COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 26 JUIN 2025

N° 2025/

NL/FP-D

Rôle N° RG 21/05781 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHJRN

[X] [T]

C/

S.A.R.L. ECB BARBERA

Copie exécutoire délivrée

le :

26 JUIN 2025

à :

M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau D’AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 01 Avril 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/01076.

APPELANTE

Madame [X] [T], demeurant [Adresse 1] / FRANCE

représentée par M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.R.L. ECB BARBERA prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

et par M^e Denis DEUR, avocat au barreau de GRASSE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2025

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société ECB Barbera (la société) exerce une activité de maîtrise d’oeuvre d’exécution.

Elle applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques.

Suivant contrat à durée indéterminée, elle a engagé Mme [T] (la salariée), née en 1953, en qualité d’assistante de direction, statut cadre, à compter du 3 juillet 2017

La salariée a exercé ses fonctions auprès de M. [E], directeur d’exécution des travaux de la société.

En dernier lieu, la salariée a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 695.53 euros.

Par courrier remis en main propre le 7 juin 2017, la société a convoqué la salariée le 19 juin 2017 à un entretien en vue d’une rupture conventionnelle.

La salariée a été placée en arrêt maladie d’origine non professionnelle du 12 au 17 juin 2019.

Elle a refusé de signer la rupture conventionnelle proposée par la société.

Le 2 juillet 2019, elle a de nouveau été placée en arrêt maladie d’origine non professionnelle jusqu’au 30 janvier 2020.

Entre-temps, le 6 décembre 2019, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Nice pour voir prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société et pour obtenir le paiement de diverses sommes.

Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l’entreprise, elle a été examinée le 31 janvier 2020 par le médecin du travail qui a rendu un avis d’aptitude au poste de travail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 février 2020, la société a convoqué la salariée le 27 février 2020 en vue d’un entretien préalable à son licenciement et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 mars 2020, la société a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave dans les termes suivants:

'(…)

Les faits sont les suivants :

Vous n’ignorez pas que vous avez déposé, devant la Cour de Prud’hommes de Nice, une citation prud’homale le 6 décembre 2019 dans laquelle vous vous permettez d’accuser gratuitement la société ECB BARBERA en prétendant notamment que vous auriez été victime:

D’un travail dissimulé

D’un harcèlement moral

D’un prêt de main d’oeuvre illicite

Ces accusations sont gravissimes et portent atteinte à la réputation de notre structure, et à travers elle, de ses cogérants, signatures de la présente lettre de rupture.

Au-delà de cette saisine au caractère totalement abusif, vous vous êtes permise de réitérer votre attitude que nous estimons provocatrice en calomniant et diffamant les signataires de la présente lors de votre passage dans les locaux à l’issue de votre arrêt de travail en date du 31 janvier 2020.

Nous n’étions pas présents ce jour-là et nous n’avons ainsi eu connaissance de cette information qu’ultérieurement.

Si nous comprenons parfaitement la liberté de parole et d’expression du personnel, en revanche, nous ne pouvons pas accepter l’abus qui en est fait.

Or, nous considérons que vous abusez à l’envie et l’excès de cette liberté en portant des accusations graves et préjudiciables à la pérennité de notre activité.

Votre attitude a ainsi créé un trouble au sein du personnel et tel était manifestement votre but.

Nous considérons donc que nous ne pouvons davantage subir votre posture, partant du principe que l’action judiciaire, suivie de propos extrêmement désobligeants, ne vous confère aucune sorte d’impunité ni d’immunité.

Nous considérons que vous avez allégrement franchi les limites de l’acceptable et que, ce faisant, nous avons le droit de réagir afin de préserver la société et donc le reste du personnel.

Nous ne doutons pas que vous contesterez cette mesure de licenciement devant la juridiction prud’homale, mais nous ne redoutons en aucun cas le débat judiciaire.

Pour nous, les motifs de licenciement sont incontestablement d’une gravité exceptionnelle.

Les accusations sans fondement, les diffamations, les tentatives de déstabilisation, sont autant d’éléments qui justifient une rupture immédiate de votre contrat de travail.

Nous vous rappelons qu’en vertu des dispositions du Code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, ce que vous ne faites pas en vous permettant de telles invectives.

(…)'.

La salariée a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes de Nice pour lui demander de déclarer le licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société au paiement de diverses sommes.

Le 1er avril 2021, le conseil de prud’hommes de Nice a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:

Ordonne la jonction des instances 19/01076 et 20/00238.

Dit qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [T] [X].

Dit et juge que le licenciement de Madame [T] [X] par la Société ECB BARBERA ne repose pas sur une faute grave et le requalifie en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamne la SARL ECB BARBERA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à verser à Madame [X] [T] les sommes suivantes :

8.086,59 brut au titre du préavis (3 mois)

808,65 € brut au titre des congés payés afférents – 2.961,69 € au titre de l’indemnité de licenciement

632,23 € brut au titre de la mise à pied conservatoire

63,22 € brut au titre des congés payés afférents

9.434,35 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sas cause réelle et sérieuse.

Ordonne la remise des documents sociaux conformes au présent jugement.

Déboute les parties de leurs autres demandes tant principales que reconventionnelles,

Condamne la société ECB BARBERA à verser à Madame [X] [T] 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

La cour est saisie de l’appel formé le 19 avril 2021par la salariée.

Par ses dernières conclusions du 28 mars 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:

A TITRE PRINCIPAL

JUGER que Madame [T] s’est vue retirer l’ensemble de ses responsabilités ;

JUGER que Madame [T] s’est vue mettre au placard ;

JUGER que Madame [T] s’est vue imposer de quitter la société ECB BARBERA ;

JUGER que la salariée a été mise à la disposition d’autres sociétés ;

JUGER que la société ECB BARBERA rémunéré la salariée par le bais de frais fallacieux ;

JUGER que Madame [T] ne bénéficie pas de la complémentaire santé ;

EN CONSEQUENCE,

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice du 1er avril 2021 en ce qu’il a dit qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [T] [X] ;

JUGER que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [T] doit produire les effets d’un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société ECB BARBERA à payer à Madame [T] les sommes suivantes:

—  2.961, 69 euros net d’indemnité de licenciement ;

—  48.000 euros net de dommages et intérêts pour licenciement nulle, ou à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse ;

—  12.027,18 euros brut d’indemnité de préavis outre 1202,72 euros brut de congés payés afférents ;

—  24.054,36 euros net de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  24.054,36 euros net de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  5.000 euros net de dommages et intérêts pour faux frais kilométriques ;

—  5.000 euros net de dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite ;

—  5.000 euros net de dommages et intérêts pour défaut de complémentaire santé ;

A titre subsidiaire,

JUGER que Madame [T] a saisi le Conseil de Prud’hommes le 6 décembre 2019 ;

JUGER que Madame [T] s’est vue licenciée le 3 mars 2020 pour avoir ester en justice;

JUGER qu’il est reproché de façon particulièrement vague des propos diffamatoires et calomnieux ;

EN CONSEQUENCE,

ACTER la renonciation de la société ECB BARBERA à contester le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement ;

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et non nul ;

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [T] nul ;

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice en ce qu’il a limité le montant des condamnations de la société ECB BARBERA ;

CONDAMNER la société ECB BARBERA à payer à Madame [T] les sommes suivantes:

—  2.961,69 euros net d’indemnité de licenciement ;

—  48.000 euros net de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse ;

—  12.027,18 euros brut d’indemnité de préavis outre 1202,72 euros brut de congés payés afférents ;

—  632,23 euros brut au titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire outre 63.23 euros de congés payés afférents

—  2.004,51 euros brut de rappel de salaire au titre du 4 au 24 février 2020 outre 200,45 euros brut de congés payés afférents.

ORDONNER la remise des documents sociaux de fin de contrat modifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

CONDAMNER la société ECB BARBERA à payer à Madame [T] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions du 30 août 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:

CONFIRMER la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes de NICE le 1er avril 2021 en ce qu’elle a débouté Madame [X] [T] de son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ECB BARBERA,

Dans l’hypothèse d’une infirmation,

— JUGER impossible le cumul indemnitaire présenté par Madame [X] [T],

— JUGER que Madame [X] [T] n’apporte pas la démonstration d’un préjudice particulier

Pour ces raisons :

— LIMITER l’indemnisation de Madame [T] à celle retenue par la première juridiction

S’agissant de la contestation de la mesure de licenciement,

— ACTER de la renonciation de la société ECB BARBERA à formuler un appel incident

Pour les raisons exprimées dans le corps des présentes écritures,

— CONFIRMER l’analyse des premiers juges tant sur le fond que sur la fixation du quantum des chefs de condamnation,

— JUGER que Madame [X] [T] n’apporte aucun élément lui permettant de s’écarter des dispositions de l’article L1235-3 du Code du Travail,

Ce faisant,

— DEBOUTER Madame [T] de ses prétentions indemnitaires,

— CONFIRMER purement et simplement le jugement rendu le 1er avril 2021 par le Conseil de prud’hommes de NICE,

Y ajoutant,

— CONDAMNER Madame [X] [T] à verser à la société ECB BARBERA la somme de 5.000 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 7 avril 2021.

MOTIFS

1 – Sur le rappel de salaire du 4 au 24 février 2020

L’article 1315, devenu l’article 1353 du code civil, dispose:

' Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.'

En l’espèce, la salariée demande par voie d’infirmation du jugement déféré le paiement de la somme de 2 004.51 euros à titre de rappel de salaire du 4 au 24 février 2020 en faisant valoir que durant cette période la société l’a contrainte à prendre des congés payés.

La cour relève d’abord que la salariée ne justifie pas du fondement légal de sa demande et n’explique pas en quoi la prise de congés payés, fussent-ils imposés, serait de nature à donner lieu à un rappel de salaire dans les proportions sollicitées, dès lors qu’aucun décompte de la somme réclamée n’est produit.

Enfin, il ne peut qu’être constaté que la salariée ne rapporte pas la preuve de ce que l’employeur a imposé les congés payés en cause dès lors qu’elle se borne à se prévaloir d’un courriel qu’elle a elle-même établi et adressé à la société, et que cette correspondance n’est corroborée par aucun élément objectif.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

2 – Sur le prêt illicite de main d’oeuvre

Selon l’article L. 8241-1 du code du travail, une opération à but lucratif qui a pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre, sauf dérogations concernant notamment les entreprises de travail temporaire, constitue un prêt illicite de main d’oeuvre.

L’article L. 8241-2 du même code dans sa rédaction applicable dispose:

'(…)

Le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L’accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

(…)'

Le salarié dont les intérêts ont été lésés dans le cadre d’une opération constitutive d’un prêt illicite de main d’oeuvre peut demander la réparation de son préjudice devant le conseil de prud’hommes.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de paiement d’une indemnité pour prêt illicite de main d’oeuvre que durant la relation de travail, la société l’a mise à la disposition d’autres sociétés comme suit, pour notamment y accomplir des formalités administratives:

— la société BARBERA GESTION

— la société SCI LVB NICE MERIDIA;

— la société PASTORPARK :

— la société ECB MC :

— la société ECB SERVICES;

— la société PASTORCOM.

Elle verse aux débats une liasse de courriels pour justifier de la réalité des tâches invoquées.

Elle ajoute que ces mises à disposition sont intervenues sans son accord.

Pour s’opposer à la demande, la société intimée soutient que la salariée ne justifie d’aucun préjudice né du prêt illicite de main d’oeuvre allégué; que la salariée vise des sociétés qui sont pour la plupart des filiales que la société ECB Barbera détient à 100% et dans lesquelles les associés et co-gérants sont identiques à ceux de la société intimée employeur de la salariée, soit les frères Barbera; que la salariée fait preuve de déloyauté en présentant une demande au titre d’un prêt illicite de main d’oeuvre; que les tâches accomplies au sein des sociétés citées par la salariée ont été limitées parfois à la simple régularisation d’un dossier administratif.

La cour relève que la société intimée ne constate pas la maérialité des mises à disposition dont se prévaut la salariée.

En outre, il n’est pas discuté que ces mises à disposition sont intervenues sans l’accord de la salariée, peu importe la circonstance qu’elles soient intervenues au profit de structures ayant des liens économique étroits avec la société intimée, ni convention de mise à disposition, ni avenant au contrat de travail.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que le prêt illicite de main d’oeuvre par la société est établi.

Au vu des éléments de la cause, le préjudice subi par la salariée du fait de ce prêt illicite de main d’oeuvre doit être fixé à la somme de 2 500 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d’oeuvre.

3 – Sur les indemnités kilométriques

Les indemnités kilométriques correspondent à un remboursement de frais de déplacement et ne constituent pas un élément de rémunération.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de paiement de dommages et intérêts qu’elle a été rémunérée sous la forme d’indemnités kilométriques; qu’une partie de sa rémunération n’a donc pas été soumise à cotisations, notamment pour la retraite; qu’elle n’est pas titulaire du permis de conduire; que le paiement des indemnités kilométriques constitue une fraude.

La société s’oppose à la demande en soutenant qu’elle a exécuté le contrat de travail qui prévoyait l’indemnisation des frais de déplacement de la salariée pour les trajets entre son domicile et le lieu de travail.

La cour relève que suivant courriel du 1er juin 2017, la société a indiqué à la salariée

'(…)

Nous vous adressons votre projet de contrat. Au-delà de la littérature, il traduit les conditions suivantes :

Temps de travail 39 heures

Salaire net : 2.000 euros x12 mois

Indemnité kilométrique durant les périodes de travail : environ 200 euros par mois. Sur ce dernier point, une explication de vive voix sera plus efficace.

(…)'.

Cette correspondance suggère le caractère irrégulier du versement d’indemnités kilométriques.

Et la cour dit que ce caractère irrégulier est confirmé en ce que:

— la salariée n’est pas titulaire du permis de conduire,

— le contrat de travail ne prévoit aucun déplacement de la salariée, ni vers les chantiers ni vers des rendez-vous extérieurs.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société a alloué à la salariée des indemnités kilométriques alors que la salariée n’a réalisé aucun déplacement, ce dont il résulte que les indemnités kilométriques en cause s’analysent en réalité à un élément de la rémunération de la salariée qui aurait du être soumis à cotisation.

Le manquement est donc établi.

Sur le préjudice, il est indiscutable que la salariée n’a pas réglé de cotisations pour sa retraite sur des sommes qui s’analysent en des éléments de la rémunération, de sorte qu’il y a lieu de dire que la société est tenue à réparation à hauteur de 1 000 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rémunération irrégulière sous forme d’indemnités kilométriques.

4 -Sur le harcèlement moral

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral; il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

Il s’ensuit que pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge:

1°) d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits,

2°) d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail ;

3°) dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la salariée invoque les faits suivants à l’appui de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral:

— son bureau, placé à proximité de celui du directeur d’exécution pour le compte duquel elle travaillait, a été déplacé à l’accueil;

— alors qu’elle avait clairement fait part de son refus de quitter la société, la salariée recevait des éléments de calculs sur ses droits à la retraite;

— ses responsabilités au titre de son emploi d’assistante de direction (notamment l’établissement de lettres de marché, de dossiers administratifs d’entreprises sélectionnées, de procédure importantes, de contacts avec les concessionnaires, maîtres d’ouvrage et entreprises) lui ont été retirées au profit de tâches de simple assistance administrative (notamment ouvrir la porte, recevoir le facteur, assurer le standard et commander du café);

— la société lui a remis une convention de rupture du contrat de travail déjà signée par l’employeur après lui avoir indiqué qu’il avait besoin d’une assistante plus jeune et que la société 'ne faisait pas dans le social';

— M^me Barbera, fille du gérant, a déclaré en évoquant la salariée: 'elle fait chier'.

La cour relève après analyse des pièces versées aux débats que la salariée ne justifie pas de la réalité des faits reposant sur le déplacement de son bureau, sur les propos tenus à l’occasion de la remise d’une convention de rupture et sur les insultes de la fille du gérant.

Et il y a lieu de dire que le surplus des faits est établi par les pièces versées aux débats (pièces 14 à 16 bis et 17 du bordereau de communication de pièces de la salariée), soit les faits reposant sur le retrait des tâches d’assistance du directeur d’exécution, sur la remise d’éléments de calculs sur ses droits à la retraite et sur la remise d’une convention de rupture signée.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la salariée établit la matérialité de faits précis et concordants.

Ensuite, la cour dit que pris dans leur ensemble, ces faits sont de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale.

A ces éléments, la société oppose que le fait de proposer une convention de rupture déjà signée est exempt de tout harcèlement moral.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société ne prouve pas que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il s’ensuit que la salariée a subi des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale.

Le harcèlement moral est donc établi.

Au vu des éléments de la cause, il convient de fixer le préjudice subi du fait de ce harcèlement moral à la somme de 5 000 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

5 – Sur la résiliation judiciaire

Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d’un licenciement nul lorsque le manquement de l’employeur est constitué par un harcèlement moral à l’encontre du salarié.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d’acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, la salariée a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 6 décembre 2019 et elle a ensuite fait l’objet d’un licenciement pour faute grave notifié le 3 mars 2020.

Il convient donc d’examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

A titre principal, la salariée sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul en invoquant un manquement de la société reposant sur des faits de harcèlement moral.

Comme il a été précédemment dit, il est établi que la salariée a subi des agissements de harcèlement moral.

Le manquement invoqué est donc également établi.

La cour dit que ce manquement imputable à la société est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société.

Dès lors que le licenciement est intervenu selon courrier de notification du 3 mars 2020, il y a lieu de dire que cette résiliation judiciaire prend effet au 3 mars 2020.

Et le manquement qui justifie la résiliation judiciaire reposant sur des faits de harcèlement moral, la cour dit que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, dit que la résiliation judiciaire prend effet au 3 mars 2020 et qu’elle produit les effets d’un licenciement nul.

6 – Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

6.1. Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle est équivalente à trois mois de salaire sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 2 695.53 euros figurant sur le dernier bulletins de paie.

L’indemnité compensatrice de préavis s’établit donc à la somme de 8 086.59 euros .

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 8 086.59 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 808.66 euros au titre des congés payés afférents.

6.2. Sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, l’ indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Selon l’article R 1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, la cour valide le calcul des premiers juges et dit que l’indemnité de licenciement s’établit à la somme de 2 961.69 euros.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

6.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

L’article L.1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date du licenciement dispose :

'L’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées à l’alinéa précédent sont celles qui sont afférentes à la violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux article L.1152-3 et L1153-4, à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L.1134-4 et L.1132-4 ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L.1144-3 et en cas de dénonciation de crimes et délits, ou à l’exercice par un salarié protégé mentionné au chapitre 1er du titre Ier du livre IV de la deuxième partie, ainsi qu’aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L.1225-71 et L.1226-13.'

En l’espèce, la salariée ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail et sa réintégration est impossible.

Dans ces conditions, et compte tenu du montant des salaires des six derniers mois (2 695.53 euros), il convient de fixer le préjudice résultant pour la salariée du licenciement illicite à la somme de 20 000 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite.

6.4. Sur le rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire

Il résulte des dispositions de l’article L.1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que la rupture du contrat de travail repose sur la résiliation judiciaire aux torts de la société qui produit les effets d’un licenciement nul.

Dès lors que la rupture ne repose pas sur une faute grave de la salariée, la société est redevable des salaires dont cet employeur a privé la salariée durant la période de mise à pied conservatoire.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer à la salariée la somme de 632.23 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et celle de 63.22 euros au titre des congés payés afférents.

7 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

— de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche,

— de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli,

— de se soustraire intentionnellement à l’obligation de délivrer un bulletin de paie,

— de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande au titre d’un travail dissimulé que la société:

— l’a engagée dès le 19 juin 2017 en s’abstenant d’accomplir les formalités de déclaration d’embauche;

— l’a rémunérée en partie sous la forme d’indemnités kilométriques.

La cour dit que les faits reposant sur une absence de déclaration d’embauche dès le 19 juin 2017 ne sont pas établis dès lors que les pièces dont la salariée se prévaut (le contrat de travail et un courriel du 1er juin 2017) ne permettent pas à eux seuls d’en rapporter la preuve.

Les faits reposant sur la rémunération sous forme d’indemnités kilométriques sont établis, comme il a été précédemment dit.

L’élément matériel du travail dissimulé est donc établi.

La cour dit que l’élément intentionnel du travail dissimulé est également établi en ce que la société ne pouvait pas ignorer qu’elle se soustrayait aux déclarations relatives aux salaires en rémunérant de manière irrégulière la salariée sous la forme d’indemnités kilométriques qui ne sont pas soumises à cotisations.

La cour fixe le montant de l’indemnité pour travail dissimulé à la somme de 16 173.18 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 16 173.18 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

8 – Sur la complémentaire santé

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande de paiement de dommages et intérêts, la salariée fait valoir que la société a tardé à lui remettre les justificatifs de son affiliation au régime de prévoyance auquel l’employeur est adhérent; qu’elle a perçu les indemnités à titre de complément de salaire, indemnisant son arrêt maladie, pour la période d’août à décembre 2019 au mois de février 2020.

La société s’oppose à la demande en soutenant qu’elle n’a commis aucun manquement.

La cour dit que la salariée, par les pièces qu’elle produit, ne rapporte pas la preuve d’un manquement imputable à la société à l’occasion du paiement tardif des compléments de salaire au titre de la prévoyance de la société.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

9 – Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la société de remettre à la salariée les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est rejetée.

10 – Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d’ordonner d’office, en ajoutant au jugement déféré, le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnisation.

11 – Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— rejeté la demande de paiement d’un rappel de salaire du 4 au 24 février 2020,

— condamné la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 2 961.69 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

— condamné la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 632.23 euros à titre de rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire et celle de 63.22 euros au titre des congés payés afférents,

— rejeté la demande de paiement de dommages et intérêts au titre de la complémentaire santé,

— condamné la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société ECB Barbera aux dépens,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d’oeuvre,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rémunération irrégulière sous forme d’indemnités kilométriques,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ECB Barbera,

DIT que la résiliation judiciaire prend effet au 3 mars 2020,

DIT que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 8 086.59 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 808.66 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à Mme [T] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite,

CONDAMNE la société ECB Barbera à payer à la salariée la somme de 16 173.18 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE à la société ECB Barbera de remettre à Mme [T] les documents de fin de cotnrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois,

REJETTE la demande au titre de l’astreinte,

ORDONNE d’office à la société ECB Barbera le remboursement à France Travail des indemnités de chômage versées à Mme [T] dans la limite de six mois d’indemnisation,

CONDAMNE la société ECB Barbera à pater à Mme [T] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

CONDAMNE la société ECB Barbera aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT