COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 13 DECEMBRE 2024

N°2024/ 334

Rôle N° RG 20/09874 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGMQW

[P] [S]

C/

S.A. ALLIANZ IARD

Copie exécutoire délivrée

le :13/12/2024

à :

M^e Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Véronique CHILD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de DRAGUIGNAN en date du 22 Septembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00052.

APPELANT

Monsieur [P] [S], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A. ALLIANZ IARD, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Véronique CHILD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué pour plaidoirie par M^e Guillemette PEYRE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, chargé du rapport et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller.

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2024.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

[1] La SA ALLIANZ IARD a embauché M. [P] [S] suivant contrat de travail à durée indéterminée du 27 octobre 2010 à effet au 10 janvier 2011 en qualité de conseiller prévoyance consultant en protection sociale. Le salarié a été promu conseiller protection sociale expert par avenant du 27 mars 2014. Il a été placé en arrêt de travail du 27 octobre 2014 au 31'décembre 2014 et élu délégué du personnel courant janvier 2015 avant d’être de nouveau placé en arrêt maladie à compter du 13 janvier 2015, date à compter de laquelle il ne devait plus reprendre le travail dans l’entreprise. Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale de l’inspection d’assurance du 27 juillet 1992.

[2] Le 4 juillet 2016, le salarié a adressé à l’employeur une lettre ainsi rédigée':

«'Je suis au regret de vous relancer une nouvelle fois pour la régularisation d’une erreur sur le calcul de mon salaire de référence et de mes indemnités journalières de prévoyance toujours pas effectuée à ce jour. Je vous rappelle hélas que je suis en arrêt de travail depuis le 25'octobre'2014 couvert par les régimes de prévoyance (bcac et 5200 Allianz) depuis le 6'février'2015. Conformément à ce qui est stipulé dans la convention collective, comme dans la notice du contrat prévoyance bcac, que le calcul du salaire de référence se fait sur les 12 derniers mois précédant le sinistre, il est également noté dans le rappel des garanties du contrat 5200 Allianz, que celui-ci complète le salaire en dernier rang à 100'% du net du salaire de référence. J’ai reçu en salaires nets, les 12 derniers mois précédant mon arrêt travail d’octobre 2013 à septembre 2014 un montant total de 79'353'€ nets, soit un salaire net journalier de 217,40'€, base sur laquelle vous avez bien fait le maintien de salaire les 3 premiers mois d’arrêt de travail. Par contre le salaire net de référence déclaré par vos soins aux caisses de prévoyance s’élève par erreur à 71'580,22'€ soit un net journalier de 196,11'€. Soit une différence à mon détriment de 21,29'€ net par jour (217,40'€'''196,11'€). Étant couvert par les caisses de prévoyance depuis le 6'février 2015 cela donne une erreur en ma défaveur et une régularisation à mon profit à effectuer de 512'jours x 21,29'€ = 10'903,28'€ au 30 juin 2016. Malgré plusieurs appels et correspondances par mail, je vous mets donc une nouvelle fois en demeure de rectifier mon salaire de référence déclaré aux caisses de prévoyance qui s’élève la somme de 79'353'€ nets et non à 71'580'€ nets. Je vous demande également de me verser la différence manquante due à cette erreur sur mes indemnités depuis le 6 février 2015 soit 10'903,28'€ et ce dans les plus brefs délais. D’autre part, étant à ce jour toujours en arrêt de travail, et en longue maladie, merci d’effectuer la subrogation du salaire comme il est stipulé dans la convention collective pour le mois à venir et après si besoin. Je n’ose pas penser qu’il s’agit encore de mesures discriminatoires à l’égard de mon mandat de délégué du personnel comme il s’en est déjà produit à plusieurs reprises ces derniers mois, (salaire à zéro ou négatif, ou la non déclaration des points maladie aux caisses de retraites et j’en passe'). Merci d’effectuer ces régularisations et le versement du rappel de la somme de 10'903,28'€ sur mon salaire de juillet 2016 au plus tard. À défaut et afin de faire valoir mes droits et le préjudice subi, je me verrais dans l’obligation de vous y contraindre, en ayant recours à la voie judiciaire.'»

[3] Saisie par le salarié comme annoncé dans la lettre précitée, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Draguignan,'par ordonnance du 3 février 2017':

a débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes':

les a renvoyées à mieux se pourvoir';

a condamné le salarié aux entiers dépens de l’instance.

[4] Le 25 mai 2017, le salarié écrivait à l’employeur en ces termes':

«'Je vous informe, par la présente, que le médecin conseil de la CPAM vient de m’adresser la notification de décision d’invalidité 2e catégorie ainsi que le titre de pension d’invalidité. Je vous prie de trouver, ci-jointe, la copie de la décision de la CPAM. Merci donc d’organiser une visite médicale de reprise du travail et de m’en communiquer la date par mail ou courrier. Merci de communiquer ces éléments aux organismes de prévoyance.'»

[5] Le 28 juin 2017, le salarié écrivait encore à l’employeur ainsi':

«'J’accuse réception de votre mail en date du 20/06/2017 soit près de deux mois sans aucune réponse de votre part, malgré mes deux lettres recommandées en date du 27/04/2017 et 25/05/2017 et de ma demande également par mail du 30/05/2017 concernant ma convocation à la visite médicale de reprise du travail, j’ai malgré tout comme demandé dans votre réponse en date du 20/06/2017 à mon mail du 30/05/2017, téléphoné à Mme [X] [W] RRH, qui ne semblait être au courant, ni de mon placement en invalidité, ni de la date de fin de mon arrêt maladie (fin au 30/04/2017), pour enfin recevoir par mail une convocation au 3 juillet à la médecine du travail, soit plus de deux mois après la fin de mon arrêt maladie. Je vous informe également de mon désaccord avec le calcul de mon salaire de référence communiqué aux caisses de prévoyance pour mon invalidité, en effet le cumul CPAM + BCAC + Allianz 5200 (1'343,44 + 3'720,75 + 1'092,29) donne un total mensuel de 6'156,48, la notice du BCAC et du contrat Allianz 5200 précisent bien que le salaire de référence est le cumul des salaires des 12 derniers mois de travail, et que le contrat Allianz 5200 vient compléter en dernier rang à hauteur de 100'% du net la CPAM et le BCAC. J’ai eu, en net imposable sur les 12 derniers mois de travail précédant mon arrêt un salaire net de 79'353'€ soit 6'612,75'€. Il me manque donc 456'€ net par mois depuis le 1er mai 2017 date mon invalidité. Pendant mon arrêt de travail du 25/10/2014 au 30/04/2017 vous aviez déjà commis une erreur dans mon salaire de référence (71'580 net soit 5'965'€ par mois au lieu de 79'353'€ soit 6'612,75'€ suite à une action en référé devant le tribunal, vous avez reconnu une erreur et rectifié mon salaire à hauteur de 6'156'€ net par mois et payé l’arriéré, il y a malgré tout encore une erreur. Il me manque 456'€ net par mois du 25/10/2014 au 30/04/2017, 456'€ x 30'mois soit 13'680'€. Je vous remercie de faire le nécessaire concernant le calcul de mon salaire de référence et de le communiquer aux caisses de prévoyance.'»

[6] Suivant visite médicale de reprise du 3 juillet 2017, le médecin du travail a indiqué':

«'Date de l’étude de poste et des conditions de travail le 3 juillet 2017. Date de l’échange avec l’employeur le 3 juillet 2017. Visite de reprise maladie ou accident non professionnel. Inapte à tous les postes. L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Inapte en un seul examen (article R. 4624-31 du code du travail).'»

[7] L’employeur convoquait les délégués du personnel pour le 14 novembre 2017 afin de leur faire part de l’impossibilité de reclassement et, le 24 janvier 2018, il consultait le comité d’établissement sur le projet de licenciement lequel rendait un avis favorable. L’employeur ayant sollicité une autorisation de licenciement le 1er février 2018, l’inspecteur du travail s’est prononcé en ces termes le 29 mars 2018':

«'Après enquête contradictoire menée le 5 mars 2018 et le 13 mars 2018, dans nos locaux où les deux parties ont été entendues respectivement auprès de M. [G] [N] responsable département et M. [P] [S] le salarié'; Considérant, en application de l’article R.'4624-29 et R. 4624-30 du code du travail, que le médecin du travail peut faire des recommandations pour le maintien dans l’emploi des travailleurs en arrêt de travail'; Considérant en application de l’article’R.'4624-42 du code du travail que le médecin du travail peut constater l’inaptitude d’un salarié à son poste de travail lors d’un seul examen'; Considérant que l’étude du poste a été réalisée le 10 novembre 2017'; considérant que M. [P] [S] a été déclaré inapte à son poste de travail par avis médical daté du 3 juillet 2017 rendu par le Dr [C] [Z], médecin du travail, par lequel le médecin constate l’inaptitude du salarié à tous les postes de travail en mentionnant': «'L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.'» «'Inapte en un seul examen (art. R. 4624-42 CT)'» Qu’en conséquence le médecin du travail a respecté les dispositions visées'; Considérant que sollicité par l’employeur le 3 juillet 2017, le Dr'[C] [Z] a réaffirmé ses conclusions et a écrit le 5 juillet 2017': «'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. De ce fait, je ne peux vous indiquer aucun poste de travail concerné par des adaptations, mutations ou transformations. L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'». Considérant qu’aucune des parties n’a exercé de voie de recours contre cet avis'; qu’il s’impose donc à elles'; Considérant que le CE distribution a été convoqué le 18 janvier 2018 et s’est réuni le 24'janvier'2018 afin d’émettre un avis sur le projet de licenciement et l’impossibilité de reclassement de M. [P] [S]'; Que cette consultation a fait l’objet d’une note d’information précise jointe à la convocation'; l’employeur a donc respecté son obligation de consultation du CE. Considérant que les articles L.'l232-2, L.'1232-4 et R. 1232-l du code du travail posent expressément un délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de sa convocation à l’entretien préalable à l’éventuel licenciement pour motif personnel et la date de son entretien, ainsi que les mentions obligatoires de cette convocation, à savoir l’objet de la procédure de licenciement engagée, la faculté pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, la date, l’heure et le lieu de l’entretien'; Considérant que l’employeur a observé les règles de forme applicables quant à la date de présentation de la convocation à entretien préalable à éventuel licenciement de M. [P] [S] et à celle relative à sa rencontre avec son employeur à ce sujet, respectivement le 29/11/2017, ainsi que celles relatives à l’objet, la date, l’heure et le lieu de l’entretien le 12/12/2017 à 15h00'; Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’entreprise ALLIANZ s’est inscrite dans le cadre légal et réglementaire qui lui était opposable s’agissant de la procédure de licenciement pour motif personnel reposant sur une inaptitude relative à M.'[P] [S]'; Considérant qu’aucun lien entre la présente requête et le mandat dont est titulaire le salarié n’a pu être relevé lors de l’instruction de la requête de l’employeur';

Décide

Article 1': L’autorisation de procéder à la rupture du contrat de travail de M. [P] [S] pour motif personnel reposant sur une inaptitude à son poste de travail est accordée.'»

[8] Sollicitant la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, M. [P] [S] saisissait ce même 29 mars 2018 le conseil de prud’hommes de Draguignan, section encadrement.

[9] Le salarié était licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement suivant lettre du 12'avril 2018 ainsi rédigée':

«'Nous vous avons convoqué conformément aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail à un entretien préalable au licenciement fixé le 12 décembre 2017 auquel vous ne vous êtes pas présenté. Nous retraçons ci-après les étapes qui nous ont conduits à vous convoquer à cet entretien préalable. Par avis en date du 3 juillet 2017, vous avez été déclaré par le médecin du travail inapte à tous les postes. Sur ce même avis, le médecin du travail indiquait les précisions suivantes': «'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dons un emploi'», article R.'4624-42 du code du travail. Fort de cet avis, nous avons sollicité le médecin du travail par courrier recommandé du 3 juillet 2017 afin que celui-ci nous en confirme les termes et la portée au regard de votre reclassement. Par retour de courrier en date du 5 juillet 2017, le médecin du travail nous a expressément confirmé son avis': «'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. De ce fait, je ne peux vous indiquer aucun poste de travail concerné par des adaptations, mutations ou transformations'». En date du 14 novembre 2017, nous avons recueilli l’avis des délégués du personnel sur l’impossibilité de reclassement au sein d’Allianz. Par courrier en date du 20 novembre 2017, nous vous avons fait part de l’impossibilité de mener des recherches en vue de votre reclassement. En application de l’article L. 2421-1 et suivants, et R.'2421-1 et suivants du code du travail et compte-tenu de votre mandat de délégué du personnel, nous avons alors saisi le comité d’établissement de l’unité distribution sur le projet de licenciement vous concernant. Le comité d’établissement a rendu, lors de sa réunion du 24 janvier 2018, un avis favorable à l’unanimité. L’inspecteur du travail a été saisi le 1er février 2018 et a autorisé par décision du 29 mars 2018 votre licenciement. Il s’ensuit d’une part, que l’avis d’inaptitude du médecin du travail précisant que «'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'», nous oblige à rompre votre contrat de travail sans avoir à rechercher un poste de reclassement en application de L. 1226-2-1 du code du travail et d’autre part, la décision du 29'mars 2018 de l’inspecteur du travail autorisant votre licenciement, nous conduisent à vous notifier par la présente votre licenciement. Votre licenciement prendra effet à la date d’envoi de la présente lettre recommandée avec avis de réception étant entendu que vous n’effectuerez pas de préavis dans la mesure où votre contrat de travail est rompu à compter de la présente. Compte-tenu de l’évolution de votre situation professionnelle, nous vous demandons d’actualiser votre profil professionnel sur les réseaux et médias sociaux en avisant de votre départ de l’entreprise et en supprimant toute référence à la marque Allianz et notamment le logo Allianz. Nous vous rappelons que la clientèle que vous suiviez, y compris celle que vous avez pu contribuer à constituer pour notre compte, demeure dans tous les cas la propriété d’Allianz. Vous ne devez donc pas porter atteinte à nos portefeuilles de contrats, par détournement déloyal de nos clients de manière directe ou indirecte (y compris au travers des réseaux et médias sociaux), ni utiliser aucun fichier ou copie de fichier commercial d’Allianz. Vous ne devez pas tenter de pratiquer le débauchage de nos collaborateurs. D’une façon générale, vous ne devez engager aucune démarche ou action de caractère déloyal à l’égard d’Allianz, y compris au travers des réseaux et médias sociaux. En cas de non-respect de ces principes, notre entreprise se réserve le droit d’engager toute action à votre encontre pour sauvegarder ses droits et obtenir réparation de son préjudice. En outre, il vous est fait obligation de restituer à l’entreprise':

''votre carte de démarchage à la vente de produits et de services bancaires et financiers si vous en possédez une,

''l’équipement informatique qui vous a été confié, le stylo numérique, votre équipement de radiotéléphonie mobile, ainsi que les propositions, les demandes de souscription, le matériel, les imprimés, les prospectus et, en général, tous les documents que vous pourriez encore posséder.

Compte-tenu de la rupture de votre contrat de travail, et en application de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, vous pouvez, sous conditions, et de manière indissociable, conserver le bénéfice des régimes santé et prévoyance, dont vous bénéficiiez en tant que salarié du groupe. Vos garanties seront maintenues pour une durée égale à l’ancienneté en mois entiers acquise au sein de l’entreprise (au maximum pour 12'mois), sous réserve de bénéficier des allocations du régime d’assurance chômage. Ces dispositions vous seront décrites dans un courrier spécifique relatif à la portabilité des droits en matière de prévoyance et de santé.'»

[10] Le conseil de prud’hommes, par jugement de départage rendu le 22'septembre 2020, a':

débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes';

condamné le salarié aux dépens';

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile';

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

[11] Cette décision a été notifiée le 20 septembre 2020 à M. [P] [S] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 15 octobre 2020. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 13'septembre'2024. Mais cette dernière a été révoquée avec l’accord des parties suivant ordonnance du 15 octobre 2024, laquelle a prononcé une nouvelle clôture avant l’ouverture des débats.

[12] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 13 septembre 2024 aux termes desquelles M.'[P] [S] demande à la cour de':

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il':

l’a débouté de l’ensemble de ses demandes';

l’a condamné aux dépens';

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile';

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire';

sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences financières';

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur compte tenu des manquements graves à ses obligations';

condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes':

24'057,00'€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis';

''2'405,00'€ bruts au titre des congés payés y afférents';

''7'543,23'€ à titre d’indemnité de congés payés sur le salaire repris à compter de l’avis d’inaptitude';

constater qu’il a été élu délégué du personnel et bénéficie à ce titre d’une protection légale qui expire 6'mois après la fin de son mandat (janvier 2019) soit jusqu’au mois de juin 2019';

condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes':

120'285,00'€ bruts au titre des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’au terme de son mandat soit 15'mois';

''64'152,00'€ nets (soit l’équivalent de 8'mois de salaires bruts) à titre de dommages et intérêts liés à la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur et qui, compte tenu de son statut de salarié protégé, produit les effets d’un licenciement nul';

ordonner sous astreinte de 100'€ par jour de retard à l’employeur de lui remettre une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un bulletin de salaire, ainsi que le détail du solde de tout compte';

sur l’erreur de calcul du salaire de référence retenu pendant l’arrêt maladie,

à titre principal,

condamner l’employeur à lui verser pour la période du 6 février 2015 au 13 avril 2018 (date du licenciement) un rappel de salaire de 13'467,54'€ nets’outre 1'346,75'€ nets au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents';

condamner l’employeur, sous astreinte de 100'€ par jour de retard, à justifier d’avoir transmis aux caisses de prévoyance dont il relève le montant du salaire de référence pour le calcul de ses droits (complément d’IJSS et de prévoyance) soit 78'103'€ nets';

à titre subsidiaire,

condamner l’employeur à lui verser pour la période du 6 février 2015 au 13 avril 2018 (date du licenciement) un rappel de salaire de 3'361,07'€ nets outre 336,10'€ nets au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents';

condamner l’employeur, sous astreinte de 100'€ par jour de retard, à justifier d’avoir transmis aux caisses de prévoyance dont il relève le montant du salaire de référence pour le calcul de ses droits (complément d’IJSS et de prévoyance) soit 74'930'€ nets';

en tout état de cause,

condamner l’employeur à lui verser une somme de 2'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive';

sur la discrimination syndicale,

condamner l’employeur à lui payer une somme de 5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale constituée par le refus de le convoquer depuis le mois de janvier 2015 aux réunions de délégués du personnel, en violation des articles L. 1132-1 et L. 2141-4 du code du travail, ensemble les articles L. 2316-1 et L. 2328-1 du même code';

sur l’indemnité spéciale de licenciement pour inaptitude,

condamner l’employeur à lui payer une somme de 16'038'€ bruts supplémentaire (accord d’entreprise) au titre de l’indemnité de licenciement pour inaptitude physique';

sur le défaut de visite médicale de reprise,

condamner l’employeur à lui payer une somme de 5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi suite à l’organisation avec plus de deux mois de retard de la visite médicale de reprise';

sur la liquidation de l’astreinte,

ordonner la liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation et condamner à ce titre l’employeur à lui verser une somme de 1'700'€ nets (100'€'x'17'jours de retard)';

en tout état de cause,

débouter l’employeur de ses demandes plus amples ou contraires';

ordonner que les condamnations porteront intérêt à compter de la demande en première instance';

condamner l’employeur à lui verser une somme de 3'000'€ au titre des frais irrépétibles de première instance et de 4'000'€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel';

condamner l’employeur aux entiers dépens.

[13] Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 11 septembre 2024 aux termes desquelles la SA ALLIANZ IARD demande à la cour de':

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a':

débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes';

condamné le salarié aux dépens';

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire';

à titre principal,

débouter le salarié de ses demandes au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail';

à titre subsidiaire,

limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul à la somme de 47'054'€ bruts';

en tout état de cause,

débouter le salarié de ses demandes suivantes':

la condamner à lui verser':

à titre principal pour la période du 6 février 2015 au 13 avril 2018 (date du licenciement) un rappel de salaire de 13'467,54'€ nets outre 1'346,75'€ nets au titre des congés payés y afférents';

à titre subsidiaire pour la période du 6 février 2015 au 13 avril 2018 (date du licenciement) un rappel de salaire de 3'361,07'€ nets outre 336,10'€ nets au titre des congés payés y afférents';

en tout état de cause une somme de 2'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive';

la condamner à lui payer les sommes suivantes':

5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale';

16'038'€ bruts supplémentaire au titre de l’indemnité de licenciement pour inaptitude physique';

5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi suite à l’organisation avec plus de deux mois de retard de la visite médicale de reprise';

ordonner la liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation et la condamner à ce titre à lui verser une somme de 1'700'€ nets (100'€'x'17'jours de retard)';

la condamner à lui verser une somme de 3'000'€ au titre des frais irrépétibles de première instance ainsi qu’une somme de 4'000'€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel';

à titre reconventionnel,

condamner le salarié à lui verser la somme de 1'500'€ au titre des frais irrépétibles.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la demande de rappel d’indemnités complémentaires de prévoyance

[14] Le salarié sollicite un rappel d’indemnités complémentaires de prévoyance. Il soutient que le salaire net garanti doit comprendre les sommes monétisées au titre du CET. Il fait valoir que lors de son arrêt maladie qui a débuté le 27 octobre 2014, il percevait une rémunération moyenne mensuelle de 8'019'€ bruts par mois, compte tenu des primes et que conformément aux dispositions de la convention collective nationale de l’inspection d’assurance du 27 juillet 1992, il a bénéficié du maintien de sa rémunération par l’employeur durant les 3 premiers mois à 100'% du salaire net sur un salaire de référence calculé sur les 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail soit 79'324'€ nets ou 6'610,33'€ nets par mois, qu’à partir du 6 février 2015 il a été pris en charge au titre des deux régimes de prévoyance applicables dans l’entreprise, du 4e au 12e mois d’un régime obligatoire, géré par le bureau commun assurance collective (dit BCAC) qui prévoit sous déduction des indemnités journalières, le versement de 85'% du salaire de référence et d’un régime facultatif dit 5200 qui prévoit le versement de 100'% du salaire net imposable soit la prise en charge des 15'% manquants au titre du régime obligatoire. Le salarié ajoute qu’après le 12e mois d’arrêt de travail le régime BCAC continue la prise en charge, sous déduction des indemnités journalières ou pension d’invalidité, à 70'% du salaire de référence alors que le régime 5200 continue la prise en charge à 100'% du salaire net, soit cette fois les 30'% manquants au titre du régime obligatoire.

[15] Le salarié soutient que si le maintien de salaire au titre des 3 premiers mois a bien été effectué sur la base du salaire de référence de 79'324'€ nets, soit 217,32'€ nets par jour, tel n’a pas été le cas à compter du 6 février 2015, au titre des régimes de prévoyance, le salaire annuel net de référence déclaré par l’employeur aux caisses de prévoyance n’étant que de 71'580,22'€, soit 196,11'€ par jour, que devant le juge des référés l’employeur n’a reconnu son erreur que partiellement en février 2017, rectifiant le salaire de référence à la somme de 73'877'€ nets et remboursant l’arriéré sur la base d’un salaire net journalier de 202,40'€, soit un total de 4'531,56'€ pour la période du 6'février 2015 au 31 décembre 2016, laissant encore impayé une différence de 14,92'€ par jour (217,32'€ ' 202,40'€), du 6 février 2015 au 13 avril 2018 date du licenciement, soit durant 1163'jours pour un total de 14,92'€ x 1'163'jours = 17'351,96'€ nets outre 1'735'€ nets au titre des congés payés y afférents.

[16] Le salarié fait valoir qu’aucune disposition expresse des contrats de prévoyance ne permet de soustraire du salaire net garanti la monétisation du compte épargne temps, élément de rémunération soumis à cotisations sociales et impôt sur le revenu, la caisse nationale d’assurance maladie prenant en considération le compte épargne temps dans le calcul des indemnités journalières selon son référentiel de mai 2012. Ne reprenant pas son calcul reproduit au paragraphe précédent, il ajoute que serait seulement à ôter du salaire de référence annuel le montant de la participation perçue pour un montant de 1'221,45'€, soit un salaire net perçu de 78'102,55'€ (79'324'€ ' 1'221,45'€). Il réclame ainsi à titre principal pour la période du 6 février 2015 au 13'avril 2018 un rappel de salaire de 13'467,54'€ nets (11,58'€ x 1163'jours) outre 1'346,75'€ au titre des congés payés y afférents et la condamnation de l’employeur sous astreinte à justifier d’avoir transmis aux caisses de prévoyance dont il relève le montant du salaire de référence soit 78'103'€ nets.

[17] A titre subsidiaire, le salarié soutient que l’employeur se contredit en admettant finalement un salaire annuel net de référence de 74'930,33'€, soit 205,29'€ nets par jour, alors qu’il n’a procédé à une régularisation que sur la base de la somme de 73'877'€ soit 202,40'€ nets par jour. À ce titre, il réclame un rappel de salaire de 3'361,07'€ (2,89'€ x 1163'jours) outre 336,10'€ nets au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ainsi que la condamnation de l’employeur sous astreinte à justifier d’avoir transmis aux caisses de prévoyance le montant du salaire de référence de 74'930,33'€.

[18] Enfin, le salarié fait valoir qu’il avait reformulé ses demandes dans sa mise en demeure du 28 juin 2017 à laquelle l’employeur n’a pas répondu. Il sollicite en conséquence, et en tout état de cause, la somme de 2'000'€ à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.

[19] L’employeur répond que la période de référence pour définir le salaire net de référence correspond aux 12'mois précédant la maladie, c’est-à-dire la période allant d’octobre 2013 à septembre 2014 et que le salaire net garanti ne prend en compte ni les éléments d’épargne salariale ni la monétisation par le salarié de ses jours mis dans son compte épargne temps (CET), qui sont des éléments de rémunération exceptionnelle n’entrant pas dans l’assiette de la garantie. Il relève que le salarié a admis que la participation ne devait pas être incluse dans le salaire net et a modifié ses demandes en ce sens. L’employeur explique que la Cour de cassation a considéré que la monétisation du compte épargne temps ne constitue pas une rémunération devant être incluse dans le salaire de référence (Cass. Soc., 10 juillet 2013, n° 12-18.273) car les droits affectés au titre du compte épargne-temps ne répondent à aucune périodicité de la prestation de travail ou de la rémunération, dès lors que le salarié et l’employeur décident librement de l’alimentation de ce compte et que sa liquidation ne dépend que des dispositions légales et conventionnelles applicables (Cass. Soc., 22 juin 2016, n° 14-18.675).

[20] Ainsi, l’employeur fait état au cours de la période de référence, d’octobre 2013 à septembre 2014, d’une rémunération nette (avant retenues sur salaire) de 74'930,33'€ constituant le salaire annuel net de référence soit 205,28'€ par jour. Il explique que durant les 90 premiers jours de la maladie le maintien du salaire a été calculé sur la base d’un salaire annuel brut de référence de 96'235,82'€ soit une somme supérieure au salaire brut de référence qui aurait dû être pris en compte (94'713,21'€) car la société n’a pas déduit, par erreur, la participation et la monétisation du compte épargne temps ce qui a induit un trop payé de 426,60'€ bruts. L’employeur reconnaît avoir communiqué par erreur à l’organisme de prévoyance un salaire annuel brut erroné mais indique avoir récemment communiqué aux deux organismes de prévoyance, le salaire brut de référence rectifié, en déduisant néanmoins la participation et la monétisation du CET, soit 94'713,21'€.

[21] La cour relève que l’employeur n’a pas pris en compte une période de référence glissante comme le lui reproche le salarié mais bien les 12 derniers mois travaillés avant les arrêts maladie, soit d’octobre 2013 à septembre 2014, et que les parties sont communes pour exclure du salaire annuel de référence le montant de participation perçue. Concernant la monétisation du compte épargne temps, il convient de retenir que les sommes issues de l’utilisation, par le salarié, des droits affectés sur son compte épargne-temps, ne répondent à aucune périodicité de la prestation de travail ou de sa rémunération, puisque, d’une part, le salarié et l’employeur décident librement de l’alimentation de ce compte et, d’autre part, la liquidation du compte épargne-temps ne dépend que des dispositions légales et conventionnelles applicables, et qu’ainsi l’employeur était bien fondé à exclure les sommes issues de la monétisation du compte épargne-temps du salaire annuel de référence qui s’établit à 74'930,33'€, soit 205,29'€ nets par jour.

[22] Concernant la demande formée à titre subsidiaire, au vu des calculs détaillés produits par l’employeur, il n’apparaît pas que ce dernier ait opéré sa régularisation sur une base minorée de 73'877'€ nets soit 202,40'€ nets par jour. Dès lors le salarié sera débouté de l’ensemble de ses demandes formées à titre de rappel d’indemnités complémentaires de prévoyance.

2/ Sur la discrimination syndicale

[23] Le salarié fait valoir qu’il a été élu délégué du personnel au mois de janvier 2015 et il reproche à l’employeur de ne l’avoir jamais convoqué aux réunions de délégués du personnel en violation des articles L. 1132-1, L. 2141-4, L. 2316-1 et L. 2328-1 du code du travail. Il se plaint dès lors de discrimination syndicale et sollicite une somme de 5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts.

[24] L’employeur répond que le salarié ne prouve pas le défaut de convocation aux réunions de délégués du personnel et qu’en tout état de cause ce défaut de convocation pendant un arrêt maladie ne saurait suffire à caractériser une discrimination syndicale au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail dès lors que le salarié n’a pas subi un traitement inégalitaire en raison de son appartenance syndicale.

[25] L’article L. 1134-1 du code du travail dispose que':

«'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'»

[26] La cour retient que si le salarié établit bien en l’espèce un comportement susceptible de caractériser un délit d’entrave pour défaut de convocation d’un délégué du personnel placé en arrêt maladie, alors qu’il appartient à l’employeur de justifier des convocations ou de l’impossibilité de les adresser en raison d’une absence de sortie autorisée ou d’une contre-indication médicale formelle, il ne présente aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination syndicale directe ou indirecte, dès lors qu’il explique lui-même que le comportement de l’employeur se trouvait fondé sur son état de santé et non sur son activité syndicale. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.

3/ Sur le défaut de visite médicale de reprise

[27] Le salarié reproche à l’employeur d’avoir fait réaliser la visite médicale de reprise le 3'juillet 2017, avec plus de deux mois de retard, alors qu’elle aurait dû être organisée dans les 8'jours de la reprise, soit au plus tard le 8 mai 2017. Il fait avoir qu’il avait demandé l’organisation de cette visite et qu’ainsi l’employeur n’a pas commis un simple oubli mais une négligence fautive qui lui a causé un préjudice, lequel sera réparé par l’allocation de la somme de 5'000'€ nets à titre de dommages et intérêts.

[28] L’employeur répond que la visite de reprise a été organisée moins d’un mois après le classement du salarié en invalidité de 2e catégorie et que ce dernier ne démontre pas qu’un tel décalage de quelques semaines lui aurait causé un préjudice alors même qu’il a continué à être indemnisé à hauteur de 100'% de sa rémunération avant et après la visite de reprise.

[29] La cour retient que le salarié n’explique pas le préjudice que lui aurait causé le retard de près de deux mois justement imputé à l’employeur. Dès lors, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêt formée de ce chef.

4/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

[30] Le salarié sollicite la résiliation du contrat de travail au motif qu’il a été déclaré inapte de manière définitive le 3 juillet 2017 et qu’en application des dispositions conventionnelles l’employeur aurait dû reprendre le paiement du salaire sans délai, soit le 3 juillet 2017, alors qu’il n’a procédé au règlement des sommes dues que les 22 et 28 mai 2018 soit postérieurement à la lettre de licenciement du 12'avril'2018.

[31] L’employeur répond que le salarié était indemnisé à hauteur de 100'% de sa rémunération dans le cadre de la garantie de rémunération et que c’est la raison pour laquelle il n’a pas réclamé de rémunération complémentaire durant 9'mois, que contrairement à ce que ce dernier indique il n’a pas réclamé la reprise du versement de sa rémunération avant la saisine du conseil de prud’hommes. L’employeur ajoute qu’il indemnisait le salarié en qualité d’assureur et qu’il n’était pas conscient qu’il ne l’indemnisait plus en qualité de salarié et que dès qu’il a eu connaissance de cette information, lors de la réception de la requête introductive d’instance en avril 2018, il a immédiatement procédé au règlement des sommes dues au titre du maintien de rémunération les 22'et 28 mai 2018, mais que le salarié avait toujours été indemnisé par la société en qualité d’assureur pendant son arrêt de travail et qu’ainsi son erreur n’est pas de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié, ne s’agissant pas d’un fait ayant empêché la poursuite du contrat de travail et s’agissant au contraire d’un fait régularisé au jour où le conseil de prud’hommes a statué.

[32] La cour retient que le rappel de salaires d’un montant de 75'437,26'€ ne correspond nullement à une somme qui aurait fait défaut au salarié mais à une somme déjà perçue par ce dernier au titre des garanties assurantielles, que les contestations du salarié telles que précisées dans les correspondances des 4 juillet 2016 et 28 juin 2017 déjà reproduites ne portaient nullement sur une telle somme mais sur le montant des garanties assurantielles. Si l’employeur a bien commis une erreur concernant le salaire de référence, il l’avait corrigée bien avant la demande de résiliation judiciaire et le salarié a été débouté de ses prétentions supplémentaires concernant ce point. De plus, le retard pris dans l’organisation de la visite médicale de reprise n’a pas causé de préjudice au salarié. En conséquence, il n’apparaît pas d’éléments d’une gravité suffisante pour s’opposer à la poursuite des relations contractuelles et le salarié sera dès lors débouté de sa demande de résiliation du contrat de travail.

5/ Sur l’indemnité spéciale de licenciement pour inaptitude

[33] Le salarié sollicite la somme de 16'038'€ bruts à titre de rappel d’indemnité de licenciement pour inaptitude physique en application d’un protocole d’accord du 11 octobre 2012. Il explique que cet accord d’entreprise institue le versement d’une indemnité de licenciement supplémentaire pour les salariés licenciés pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Il soutient qu’ayant accédé au niveau de conseiller protection sociale expert à compter du 1er’mai'2014, il entrait dans le champ d’application de cet accord dès lors que l’avenant à son contrat de travail prévoyait expressément l’application du dispositif de rémunération des conseillers Allianz protection sociale du 11 octobre 2012. Il précise qu’il disposait d’une ancienneté de plus de 7'ans et qu’il aurait ainsi dû percevoir la somme de 8'019'€ x 2'mois = 16'038'€ bruts.

[34] L’employeur répond que si le protocole précité s’applique de manière automatique aux salariés dont le contrat de travail a été conclu après le 1er novembre 2012, il n’en est pas de même des salariés embauchés antérieurement dès lors qu’il prévoit expressément en son préambule que «'les salariés qui ne se positionneront pas dans le nouveau protocole resteront soumis aux dispositions du protocole du 12 juillet 2005 et ses avenants'» alors que le salarié a été embauché le 10 janvier 2011, soit antérieurement à la signature du protocole en cause.

[35] L’avenant au contrat de travail du 27 mars 2014 se trouve ainsi rédigé':

«'Votre performance et votre professionnalisme, évalués conjointement avec la direction des ressources humaines, nous permettent de vous proposer d’accéder au niveau de conseiller protection sociale expert à effet du 1er mai 2014.

À ce titre':

''Vos conditions de rémunération et votre volume minimal mensuel de production sont régis par les accords d’entreprise en vigueur pour votre statut. Ils peuvent être modifiés à tout moment, notamment par accord d’entreprise.

''Votre statut est régi exclusivement par la convention collective nationale de l’inspection d’assurance du 27 juillet 1992, ses annexes et ses accords complémentaires, à votre disposition sur l’intranet «'Espace RH Salariés Commissionnés'».

''Votre poste est rattaché à la fonction «'chargé d’affaires'» de classe 5 dont le descriptif de fonction est joint en annexe.

''En application des règles actuellement en vigueur dans l’entreprise pour votre statut, vous êtes soumis à un forfait annuel en jours fixé à 215'jours. Ce forfait annuel s’entend pour une période de référence du 1er juin de l’année au 31 mai de l’année n+1, en tenant compte de la prise effective de 28'jours ouvrés de congés payés s’ajoutant aux jours fériés légaux. Dans ce cadre, il vous est octroyé 11'jours de repos en moyenne appelés «'JRTT'», ce nombre ayant vocation à varier chaque période de référence annuelle en fonction du calendrier des jours fériés et des années bissextiles, de manière à assurer le maintien du forfait annuel à 215'jours. Les principales modalités d’organisation de votre temps de travail sont détaillées sur l’intranet «'Espace RH Salariés Commissionnés'».

Votre nomination est l’occasion de bénéficier d’un véhicule spécifique à votre nouveau statut. Vous devez, dans ce cas, contacter le service de gestion du parc automobile.

Conformément au dispositif de rémunération des conseillers Allianz protection sociale du 11'octobre 2012, nous vous rappelons que dans le cas d’une insuffisance notoire de résultats ou de non maintien de professionnalisme, un repositionnement à un grade inférieur, après constat, pourra être envisagé.

Les autres termes de votre contrat de travail restent inchangés.'»

Il apparaît à la lecture de cet avenant que les parties ont entendu faire application du protocole du 11 octobre 2012 en ce qui concerne l’insuffisance notoire de résultats et le non-maintien de professionnalisme mais sans pou autant assimiler la promotion du salarié à une nouvelle embauche le dispensant de l’option initiale qu’il n’a pas exercée. En conséquence, le salarié sera débouté de ce chef de demande, l’employeur justifiant avoir fait application des dispositions du protocole du 12'juillet 2005 en versant une indemnité de licenciement de 40'243'€ soit 5'mois de rémunération.

6/ Sur la liquidation de l’astreinte

[36] Le salarié demande à la cour d’ordonner la liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation et de condamner à ce titre l’employeur à lui verser une somme de 1'700'€ nets (100'€'x'17'jours de retard). Il explique que, par ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation du 26 juin 2018, l’employeur a été condamné à lui remettre les bulletins de salaire d’août 2017 à avril 2018, sous astreinte de 100'€ par jour de retard, à compter du 8e jour de la notification de la décision alors que les bulletins de salaire ne lui ont été remis que le 20 juillet 2018.

[37] Si le salarié produit bien, en pièce n° 26, l’ordonnance du 26 juin 2018 revêtue d’une formule exécutoire apposée le jour de son prononcé, il ne justifie pas de sa notification et n’indique pas même la date à laquelle cette dernière serait intervenue. Il sera en conséquence débouté de sa demande de liquidation de l’astreinte.

7/ Sur les autres demandes

[38] Il convient d’allouer à l’employeur la somme de 1'500'€ au titre des frais irrépétibles d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner le salarié aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Déboute’M. [P] [S] de ses demandes.

Y ajoutant,

Condamne M. [P] [S] à payer à la SA ALLIANZ IARD la somme de 1'500'€ au titre des frais irrépétibles d’appel.

Condamne M. [P] [S] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT