COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2025

N°2025/280

Rôle N° RG 23/10028 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLWK6

[G] [W]

C/

[4]

Copie exécutoire délivrée

le 20 juin 2025:

à :

M^e Thibaud VIDAL, avocat au barreau de PARIS

M^e Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de [Localité 7] en date du 30 Juin 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 21/00009.

APPELANT

Monsieur [G] [W], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Thibaud VIDAL, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Joseph MEOT, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

[4], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Christian MULLER, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mai 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Corinne AUGUSTE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Corinne AUGUSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [G] [W] [le professionnel de santé] a fait l’objet d’un contrôle administratif de son activité de masseur-kinésithérapeute sur la période du 01/01/2016 au 01/05/2018 par la [5] [la caisse] qui lui a notifié, par lettre recommandée avec avis de réception datée du 18 mai 2018, relever des anomalies pour:

— facturations au-delà de la prescription,

— facturations de frais de déplacement injustifiés en ÉPHAD,

totalisant la somme de 22 206.50 euros.

La caisse lui a ensuite notifié après son audition le 2 juillet 2018, le 19 juillet 2018 un indu d’un montant de 13 982.50 euros au titre des anomalies de facturations.

En l’état d’un rejet implicite par la commission de recours amiable de sa contestation de cet indu, le professionnel de santé a saisi le 4 janvier 2019 le pôle social d’un tribunal de grande instance.

Par ailleurs, par ordonnance en date du 6 décembre 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nice a ordonné à la caisse de cesser toute retenue sur les prestations facturées

au professionnel de santé et de lui rembourser à titre provisionnel la somme de 13 980 euros.

Par jugement en date du 30 juin 2023, le tribunal judiciaire de Nice, pôle social, après avoir déclaré le recours recevable, a:

* rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

* rejeté la demande du professionnel de santé tendant à annuler l’indu,

* dit que l’indu dont le professionnel de santé reste redevable à la caisse s’élève à 13 774.44 euros,

* condamné le professionnel de santé à payer cette somme,

* débouté le professionnel de santé de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné le professionnel de santé aux dépens de l’instance.

Le professionnel de santé en a interjeté régulièrement appel dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

Par conclusions n°2 en réplique et récapitulatives visées par le greffer le 7 mai 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, le professionnel de santé sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour statuant à nouveau de:

* annuler la procédure de contrôle,

* annuler la procédure de recouvrement,

* rejeter la demande reconventionnelle de la caisse en paiement de l’indu, comme étant irrecevable car prescrite.

A titre subsidiaire, il lui demande de confirmer le jugement en ce qu’il a réduit l’indu à 13 774.74 euros.

En tout état de cause, il lui demande de condamner la caisse à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives en réplique visées par le greffier le 7 mai 2025, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la caisse sollicite la confirmation du jugement.

Elle lui demande de:

* juger que son action en recouvrement n’est pas prescrite,

*débouter le professionnel de santé de l’ensemble de ses demandes,

* condamner 'la partie succombante’ à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamner le professionnel de santé aux dépens.

MOTIFS

Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la forclusion de l’action en recouvrement de la caisse, les premiers juges ont retenu que:

* les mesures conservatoires qu’elle a prises, sous forme de retenues sur les prestations facturées par le professionnel de santé en applications de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, ont eu un effet interruptif de la prescription au plan civil, l’ordonnance de référé du 6 décembre 2019 faisant état de la bonne foi de l’organisme lors de ce recouvrement n’étant pas informé de l’existence d’une contestation de la dette,

* la prescription a été interrompue par ce recouvrement forcé et n’a recommencé à courir au plus tôt que le 6 décembre 2019, date de la décision ordonnant le remboursement et en conséquence la fin du recouvrement forcé, et expirait le 5 décembre 2022, alors que la caisse justifie avoir communiqué ses conclusions au professionnel de santé le 28 septembre 2022, cette communication ayant interrompu la prescription.

Ils ont retenu 'surabondamment’ que le professionnel de santé a reconnu une partie de l’indu et procédé à la régularisation partielle spontanée de l’indu relatif aux frais de déplacement injustifiés en [6], cette reconnaissance partielle de la dette ayant un effet interruptif de la prescription pour la totalité de la créance issue de la contrainte litigieuse, cet effet interruptif ne pouvant se fractionner.

Exposé des moyens des parties:

Se fondant sur l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, le professionnel de santé argue que l’action en recouvrement de la caisse se prescrit par trois ans, la notification d’indu ayant pour effet d’interrompre la prescription et de faire courir un nouveau délai de trois ans, et qu’en l’espèce cette notification d’indu étant datée du 19 juillet 2018 à compter de la date d’envoi par la caisse, seule en mesure d’apporter la preuve de ces dates, elle a été interrompue au plus tard le 20 septembre 2018, date de sa réception de sa saisine de la commission de recours amiable qui a enregistré son recours le 21 septembre 2018, et qu’à défaut d’acte interruptif de la prescription, l’action en paiement de la caisse était prescrite à l’issue du délai de trois ans, alors que la caisse ne rapporte la preuve ni de l’émission d’une mise en demeure ni d’avoir déposé des conclusions avec demande reconventionnelle aux fins de paiement de l’indu au greffe de la juridiction de première instance avant le 20 septembre 2021, ses premières conclusions étant datées du 5 avril 2023.

Se fondant sur les articles 2241 et 2242 du code civil, il argue également que sa saisine de la juridiction du contentieux de la sécurité sociale n’a pas eu d’effet interruptif de la prescription résultant de la demande en justice et ne profite qu’à celui qui agit.

Il ajoute que ni la réalisation de retenues illicites sur prestations aux fins de recouvrement de l’indu par la caisse, ni le dépôt par celle-ci de conclusions le 19 novembre 2019 dans le cadre de l’instance de référé qu’il a engagée à l’encontre de la caisse en contestation de ces retenues sur prestations ne sont de nature à avoir interrompu la prescription au bénéfice de la caisse, soulignant que:

— ces retenues, jugées manifestement illicites par le juge des référés, ne peuvent, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, être regardées comme une mesure conservatoire effectuée en application de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale ayant un effet interruptif de prescription au plan civil, peu important que l’ordonnance de référé fasse état de la bonne foi de la caisse lors de ce recouvrement en l’absence d’information de l’existence d’une contestation de la dette,

— les conclusions communiquées par la caisse dans le cadre de l’instance en référé n’ont jamais sollicité sa condamnation au paiement de l’indu.

Il souligne avoir régulièrement saisi la commission de recours amiable par courrier du 20 septembre 2018 de sa contestation de la notification de payer datée du 19 juillet 2018, et que la commission de recours amiable ayant implicitement rejeté son recours, il a régulièrement saisi de sa contestation le pôle social du tribunal de grande instance le 7 janvier 2019.

Se fondant sur l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, il argue que le rejet de la contestation d’un indu par la commission de recours amiable ne permet pas à la caisse de procéder à une compensation d’indu par retenue sur prestations, même en l’absence de contestation de cette décision devant la juridiction compétente.

Il conteste que la prescription quinquennale soit applicable, en arguant que les griefs qui lui sont reprochés dans la notification de payer sont d’une part des facturations au-delà de la prescription et d’autre part des facturations de frais de déplacement injustifiés en [6], qui relèvent tous deux de la faute et non de la fraude, rappelant que celle-ci est définie par les dispositions de l’article R.147-11 du code de la sécurité sociale et soulignant qu’aucune pénalité financière ne lui a été infligée.

La caisse lui oppose en premier lieu l’existence de plusieurs actes interruptifs de son action en répétition de l’indu:

* sa lettre recommandée du 18 mai 2018 de notification des résultats du contrôle administratif,

* la reconnaissance d’une partie de l’indu par le professionnel de santé lors de son audition du 2 juillet 2018, et se fondant sur l’article 2240 du code civil, argue que cette interruption de la prescription bénéficie au créancier concerné par cette reconnaissance,

* sa lettre du 19 juillet 2018, arguant que la preuve de la prescription incombe à celui qui l’invoque alors que l’appelant ne produit pas la preuve de la date de la réception de cette lettre et que la charge de la preuve du point de départ de la prescription incombe à celui qui invoque la fin de non-recevoir (Com., 24 janvier 2024, n°22-10.492),

* la décision expresse de la commission de recours amiable se substituant à celle prise par les services administratifs de l’organisme de sécurité sociale, le professionnel de santé ayant saisi la commission de recours amiable le 20 septembre 2018, qui a rendu sa décision le 25 mars 2019, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception datée du 18 avril 2019, dont le destinataire ne produit pas l’accusé de réception, il convient de se placer à la date du 25 mars 2019 pour apprécier le point de départ de la prescription de son action en paiement,

* le recouvrement de l’indu a été interrompu par l’intermédiaire des retenues sur le flux du professionnel de santé au visa de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale pratiqué à compter du 24 juin 2019 jusqu’au 5 septembre 2019 effectuées de bonne foi, n’ayant pas été informée de la contestation,

* la remise de conclusions par la partie adverse qui en accuse réception est interruptive de prescription, et elle a communiqué ses conclusions à l’avocat du professionnel de santé le 28 septembre 2022 pour l’audience du 6 avril 2023.

En second lieu elle argue que l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale écarte la prescription triennale en cas de fraude au profit de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil pour soutenir, en faisant état de l’arrêt de l’assemblée plénière du 17 mai 2023 qu’en cas de fraude ou de fausse déclaration, toute action en restitution d’un indu engagée dans le délai de cinq ans à compter de la découverte de celle-ci permet à la caisse de recouvrer la totalité de l’indu se rapportant à des prestations payées au cours des vingt ans ayant précédé l’action.

Tout en reconnaissant que l’article L.133-4 ne définit pas la notion de fraude et que la fraude sociale est protéiforme, elle argue que la référence à la définition donnée par l’article R.147-11 du code de la sécurité sociale relatif aux pénalités financières est source d’une confusion qui tend à s’installer devant cette cour, que l’article L.133-4 édicte une règle législative de prescription civile, alors que l’article R.147-11 dresse une liste limitative de six circonstances aggravantes expressément définies qui seules permettent la majoration de la pénalité parmi lesquelles la facturation d’actes ou prestations non réalisées de produits ou matériels non délivrés, pour soutenir que cette liste de fraudes aggravées à vocation disciplinaire n’a jamais eu vocation à être étendue au régime de la prescription de l’action en répétition de l’indu dans la mesure où l’article R.147-11 ne qualifie que les hypothèses de fraude aggravée pour permettre l’application de l’article L.114-17-1 et que cette liste est étrangère aux règles législatives de prescription civile. Elle argue que la fraude commise par le professionnel de santé est caractérisée en ce qu’il a facturé au-delà de la prescription médicale ou des frais de déplacements injustifiés en [6].

Réponse de la cour:

Il résulte des dispositions de l’article 122 du code de procédure civile que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

La fin de non-recevoir soutenue par le professionnel de santé tirée de la prescription en l’absence de notification de mise en demeure et du caractère tardif des conclusions déposées en première instance sollicitant la condamnation au paiement de l’indu, est fondée sur le caractère extinctif de la prescription.

Selon l’article 2219 du code civil, la prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps.

Il résulte de l’article 53 du code de procédure civile que la demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions, et de l’article 64 du même code que constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

Seule constitue, pour le défendeur à une action, une demande en justice interrompant la prescription celle par laquelle il prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire (2e Civ. 1er février 2018 n°17.14664).

Selon l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue de la loi du 23 décembre 2016, en cas d’inobservation des règles de tarification ou de facturation:

1° – des actes, prestations et produits figurant sur les listes mentionnées aux articles L.162-1-7, L.162-17, L.165-1, L.162-22-7, L.162-22-7-3 et L.162-23-6 ou relevant des dispositions des articles L.162-22-1, L.162-22-6 et L.162-23-1,

2°- des frais de transports mentionnés à l’article L.160-8,

l’organisme de prise en charge recouvre l’indu correspondant auprès du professionnel ou de l’établissement à l’origine du non-respect de ces règles et ce, que le paiement ait été effectué à l’assuré, à un autre professionnel de santé ou à un établissement.

Il en est de même en cas de facturation en vue du remboursement, par les organismes d’assurance maladie, d’un acte non effectué ou de prestations et produits non délivrés (…)

L’action en recouvrement, qui se prescrit par trois ans, sauf en cas de fraude, à compter de la date de paiement de la somme indue, s’ouvre par l’envoi au professionnel ou à l’établissement d’une notification de payer le montant réclamé ou de produire, le cas échéant, leurs observations.

Si le professionnel ou l’établissement n’a ni payé le montant réclamé, ni produit d’observations et sous réserve qu’il n’en conteste pas le caractère indu, l’organisme de prise en charge peut récupérer ce montant par retenue sur les versements de toute nature à venir.

En cas de rejet total ou partiel des observations de l’intéressé, le directeur de l’organisme d’assurance maladie adresse, par lettre recommandée, une mise en demeure à l’intéressé de payer dans le délai d’un mois. La mise en demeure ne peut concerner que des sommes portées sur la notification.

(…)

L’article R.133-9-1 I du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2012-1032 du 7 septembre 2012, dispose que la notification de payer prévue à l’article L.133-4 est envoyée par le directeur de l’organisme d’assurance maladie au professionnel ou à l’établissement par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Cette lettre précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement. Elle mentionne l’existence d’un délai de deux mois à partir de sa réception imparti au débiteur pour s’acquitter des sommes réclamées ainsi que les voies et délais de recours. Dans le même délai, l’intéressé peut présenter des observations écrites à l’organisme d’assurance maladie.

A défaut de paiement à l’expiration du délai de forclusion prévu à l’article R.142-1 ou après notification de la décision de la commission instituée à ce même article, le directeur de l’organisme de sécurité sociale compétent lui adresse la mise en demeure prévue à l’article L. 133-4 par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Cette mise en demeure comporte la cause, la nature et le montant des sommes demeurant réclamées, la date du ou des versements indus donnant lieu à recouvrement, le motif qui, le cas échéant, a conduit à rejeter totalement ou partiellement les observations présentées ainsi que l’existence du nouveau délai d’un mois imparti, à compter de sa réception, pour s’acquitter des sommes réclamées (…)

Enfin, selon l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il résulte donc de l’ensemble de ces dispositions, que la prescription applicable à l’action d’une [3] en recouvrement de l’indu d’un professionnel de santé, dérogatoire du droit commun, est triennale, qu’en application des dispositions de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, son point de départ est la date du paiement indu, et que cette action s’ouvre par l’envoi audit professionnel d’une notification de payer ou de produire ses observations.

Par dérogation, la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil est applicable, en cas de fraude, et dans ce cas le point de départ de cette prescription est la connaissance par la caisse des faits lui permettant d’exercer son action en recouvrement de l’indu, c’est à dire de la fraude.

Cette connaissance de la fraude, s’agissant de l’activité d’un professionnel de santé ayant fait l’objet d’un contrôle administratif de son activité, ne peut résulter, que de l’issue de ce contrôle.

Il incombe à la caisse titulaire du droit portant sur l’exercice de son action en recouvrement de l’indu sur facturations de justifier des actes interruptifs de la prescription.

La jurisprudence qu’elle invoque selon laquelle en application de l’article 1315, alinéa 2, devenu 1353, alinéa 2, du code civil, la charge de la preuve du point de départ d’un délai de prescription incombe à celui qui invoque cette fin de non-recevoir (Com., 24 janvier 2024, n°22-10.492) n’est pas transposable dés lors que l’article l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, disposant que l’action en recouvrement, qui se prescrit par trois ans, sauf en cas de fraude, à compter de la date de paiement de la somme indue, s’ouvre par l’envoi au professionnel d’une notification de payer, fixe à cette date son point de départ.

En l’espèce, par lettre recommandée avec avis de réception datée du 18 mai 2018, ayant pour objet 'notification des résultats d’un contrôle administratif d’activité’ dont l’avis de réception n’est pas versé aux débats par la caisse, alors qu’elle seule a pu en être destinataire, elle a notifié au professionnel de santé que l’analyse administrative de son activité qui a porté sur la facturation au cours de la période du 01/01/2016 au 01/05/2018 l’a amenée à 'constater des anomalies suivantes:

— facturation au-delà de la prescription,

— facturation de frais de déplacement injustifiés en EHPAD',

que si ces anomalies étaient confirmées, elles généreraient un préjudice financier de 22 206.50 euros.

Cette notification précise la faculté pour le professionnel de santé de faire part de ses observations dans le délai d’un mois qui suit la réception du présent courrier, par écrit ou lors d’un entretien dans les locaux de la caisse, avec la possibilité de s’y faire assister par un membre de sa profession inscrit au tableau de l’ordre ou un avocat, ainsi que la possibilité de consulter pendant ce même délai les pièces du dossier dans les locaux de la caisse.

Elle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription de l’action en recouvrement de la caisse qui n’a été engagée que postérieurement le 19 juillet 2018 par la notification de l’indu (par contre elle interrompt la prescription des paiements indus).

Il n’est pas contesté que le professionnel de santé a eu un entretien dans les locaux de la caisse le 2 juillet 2018.

Le courrier de la caisse daté du 5 février 2018, établit sa 'réception d’un chèque de 8 432.06 euros en remboursement de sommes indûment perçues dans le cadre de facturations d’indemnités kilométriques', soit à une date antérieure à celle de la notification des conclusions du contrôle (18 mai 2018).

Ce courrier accusant réception du paiement est par conséquent antérieur à la notification des résultats du contrôle datée du 18 mai 2018, comme de la notification d’indu du 19 juillet 2018, et ne peut constituer un acte interruptif de la prescription de l’action en recouvrement engagée postérieurement.

Par lettre datée du 02/07/2018, la caisse a écrit au professionnel de santé que lors de son audition du lundi 2 juillet 2018, il a d’une part reconnu le grief notifié 'facturations de frais de déplacement injustifiés en [6]' et expliqué que cela était dû à une erreur de logiciel, qu’il avait remboursé la somme de 8 432 euros suite à un contrôle de frais de déplacement en [6] du 13/02/2017 au 25/10/2017 (sic), et d’autre part contesté le grief de facturations au-delà de la prescription et souligné que le fait que pour les prescriptions de 6 mois il avait compté le nombre de jours de semaine compris dans une période de six mois qui est selon lui de 130, pour l’informer que 'le dossier va donc être réétudié en prenant en compte les documents et (ses) explications'.

Par lettre datée du 19/07/2018, la caisse a ensuite écrit au professionnel de santé qu’en ce qui concerne le grief de 'facturations de frais de déplacements injustifiés en [6] la somme remboursée de 8 432 euros correspondant à la période du 13/02/2017 au 25/10/2017 a été retirée de l’étude’ et que ce grief a été recalculé, et concernant le grief de facturation au-delà de la prescription, que la notion de temps inscrite dans la prescription s’impose au kinésithérapeute et qu’il reste inchangé, puis lui a notifié par lettre datée du même jour l’indu d’un montant de 13 962.50 euros en joignant un tableau synoptique intitulé 'préjudice’ au titre de la période du 01/01/016 au 01/05/2018 et précisant uniquement:

* pour les facturations au-delà de la prescription que 27 assurés sont concernés pour un montant de 7 918.50 euros, et le fondement: article L.133-4 du code de la sécurité sociale,

* pour les facturations de frais de déplacement en [6], que 35 assurés sont concernés, pour un montant de 6 064 euros, et le fondement: article 13-1 nomenclature générale des actes professionnels, en lui impartissant un délai de deux mois à compter de sa réception pour procéder au règlement, et de la faculté pendant ce même délai de saisir la commission de recours amiable.

Il résulte donc de ces éléments qu’à la date du 19 juillet 2018 la caisse a connaissance de l’indu et a identifé les paiements considérés indus qui sont situés entre 01/01/016 au 01/05/2018.

Cette notification d’indu du 19/07/2018 constitue donc le premier acte interruptif de la prescription de l’action en recouvrement de la caisse.

Toutefois, si cette décision de notification d’indu mentionne un envoi par lettre recommandée avec avis de réception, pour autant la caisse ne verse pas aux débats l’avis de réception, dont elle seule a pu être destinataire (pour être retourné par les services de la Poste à l’expéditeur) et elle ne justifie pas davantage de la date d’envoi de son pli recommandé, alors que la preuve de la date et de l’acte interruptif de la prescription lui incombe.

Il résulte du courrier de la caisse ayant pour objet 'accusé de réception de recours’ daté du 8 octobre 2018, qu’elle a reçu 'ce jour’ le recours du professionnel de santé saisissant sa commission de recours amiable de sa contestation de l’indu de 13 982.50 euros.

Toutefois, la cour constate que la décision en date du 25 mars 2019 de rejet explicite de la commission de recours amiable mentionne qu’elle a été saisie du recours du professionnel de santé le 21 septembre 2018.

La cour constate que la lettre non datée du professionnel de santé, faisant référence au courrier de la caisse 'du 19 juillet’ et mentionnant in fine 'je vous informe de ma volonté de saisir la commission de recours amiable afin de contester votre décision', est revêtue sur l’exemplaire produit aux débats par la caisse, de son cachet humide partiellement lisible mentionnant la date du '25 SEP 2018".

En l’état de ces éléments, la cour retient que:

* le professionnel de santé a eu connaissance au plus tard le 21 septembre 2018 de la notification d’indu datée du 19 juillet 2018, et qu’ainsi cette date doit être retenue comme étant celle à laquelle la prescription a été régulièrement interrompue pour la première fois par la caisse,

* cette date du 21 septembre 2018 constitue le nouveau point de départ de la prescription de l’action en recouvrement de la caisse,

* la saisine de la commission de recours amiable, est sans effet interruptif de l’action en recouvrement de la caisse pour être un acte préalable du professionnel de santé à une saisine de la juridiction du contentieux de la sécurité sociale.

Il résulte du dossier de première instance, que le professionnel de santé a saisi par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 4 janvier 2019, date du cachet postal, le pôle social du tribunal de grande instance de son recours en faisant état d’une décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de sa contestation de l’indu de 13 982.50 euros, et le greffe de la juridiction en a accusé réception le 5 janvier 2021.

Cette saisine de la juridiction en contestation de l’indu pour émaner du professionnel de santé est sans effet interruptif sur l’action de la caisse en recouvrement de cet indu.

Il résulte de l’ordonnance de référé en date du 6 décembre 2019, que le juge des référés, saisi par le professionnel de santé par assignation en date du 31 octobre 2019, en contestation des retenues sur flux opérées par la caisse à compter du 24 juin 2019, pour un montant total de 13 972.50 euros, sur le fondement de la notification d’indu datée du 19 juillet 2018, a jugé illicite ces retenues.

La retenue sur flux prévue par l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale procède nécessairement du mécanisme de la compensation.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il ne s’agit nullement d’une mesure conservatoire mais d’une mesure de recouvrement forcé.

Il résulte de l’article L.1347-1 du code civil (anciennement 1289 et suivants) qu’une compensation n’a lieu qu’entre deux obligations certaines, liquides et exigibles.

Ces dispositions générales relatives à la compensation sont applicables dans le cadre de la procédure de recouvrement d’indu diligentée sur le fondement de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale (2e Civ., 31 mai 2018, n°17-19.340, Bull. 2018, II, n°110; 2e Civ., 12 mai 2022, n°20-23.373).

Il incombait donc à la caisse, en application des dispositions de l’article R.133-9-1 I du code de la sécurité sociale, avant de procéder à une retenue sur flux, de notifier au professionnel de santé, après l’expiration du délai de recours contre sa décision du 19 juillet 2018 pour saisine de la commission de recours amiable, une mise en demeure, puis une contrainte, ce qu’elle n’allègue pas avoir fait.

Les retenues sur flux qu’elle a opérées, ainsi qu’elle le reconnaît, du 24 juin 2019 au 5 septembre 2019, sont, ainsi que le soutient le professionnel de santé, illicites, peu important que la caisse ait été dans l’ignorance du recours, puisqu’elle ne disposait pas de titre rendant sa créance alléguée au titre de l’indu certaine et exigible.

Ces retenues sur flux ne peuvent donc avoir eu un effet interruptif sur la prescription de son action en recouvrement de l’indu.

La procédure de référé portant sur la contestation de la licéité de ces retenues n’a pas davantage pu l’interrompre, l’objet du litige étant distinct et l’ordonnance du 6 décembre 2019 ayant du reste jugé ces retenues illicites.

Il incombait à la caisse, alors qu’elle a été informée par le greffe par l’avis de recours daté du 5 janvier 2021 de la saisine par le professionnel de santé de sa contestation de l’indu en l’état du rejet implicite de la commission de recours amiable, de saisir cette juridiction soit dans le cadre de conclusions reconventionnelles, soit par requête distincte, d’une demande tendant à la condamnation au paiement de l’indu.

La décision de la commission de recours amiable ne peut constituer un acte interruptif de la prescription de l’action en recouvrement de la caisse, d’autant qu’à sa date la juridiction du contentieux de la sécurité sociale était déjà saisie.

De plus, cette décision de la commission de recours amiable qui a uniquement rejeté le recours du professionnel de santé, ne peut se substituer à la décision de la caisse.

La décision objet du présent litige n’est pas celle de la commission de recours amiable mais celle datée du 19 juillet 2019 chiffrant l’indu.

Il résulte du dossier de première instance que les conclusions de la caisse dans le cadre de la première instance, datées du 5 avril 2023, sont visées par le greffier à la date du 8 avril 2023.

Cependant, le courriel en date du 28 septembre 2022 de la caisse établit la transmission de ses conclusions à l’avocat du professionnel de santé.

Or, à cette date la prescription triennale de l’action en recouvrement étant acquise depuis le 22 septembre 2021, la caisse forclose en son action en recouvrement.

Pour que la prescription quinquennale invoquée par la caisse soit applicable, il faudrait donc que les griefs retenus pour fonder l’indu de facturation relèvent de la qualification de fraude.

Au visa des articles 2224 du code civil et l’article L.355-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n°2011-1906 du 21 décembre 2011 de financement de la sécurité sociale pour 2012, l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 17 mai 2023 (Assemblée plénière, 17 mai 2023, n°20-20.559) a jugé qu’il 'résulte de la combinaison de ces textes que l’action en remboursement d’un trop-perçu de prestations de vieillesse et d’invalidité provoqué par la fraude ou la fausse déclaration ne relève pas de la prescription abrégée de l’article L. 355-3 du code de la sécurité sociale et que, revêtant le caractère d’une action personnelle ou mobilière au sens de l’article 2224 du code civil, elle se prescrit par cinq ans à compter du jour de la découverte de la fraude ou d’une fausse déclaration', que 'ce délai d’action n’a pas d’incidence sur la période de l’indu recouvrable, laquelle, à défaut de disposition particulière, est régie par l’article 2232 du code civil, qui dispose que le délai de la prescription extinctive ne peut être porté au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit, soit la date de paiement des prestations indues’ et qu’il 's’en déduit qu’en cas de fraude ou de fausse déclaration, toute action en restitution d’un indu de prestations de vieillesse ou d’invalidité, engagée dans le délai de cinq ans à compter de la découverte de celle-ci, permet à la caisse de recouvrer la totalité de l’indu se rapportant à des prestations payées au cours des vingt ans ayant précédé l’action'.

Cette jurisprudence n’est pas transposable en l’espèce, les dispositions du code de la sécurité sociale applicables étant celles de l’article L.133-4 du code de la sécurité sociale, sur lequel est fondée la notification d’indu, et non point celles de l’article L.355-3 du même code.

Ainsi que le reconnaît la caisse, si l’article L.133-4 ne donne pas de définition de la fraude, pour autant celle-ci l’est par celles des articles L.114-17-1 et R. 147-11 du code de la sécurité sociale, pris dans leurs rédactions applicables, selon lesquelles le directeur de l’organisme local d’assurance maladie peut prononcer une pénalité financière à l’encontre d’un professionnel de santé, en raison d’un indu consécutif au non-respect des règles de facturation ou de tarification, après avis d’une commission qui apprécie la responsabilité de la personne concernée dans la réalisation des faits reprochés et, si elle l’estime établie, propose le prononcé d’une pénalité dont elle évalue le montant.

Il résulte de l’article L.114-17-1 du code de la sécurité sociale (pris dans sa rédaction applicable à la date de notification de l’indu, que la pénalité qu’il prévoit peut s’appliquer, notamment, 'aux professionnels de santé pour toute inobservation des règles du présent code (…) ayant abouti à une demande, une prise en charge ou un versement indu d’une prestation en nature ou en espèces par l’organisme local d’assurance maladie. Il en va de même lorsque l’inobservation de ces règles a pour effet de faire obstacle aux contrôles ou à la bonne gestion de l’organisme’ et que le montant de la pénalité est fixé en fonction de la gravité des faits reprochés, soit proportionnellement aux sommes concernées dans la limite de 70 % de celles-ci, soit, à défaut de sommes déterminées ou clairement déterminables, réserve faite de l’application de l’article L.162-1-14-2, forfaitairement dans la limite de quatre fois le plafond mensuel de la sécurité sociale. Il est tenu compte des prestations servies au titre de la protection complémentaire en matière de santé et de l’aide médicale de l’Etat pour la fixation de la pénalité.

En cas de man’uvre frauduleuse ou de fausse déclaration, le montant de la pénalité ne peut être inférieur au montant des sommes concernées, majoré d’une pénalité dont le montant est fixé dans la limite de quatre fois le plafond mensuel de la sécurité sociale.

Par conséquent l’article L.114-17-1 du code de la sécurité qui concerne spécifiquement les indus recouvrés par une [3], distingue deux sortes d’indus, ceux liés à une mauvaise application des règles de facturations, et ceux qui résultent d’actes délibérés caractérisés par une manoeuvre frauduleuse ou une fausse déclaration.

Selon l’article R.147-11 du code de la sécurité sociale pris dans sa rédaction issue du décret 2015-1865 du 30 décembre 2015, sont qualifiés de fraude, pour l’application de l’article L.114-17-1, les faits commis dans le but d’obtenir ou de faire obtenir un avantage ou le bénéfice d’une prestation injustifiée au préjudice d’un organisme d’assurance maladie (…) lorsque aura été constatée l’une des circonstances suivantes :

1° L’établissement ou l’usage de faux, la notion de faux appliquée au présent chapitre étant caractérisée par toute altération de la vérité sur toute pièce justificative, ordonnance, feuille de soins ou autre support de facturation, attestation ou certificat, déclaration d’accident du travail ou de trajet, sous forme écrite ou électronique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de permettre l’obtention de l’avantage ou de la prestation en cause,

2° La falsification, notamment par surcharge, la duplication, le prêt ou l’emprunt d’un ou plusieurs documents originairement sincères ou enfin l’utilisation de documents volés de même nature ;

(…)

Est également constitutive d’une fraude au sens de la présente section la facturation répétée d’actes ou prestations non réalisés, de produits ou matériels non délivrés.

Contrairement à ce que soutient la caisse les dispositions des articles L.114-17-1 et R. 147-11 du code de la sécurité sociale concernent spécifiquement son action en recouvrement de l’indu sur facturations, et non point uniquement les cas de fraude.

La caisse confond la notion de fraude définie par ces articles, spécifique notamment aux facturations de professionnels de santé, dont la conséquence est d’écarter la prescription triennale au profit de la prescription quinquennale de droit commun, et le régime des actes interruptifs ou suspensifs de prescription.

En d’autres termes ce n’est que si l’indu a pour origine une fraude que la prescription quinquennale est applicable.

L’article L.133-4 du code de la sécurité sociale fixant à trois ans la durée de la prescription de l’action en recouvrement de l’indu sur facturations de professionnels de santé, retient une durée de prescription dérogatoire au droit commun, sauf cas de fraude, étant souligné que les dispositions de l’article 2224 du code civil relatif à la prescription quinquennale de droit commun ne concernent pas les situations de fraude.

La fraude en droit commun implique une intention de tromper ou de dissimuler, c’est à dire une acte volontaire et non point seulement une erreur, ou une interprétation erronée de règles de tarification.

La notion de fraude à laquelle se réfère l’article L.133-4 est définie par les dispositions spécifiques du code de la sécurité sociale applicables aux indu de professionnels de santé, notamment, par l’application combinée des articles L.114-17-1 et R.147-11, qui distinguent deux situations, celles relevant de l’erreur, permettant au directeur de la caisse de prononcer une pénalité moindre en sus du recouvrement de l’indu, de celles résultat d’actes délibérés caractérisés par une manoeuvre frauduleuse ou une fausse déclaration, pour lesquels la pénalité pouvant être prononcée est beaucoup plus importante.

En l’espèce, les griefs retenus pour fonder l’indu étant:

— facturation au-delà de la prescription, ce qui s’entend au-delà de la durée de la prescription au vu les échanges lors de l’entretien avec le personnel de santé et dans la réponse apportée par la caisse dans son courrier du 19/07/2018,

— facturation de frais de déplacement injustifiés en [6] (non-respect de l’article 13 de la nomenclature générale des actes professionnels),

il s’ensuit qu’en l’absence de faux ou de falsification de document, de manoeuvre(s) frauduleuse(s) caractérisée(s), ces griefs relèvent de la faute et non point de la fraude et que par suite la caisse n’est pas fondée à invoquer la prescription quinquennale.

Il s’ensuit que la caisse est forclose en son action en recouvrement de l’indu du 19 juillet 2018

Par infirmation du chef du jugement la cour juge la caisse irrecevable en son action en recouvrement de cet indu, ce qui rend sans objet l’examen des prétentions des parties portant sur la régularité de la procédure de contrôle et de recouvrement, comme sur le bien fondé de l’indu.

Succombant en ses prétentions la caisse doit être condamnée aux entiers dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge du professionnel de santé les frais qu’il a été amené à exposer pour sa défense.

PAR CES MOTIFS

— Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit la [5] irrecevable en son action en recouvrement de l’indu notifié par pli daté du 19 juillet 2018,

— Déboute la [5] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute M. [G] [W] de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la [5] aux entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE