COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 16 MAI 2024

N° 2024/

SM/FP-D

Rôle N° RG 19/16085 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBDB

[A] [R]

C/

[L] [J]

[W] [Y]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 11] LE

Copie exécutoire délivrée

le :

16 MAI 2024

à :

M^e Alain BADUEL, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

M^e Cécile ANDJERAKIAN NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES en date du 07 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00195.

APPELANT

Monsieur [A] [R], demeurant [Adresse 8] – [Localité 3]

représenté par M^e Alain BADUEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Hélène ROGOZINSKY, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [L] [J] mandataire liquidateur de la SARL [D], demeurant [Adresse 13] – [Localité 4]

non représenté

SASU JMG BATIRENOV,demeurant [Adresse 7] [Localité 5]

Représenté par M^e Cécile ANDJERAKIAN NOTARI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame [W] [Y] membre de la SCP BR ET ASSOCIES, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société JMG BATIRENOV, demeurant [Adresse 9] – [Localité 2] / FRANCE

non représentée

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 11] LE, demeurant [Adresse 1] – [Localité 6]

représentée par M^e Sandra D’ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat à durée déterminée conclu pour une durée minimale allant du 6 avril 1998 au 30 avril 1998 et prenant fin avec le retour de M. [P] [O], M. [F] [D] agissant en qualité d’artisan peintre (l’employeur) a engagé M. [A] [R] (le salarié) en qualité d’ouvrier d’exécution, coefficient 170, niveau 1, échelon 2, la durée de travail mensuelle étant fixée à 169 heures et le salaire mensuel brut à la somme de 6 663,67 francs (1 015,87 euros).

Les parties ont ensuite régularisé un contrat à durée indéterminée prenant effet le 28 juin 1998, selon les mêmes conditions.

La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale du bâtiment et des travaux publics.

****

Suivant jugement du 4 juillet 2014, le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la S.A.R.L. [D] ; un plan de redressement a été homologué suivant jugement du 24 juillet 2015.

****

Le 15 juin 2017, M. [F] [D] a immatriculé la S.A.S.U. JMG Batirenov auprès du registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de [Localité 5], Mme [S] [T] étant désignée présidente.

****

Par jugement du 8 décembre 2017, le tribunal de commerce de Tarascon a prononcé la résolution du plan de redressement, placé la S.A.R.L. [D] en liquidation judiciaire et désigné Me [L] [J] en qualité de liquidateur.

****

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 décembre 2017, Me [J] ès qualités a notifié au salarié son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement dans les termes suivants :

'Monsieur,

Je vous confirme que, suivant jugement en date du 8 décembre 2017, le tribunal de Commerce de Tarascon a prononcé la liquidation judiciaire de votre employeur dont l’identité figure en marge de la présente, et m’a désigné comme Liquidateur.

En cette qualité, aucune poursuite d’activité n’ayant été autorisée par le tribunal, aucun reclassement n’ayant été possible, et aucune reprise de l’activité n’ayant été effective à ce jour, la cessation d’activité étant totale, je ne peux que constater l’impossibilité de maintenir votre emploi, je suis donc au regret de vous notifier l’obligation dans laquelle je me trouve de mettre fin à votre contrat de travail. Ce licenciement intervient à toutes fins utiles et en tant que de besoin en fonction des renseignements en ma possession et sous réserve de l’existence et de la réalité de votre contrat de travail.

Ce licenciement intervient conformément aux dispositions de l’article L.641-4 du Code de Commerce et L.1233-58, L.1233-59 et L.1233-60 du Code du Travail.

Je vous informe que vous disposez d’un délai de 21 jours, à compter de l’entretien préalable, pour me faire savoir votre intention d’adhérer au Contrat de Sécurisation Professionnelle, dont le dossier d’adhésion vous à été remis lors de l’entretien. Vous devez pour cela me retourner ledit dossier complété et signé dans le délai susvisé. Le défaut de réponse dans ce délai sera assimilé à un refus.

En cas d’adhésion au Contrat de Sécurisation Professionnelle, votre contrat sera réputé rompu pour motif économique, à la date d’expiration du délai susvisé.

Dans le cas contraire, votre préavis, d’une durée de deux mois, débutera à la date de la première présentation de la présente par l’administration postale.

Je vous informe que vous êtes dispensé(e) d’effectuer votre préavis et que l’indemnité compensatrice vous sera réglée en totalité.

Par ailleurs, je vous avise que la réforme instituée par la loi du 6 Mars 2014 et portant sur la loi de formation professionnelle et de l’emploi, affecte votre Droit Individuel de Formation (DIF).

Par conséquent:

— A compter du |1er Janvier 2015, le dispositif du DIF est remplacé par le Compte Personnel de Formation (CPF),

— Le DIF portable disparaît également au 1° Janvier 2015,

— Le nombre d’heures de DIF acquis au 31 Décembre 2014 sera utilisable dans le cadre du CPF pendant 6 ans maximum (entre le 1/01/2015 et le 31/12/2020).

Attention:

— Ces heures ne figurent pas dans le compteur de votre CPF mais devront être justifiées auprès de l’OPCA qui finance le CPF au moment de la mobilisation du projet de formation que vous souhaitez faire,

— Ces heures de DIF peuvent se cumuler avec les heures que vous allez acquérir au titre du CPF dans la limite de 150 heures.

Il vous appartient, depuis le 1° Janvier 2015, de créer votre Compte Personnel de Formation, en VOUS connectant l’adresse mail www.moncompteformation.gouv.fr

Ce nouveau dispositif, le Compte Personnel de Formation (CPF) représente un crédit d’heures qui peut être mobilisé par le titulaire du compte afin de suivre, à son initiative, une formation prioritaire qualifiante.

C’est un droit attaché à la personne, et non à son statut. Une fois que les heures ont été capitalisées (socle de 150 heures), elles restent comptabilisées au titre du CPF jusqu’à ce qu’elles soient réellement utilisées pour faire de la formation et ce jusqu’au jour de votre départ en retraite.

Le crédit d’heure reste donc intégralement transférable, même en cas de changement de situation: changement d’employeur, de contrat de travail, de perte de travail…

Je vous informe également que, selon les dispositions de l’article L1233-45 du Code du Travail, vous bénéficiez d’une priorité de réembauche pendant un an à compter de la date de rupture du contrat de travail. Pour user de cette priorité, vous devrez en aviser votre employeur dans un délai d’un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail c’est à dire après la fin de votre préavis, exécuté ou non. Toute contestation portant sur la régularité ou la validité de votre licenciement se prescrit par douze mois à compter de la notification de la présente (article L1235-7 du Code du Travail).

Par la présente, je vous libère de toute clause de non concurrence prévue dans votre contrat de travail, et ce au plus tard à la fin de votre préavis.

Lors de votre départ, à défaut de contestation de votre créance, votre reçu pour solde de tout compte, votre certificat de travail, ainsi que toutes attestations (notamment pour le POLE EMPLOI) vous seront délivrés.

Vous renouvelant mes regrets, je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués.'

Par requête du 4 septembre 2018, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes d’Arles à l’encontre de la S.A.R.L. [D] représentée par Me [L] [J] en qualité de mandataire liquidateur, les A.G.S. C.G.E.A. de [Localité 11] et la S.A.S.U. JMG Batirenov pour voir prononcer la nullité du licenciement économique et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Suivant jugement du 7 octobre 2019, le conseil des prud’hommes d’Arles a :

— déclaré que les demandes de M. [A] [R] ne peuvent être retenues, au vu des éléments fournis,

— dit que les sociétés [D] et S.A.S.U. JMG Batirenov n’ont aucun lien, qu’il n’y a pas eu de transfert d’entité économique,

— dit que le licenciement reposait bien sur une cause réelle et sérieuse et avait bien un motif économique,

— dit que le licenciement étant bien fondé, il ne pourra être accordé d’indemnité compensatrice de préavis et incidence congés payés ; cette demande est donc rejetée et M. [A] [R] en sera débouté,

— dit que le licenciement était bien fondé, et qu’il a été opéré dans les règles par Me [L] [J] ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. [D],

— dit que la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire sera rejetée et M. [A] [R] débouté de cette demande,

— dit que la demande étant non fondée, que le jugement est non commun et non opposable, les AGS-CGEA étant hors de cause, M. [A] [R] sera débouté de cette demande,

— dit que la société S.A.S.U. JMG Batirenov étant reconnue hors de cause, la demande de condamnation in solidum de cette société au paiement des créances sera rejetée et M. [A] [R] déboutée,

— dit que Me [L] [J] ès qualités étant reconnu hors de cause, la condamnation aux entiers dépens de celui-ci sera rejetée et M. [A] [R] débouté de cette demande,

— dit qu’au vu des éléments fournis, et de la décision prise, il ne peut être accordé d’article 700 du code de procédure civile. Le demandeur sera débouté de cette demande.

— débouté chaque partie du surplus de ses demandes,

— laissé les frais et dépens à la charge de M. [A] [R].

****

La cour est saisie de l’appel formé le 17 octobre 2019 par le salarié.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 13 juillet 2021 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la S.A.S.U. JMG Batirenov, représentée, demande à la cour de :

— CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il déboute M [R] de l’ensemble de ses demandes , fins et conclusions

EN TOUT ETAT

— REJETER l’ensemble des demandes formées à l’encontre de la SASU JMG BATIRENOV

— JUGER l’absence de transfert par JMG BATIRENOV d’une entité économique autonome de SARL [D] constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre par reprise des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de ladite entité

— CONDAMNER M [R] à payer à la SASU JMG BATIRENOV la somme de 2.000 euros au visa des dispositions de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 14 novembre 2022.

Lors de l’audience du 28 novembre 2022, l’affaire a fait l’objet d’un renvoi à la demande de l’appelant.

****

Suivant décision du 3 mars 2023, le tribunal de commerce de [Localité 5] a notamment prononcé l’ouverture d’une liquidation judiciaire à l’encontre de la S.A.S.U. JMG Batirenov et désigné la S.C.P. BR et associés représentée par Me [W] [Y] en qualité de liquidateur.

****

Lors de l’audience du 3 avril 2023, la cour a, compte tenu de la liquidation judiciaire de la société JMG Batirenov :

— révoqué l’ordonnance de clôture du 14 novembre 2022,

— fixé la clôture de la procédure au 11 septembre 2023,

— renvoyé l’affaire à l’audience du 11 octobre 2023 aux fins de régularisation de la procédure et mise en cause de Me [W] [Y], liquidateur judiciaire de la S.C.P. Batirenov et associés.

Suivant acte délivré le 7 août 2023 à personne, M. [A] [R] a fait citer en intervention forcée Me [W] [Y] en sa qualité de liquidateur de la S.A.S.U. Batirenov.

Suivant acte délivré le 27 septembre 2023 à personne morale, M. [A] [R] a fait citer en intervention forcée l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés -AGS CGEA intervenant au titre de la liquidation de la société JMG Batirenov.

Lors de l’audience du 11 octobre 2023, la cour a :

— révoqué l’ordonnance de clôture du 14 novembre 2023,

— fixé la clôture de la procédure au 12 février 2024,

— renvoyé l’affaire à l’audience du 11 mars 2024 à 14 heures.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 6 février 2024 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. [A] [R] demande à la cour de :

INFIRMER le jugement rendu entre Monsieur [G] [E], la SARL [D], la SASU BATIRENOV et l’AGS daté du 7 octobre 2019 en toutes ses dispositions, en ce qu’il a :

— Déclaré que ses demandes ne pouvaient être retenues, au vu des éléments fournis,

— Dit que les sociétés [D] et SASU JMG BATIRENOV n’ont aucun lien, qu’il n’y a pas eu de transfert d’entité économique, que le licenciement reposait bien sur un cause réelle et sérieuse et avait bien un motif économique, que le licenciement étant bien fondé, il ne pourra être accordé d’indemnité compensatrice de préavis et incidence congés payés, cette demande étant donc rejetée et le demandeur débouté, que le licenciement étant bien fondé, il a été opéré dans les règles par Maître [L] [J] es-qualité de mandataire liquidateur de la SARL [D], que le demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire sera rejeté le demandeur débouté, que la demande est non fondée, que le jugement est non commun et non opposable, les AGS-CGEA étant hors de cause, le demandeur étant débouté, que la société SASU JMG BATIRENOV étant reconnue hors de cause, le demande de condamnation in solidum de cette société au paiement des créances sera rejetée et le demandeur débouté, que Maître [L] [J] es-qualité étant reconnu hors de cause, la condamnation aux entiers dépens de celui sera rejeté et le demandeur débouté,

— Laissé les frais et dépens à la charge de Monsieur [G] [E].

Statuant de nouveau,

RECONNAITRE l’existence d’un transfert d’activité et de valeurs dissimulé de la SARL [D] au profit de la SASU JMG BATIRENOV au préjudice de monsieur [A] [R] entre novembre 2016 et le 8 décembre 2017,

DECLARER la SARL [D] et la SASU JMG BATIRENOV auteures et responsables de cette fraude,

DECLARER le licenciement économique de Monsieur [A] [R] daté du 21 décembre 2017 sans cause réelle et sérieuse,

FIXER la créance de Monsieur [A] [R] au passif de la liquidation de la SARL [D] à 71 448.83 € se décomposant comme suit :

—  43 530.00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10.000 € de dommages et intérêts en réparation du licenciement vexatoire,

—  1 500 € au titre de dommages et intérêts matériels issus des frais de PV,

—  5 035.73 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  503.57 € à titre d’incidence congés payés sur préavis,

—  7 179.53 € au titre de sa créance d’intérêts, (base 49 069.30 €)

—  3 700 € au titre des frais irrépétibles exposés,

FIXER la créance de Monsieur [A] [R] au passif de la liquidation de la SASU JMG BATI RENOV à 71 448.83 € se décomposant comme suit :

—  43 530.00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10.000 € de dommages et intérêts en réparation du licenciement vexatoire,

—  1 500 € au titre de dommages et intérêts matériels issus des frais de PV,

—  5 035.73 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  503.57 € à titre d’incidence congés payés sur préavis,

—  7 179.53 € au titre de sa créance d’intérêts,

—  3 700 € au titre des frais irrépétibles exposés,

ORDONNER la mise en oeuvre de la garantie de l’Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA, à hauteur de 67 748.83 € au profit de monsieur [A] [R],

A titre subsidiaire :

DECLARER l’arrêt à intervenir commun et opposable à l’AGS CGEA.

DEBOUTER L’UNEDIC délégation AGS CGEA de ses revendications à l’encontre de monsieur [A] [R],

STATUER ce que de droit à l’encontre de l’Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA au titre des frais irrépétibles et des dépens exposés.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 13 juillet 2021 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la S.A.S.U. JMG Batirenov, représentée, demande à la cour de :

— CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il déboute M [R] de l’ensemble de ses demandes , fins et conclusions

EN TOUT ETAT

— REJETER l’ensemble des demandes formées à l’encontre de la SASU JMG BATIRENOV

— JUGER l’absence de transfert par JMG BATIRENOV d’une entité économique autonome de SARL [D] constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre par reprise des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de ladite entité

— CONDAMNER M [R] à payer à la SASU JMG BATIRENOV la somme de 2.000 euros au visa des dispositions de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 3 janvier 2024 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’Unedic délégation A.G.S. C.G.E.A. de [Localité 11], représentée, demande à la cour de :

AU PRINCIPAL,

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. [R] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

SUBSIDIAIREMENT,

Juger M. [R] irrecevable en sa demande de condamnation de la SARL [D]

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

Débouter M. [R] de ses demandes de fixation au passif de la SARL [D]

A titre reconventionnel,

Condamner M. [R] à rembourser à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA les sommes avancées au titre de la procédure collective de la SARL [D] et qui n’étaient donc pas dues par cette dernière, savoir les sommes suivantes :

—  7.882,42 euros à titre de préavis CSP

—  16.740,13 euros à titre d’indemnité de licenciement

Juger hors de cause UNEDIC DELEGATION AGS CGEA, en qualité de gestionnaire de l’AGS, pour les demandes au titre des frais irrépétibles (article 700 du Code de procédure civile) et des dépens,

Débouter l’appelant de sa demande tendant à l’application du taux d’intérêts légal.

Juger l’UNEDIC AGS CGEA hors de cause de ces chefs de demandes.

Déclarer l’arrêt à intervenir opposable a l’UNEDIC Délégation AGS CGEA es qualités, dans les limites définies aux articles L 3253-8 du Code du Travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même Code,

Juger que la garantie de l’AGS. est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis a l’article D 3253-5 du Code du Travail.

Juger qu’en l’absence de fonds disponibles la mise en jeu de la garantie AGS par le mandataire judiciaire s’effectuera selon les modalités prévues par l’article L 3253-19 a 3253-21 du Code du Travail.

Les divers chefs de demandes au titre de l’astreinte, des cotisations sociales ou encore résultant d’une action en responsabilité ne sont pas couverts par la garantie AGS de l’article L 3253-8 et suivants du Code du travail,

En tout état de cause, juger que l’UNEDIC Delegation AGS CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 a L 3253-21 du Code du Travail.

Juger que l’obligation de l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Bien que régulièrement avisé de la déclaration d’appel suivant acte signifié le 14 janvier 2020 à personne morale qui mentionne que l’intimé est tenu de constituer avocat, Me [L] [J] agissant en qualité de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. [D] n’a pas constitué avocat.

Me [W] [Y], agissant en qualité de liquidateur de la S.A.S.U. Batirenov, n’a pas constitué avocat.

MOTIFS :

A titre liminaire, la cour observe que si le contrat de travail mentionne, au titre de l’employeur, M. [D] en sa qualité de personne physique, il n’est pas discuté que l’employeur de M. [R] était la S.A.R.L. [D] représentée par M. [D], ainsi que cela figure par ailleurs sur les bulletins de salaire produits au débat.

1. Sur la rupture du contrat de travail :

Le salarié observe que M. [D], gérant salarié fondateur de la S.A.R.L. [D], est l’associé unique et le technico-commercial salarié de la S.A.S.U. JMG Batirenov, tandis que Mme [S] [T], qui assure la direction de la nouvelle entité, était assistante de direction au sein de la S.A.R.L. [D], en arrêt maladie au sein de ladite société pendant que l’activité de la S.A.S.U. JMG Batirenov débutait.

Il soutient l’existence d’un détournement de clientèle ayant eu un impact majeur sur le chiffre d’affaires de la S.AR.L. [D] et sur sa liquidation judiciaire. Il observe à ce propos que la S.AS.U. JMG Batirenov a directement facturé les clients de la S.A.R.L. [D] dès avant le jugement de liquidation judiciaire du 8 décembre 2017.

Il souligne que la partie intimée évoque une 'libre concurrence’ et l’interprète comme un aveu quant à l’identité d’activité des deux sociétés.

Il fait par ailleurs valoir que plusieurs outils de valeur étant manquants lors de la vente aux enchères du matériel de la S.A.R.L. [D], ce qui ne serait pas contesté par les parties intimées.

Il déduit de l’ensemble de ces éléments que le transfert d’activité obligeait la S.A.S.U. JMG Batirenov à reprendre les salariés de la S.A.R.L. [D] et que leur licenciement était interdit, sauf à intervenir dans le cadre d’un plan de cession. Il relève à ce propos que Mme [T] s’est auto-proclamée représentante des salariés auprès du mandataire et de l’institution consulaire, de sorte qu’ils ont été privés de toute information sur le transfert d’activité.

En réponse, la S.A.S.U. JMG Batirenov fait valoir que son activité est distincte de celle de la S.A.R.L. [D] et qu’en tout état de cause, la seule poursuite de la même activité par une autre entreprise ne suffit pas à caractériser le transfert d’une entité économique autonome.

Elle précise n’exercer qu’en tant qu’intermédiaire avec recours à des sous-traitants dans le cadre de marchés de travaux dans le domaine de second oeuvre bâtiment alors que les travaux étaient directement réalisés par la S.A.R.L. [D]. Elle fait valoir à cet égard qu’elle n’emploie aucun salarié, et notamment aucun ouvrier en bâtiment, assurant un rôle d’intermédiaire.

Outre le mode de fonctionnement et l’activités distincts, la partie intimée fait valoir que son siège social est différent et que les deux structures ont exercé en parallèle jusqu’à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. [D].

Elle relève qu’aucun personnel n’a été transféré et que Mme [T] exerce des fonctions distinctes ; elle ajoute qu’il ne saurait être interdit à un dirigeant de société d’exploiter plusieurs structures sociales.

Elle fait également valoir qu’aucun élément corporel ou incorporel significatif et nécessaire n’a été transféré.

Elle observe enfin qu’elle dispose d’une identité sociale propre, d’une domiciliation propre et d’un fonctionnement propre.

En dernier lieu, elle souligne que le détournement de clientèle n’est pas un transfert d’entité économique autonome emportant application du transfert des contrats de travail.

L’Unedic A.G.S. C.G.E.A. de [Localité 11] relève que la S.A.S.U. JMG Batirenov est une entité juridique distincte de la S.A.R.L. [D] et qu’il n’y a eu aucun transfert d’entité économique entre ces deux sociétés.

Il ajoute que les difficultés économiques de la S.A.R.L. [D] sont antérieures à la constitution de la société JMG Batirenov et que l’activité des deux sociétés est totalement distincte, leurs chiffres d’affaires n’ayant au surplus pas le même ordre de grandeur.

L’article L.1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

En application de cette disposition, le transfert d’une entité économique autonome se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant.

L’entité doit correspondre à un ensemble organisé d’éléments permettant la poursuite des activités ou de certaines activités de l’entreprise cédante de manière stable ; l’entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est chargée.

En l’espèce, il est établi que M. [F] [D] est associé au sein des deux sociétés et que Mme [T], qui était salariée en qualité de secrétaire de direction travaillant à temps partiel dans la S.A.R.L. [D], est présidente de la S.A.S.U. JMG Batirenov.

Les fonctions exercées par Mme [T] au sein des deux entités sont donc distinctes et ne peuvent dès lors caractériser une reprise de personnel, la S.A.S.U. JMG Batirenov précisant au surplus que Mme [T] ne perçoit aucune rémunération dans le cadre de ses nouvelles responsabilités.

Il n’est par ailleurs pas discuté que la S.A.S.U. JMG Batirenov a recours à des sous-traitants en qualité d’intermédiaire et qu’elle n’emploie elle-même aucun salarié, tandis que la S.A.R.L. [D], si elle recourait également ponctuellement à des sous-traitants, employait directement cinq salariés.

Le mode d’exercice de l’activité par les deux sociétés est donc également différent.

Il résulte à ce propos des extraits K-bis versés au débat que l’activité principale des sociétés en cause est la suivante :

— peintures-revêtement de sol pour la S.A.R.L. [D],

— tous travaux de second oeuvre bâtiment pour la S.A.S.U. JMG Batirenov.

L’activité n’est donc pas identique : si elle intervient dans le même domaine, l’activité de la S.A.S.U. JMG Batirenov est plus étendue que celle de la S.A.R.L. [D].

Le salarié produit cependant des attestations de personnes ayant travaillé pour le compte de la S.A.R.L. [D], soit directement soit au moyen d’un contrat de sous-traitance, évoquant la réalisation de travaux de second oeuvre plus larges que de simples travaux de peinture et de revêtement de sol.

La cour rappelle, en tout état de cause, que la simple similarité dans la nature des prestations exécutées ne permet pas d’établir le transfert d’une activité économique.

Il convient dès lors de s’attacher à déterminer si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de la S.A.R.L. [D] ont été transférés à la S.A.S.U. Batirenov.

Les extraits K-bis révèlent ainsi que le siège social des deux sociétés est distinct, soit [Localité 10] pour la S.A.R.L. [D] et [Localité 5] pour la S.A.S.U. JMG Batirenov.

La S.A..R.L. [D], après avoir exploité le fonds de commerce situé [Adresse 12] à [Localité 10] en location-gérance, en était devenue propriétaire courant octobre 2005 ; la S.A.S.U. JMG Batirenov exploite elle-aussi directement son fonds de commerce, depuis un local commercial pris à bail suivant contrat du 22 mai 2017, situé [Adresse 7] à [Localité 5].

Les locaux des deux sociétés et leurs sièges sociaux sont donc distincts.

La cour relève par ailleurs que les deux sociétés ont exercé leur activité de manière parallèle entre le 1er juin 2017 et la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. [D] prononcée le 8 décembre 2017, ce dont il se déduit qu’elles disposaient alors chacune de moyens d’exploitation propres.

Si le salarié soutient à ce propos que lors de la vente aux enchères organisée à l’occasion de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. [D], deux pistolets Airless et quatre girafes à poncer étaient manquants alors qu’ils avaient été utilisés lors du dernier chantier réalisé, a ucun élément ne permet toutefois de démontrer que ce matériel a été transféré au sein de la S.A.S.U. JMG Batirenov eu égard à l’existence d’une période d’activité parallèle d’une part, et au fait que la S.A.S.U. JMG Batirenov n’emploie aucun salarié directement d’autre part.

Aucun transfert d’élément corporel significatif et nécessaire à l’exploitation de l’entité n’est donc démontré.

Le salarié fait également valoir que la S.A.R.L. [D] a connu une baisse de son chiffre d’affaires à compter de l’exploitation de la S.A.S.U. JMG Batirenov, ce qui démontrerait selon lui un transfert d’activité.

L’examen des attestations comptables révèle néanmoins que le chiffres d’affaires de la S.A.R.L. [D] est passé de 973 098 euros en 2015 à 696 445 euros en 2016, alors que la S.A.S.U. JMG Batirenov n’était pas encore constituée.

La baisse du chiffres d’affaires au titre de l’année 2017 s’inscrit dans ce contexte de diminution, puisque le chiffre d’affaires réalisé au 1er semestre, soit avant le commencement d’activité de la S.A.S.U. JMG Batirenov, marquait déjà un ralentissement (343 479 euros), même si celui-ci s’est accéléré au cours du second semestre, ce qui a justifié la liquidation judiciaire de la société.

La cour relève que suivant l’attestation comptable du 3 octobre 2018, le chiffre d’affaires de la S.A.S.U. JMG Batirenov au titre du second semestre 2017, s’élevait à la somme de 65 355 euros et ne peut dès lors, en tout état de cause, expliquer la baisse plus importante du chiffre d’affaires de la S.A.R.L. [D].

Si le salarié évoque notamment un détournement du client 'les Opalines’ pour expliquer cette baise du chiffre d’affaire, la cour relève qu’aucun devis ni facture n’a été émis par la S.A.R.L. [D] envers ce client postérieurement au mois d’avril 2016.

La cour observe plus largement que les difficultés économiques de la S.A.R.L. [D] sont anciennes et antérieures à la constitution de la S.A.S.U. Batirenov, puisque la société a été placée en redressement judiciaire dès le 4 juillet 2014.

En l’absence d’autre élément, la cour dit en conséquence que la baisse du chiffre d’affaires de la S.A.R.L. [D] sur l’année 2017 ne permet pas d’établir un transfert d’activité au profit de la S.A.S.U. JMG Batirenov.

Le salarié entend par ailleurs se prévaloir de transferts de créances frauduleux, au motif que la S.A.S.U. JMG Batirenov aurait facturé des prestations réalisées par la S.A.R.L. [D].

Si de telles facturations frauduleuses devaient être démontrées, elles ne pourraient toutefois s’analyser en un transfert de moyens incorporels significatifs et nécessaires permettant la poursuite de l’activité de manière stable, eu égard aux montants allégués d’une part, et à la période de temps limitée concernée d’autre part, puisque la S.A.R.L. [D] a été placée en liquidation judiciaire six mois seulement après le commencement d’activité de la S.A.S.U. JMG Batirenov.

Cette facturation frauduleuse, si elle est susceptible, le cas échéant de recevoir une qualification pénale, n’est donc pas de nature à caractériser le transfert de l’activité économique de la S.A.R.L. [D] au profit de la S.A.S.U. JMG Batirenov.

La cour rappelle enfin que l’exécution, la reprise ou la perte d’un marché de prestations n’entraîne pas à elle seule un transfert d’entité économique autonome. La seule circonstance que la prestation reprise soit similaire ne suffit pas à conclure au transfert d’une entité économique autonome. Le juge doit constater que le nouveau titulaire du marché a repris des éléments d’actif corporels ou incorporels nécessaires à l’exploitation de l’entité économique à l’occasion de la conclusion du nouveau marché.

En l’espèce, s’il résulte des pièces versées au débat et notamment du procès-verbal de constat dressé le 14 août 2018 par Me [H], huissier de justice, que la S.A.S.U. JMG Batirenov a travaillé pour le compte d’anciens clients de la S.A.R.L. [D], ces derniers représentent néanmoins une part minime de la clientèle de la société.

Surtout, il n’est pas discuté que le syndic de la copropriété Vert bocage soumet à l’assemblée générale des copropriétaires différents devis émis par au moins deux sociétés aux fins de vote, de sorte que seule une perte de marché est établie, et non un transfert ou détournement de clientèle.

M. [V], responsable travaux au sein du groupe les Opalines en région P.A.C.A., atteste d’un mode de fonctionnement similaire, plusieurs entreprises étant référencées et consultées pour la réalisation de travaux.

La même observation sera donc formulée.

Plus largement, le salarié ne démontre ni n’allègue un quelconque contrat d’exclusivité de la S.A.R.L. [D] avec les clients Eiffage ou Hugues construction, de sorte que seule une perte de marché peut être établie, alors qu’aucun transfert d’éléments d’actif corporels ou incorporels nécessaires à l’exploitation de l’entité économique n’est par ailleurs démontré.

L’analyse de l’ensemble des éléments versés au débat met ainsi en évidence que la S.A.R.L. [D] et la S.A.S.U. JMG Batirenov sont deux sociétés juridiquement distinctes, même si elles ont un associé en commun.

Faute de changement dans la situation juridique de l’employeur et de transfert des moyens d’exploitation, la cour dit que les deux sociétés n’exploitent pas la même entité économique, de sorte que le salarié ne peut se prévaloir de l’application de l’article L.1224-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce point et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes subséquentes tendant à voir reconnaître l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et l’indemnisation des préjudices en résultant.

2. Sur les autres demandes :

Le salarié, qui succombe, sera condamné au paiement des dépens.

Par ailleurs, il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties ses frais irrépétibles non compris dans les dépens ; les parties seront donc déboutées de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes les dispositions qui lui dont dévolues,

Y ajoutant,

CONDAMNE M. [A] [R] au paiement des dépens,

DEBOUTE les parties de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT