COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2025

N° 2025/139

Rôle N° RG 22/02013 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI255

[N] [H]

C/

[C] [Y]

AGS ILE DE FRANCE

AGS CGEA DE [Localité 5]

Copie exécutoire délivrée le :

20 JUIN 2025

à :

M^e Quentin MOTEMPS de la SCP SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Florence FREDJ-CATEL, avocat au barreau de MEAUX

M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 20 Janvier 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/00364.

APPELANT

Monsieur [N] [H], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Quentin MOTEMPS de la SCP SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Camille CHOLET avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [C] [Y]en qualités de Liquidateur Judiciaire de la SARL PAPALINO, demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Florence FREDJ-CATEL, avocat au barreau de MEAUX

AGS CGEA ILE DE FRANCE, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [N] [H] a été recruté par la société Transports Papalino Bouis à compter du 14 mars 2006 par contrat de travail à durée déterminée conclu pour surcroît d’activité en qualité de conducteur routier, coefficient 138 M sur la base de 151,67 heures de travail avec une durée de travail effectif de 160 heures moyennant une rémunération de 1.233,08 euros, la relation de travail s’étant poursuivie à durée indéterminée à compter du 14 juin 2006.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des Transports Routiers.

Par jugement du 25 avril 2016, le Tribunal de commerce de Marseille a étendu à la société SNT Papalino la procédure collective ouverte à l’encontre de la société Transports Papalino Bouis, les deux sociétés fonctionnant comme un groupe.

Par jugement du 19 juin 2017, le Tribunal de commerce de Marseille a ordonné la cession de ces deux entreprises à la société Transports Prévost laquelle a repris les contrats de travail de deux cents salariés dont celui de M. [H].

Le 14 avril 2018, M. [H] a été victime d’un accident du travail.

Par lettre recommandée du 27 avril 2018, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants : 'Alors que vous effectuiez votre mission avec le véhicule immatriculé [Immatriculation 8], une alerte gasoil s’est déclenchée en date du 4 avril 2018 entre 3h20 et 2h29 pour signaler une baisse soudaine et anormale du niveau de carburant dans le réservoir du véhicule qui vous a été attribué. Après vérification de l’ensemble des éléments portés à notre connaissance force a été de constater que vous vous êtes rendu coupable du vol de 61,84 litres de gasoil dans le véhicule de l’entreprise.

Ce comportement est totalement inacceptable et inexcusable.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet puisque au contraire vous avez reconnu les faits sauf à tenter en vain de vous justifier. Les conséquences directes de votre comportement rendent donc impossible la poursuite de votre activité au service de l’entreprise.'

Sollicitant un rappel de salaire sur heures supplémentaires, contestant la légitimité de son licenciement et demandant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M.[H] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 26 avril 2019.

Par jugement du Tribunal de Commerce de Meaux du 03 juin 2019, la société Papalino a été placée en redressement judiciaire lequel a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 21 octobre 2019.

Par jugement du 20 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— dit que le licenciement prononcé à l’encontre de M. [E] [H] est fondé ;

— débouté M. [E] [H] de ses demandes ;

— débouté la SELARL Garnier [Y], mandataires judiciaires, agissant par Me [C] [Y], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Papalino de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [E] [H] aux entiers dépens.

M. [H] a relevé appel de ce jugement le 10 février 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 09/01/2025 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [H] demande à la cour de :

Réformer le jugement du 20 janvier 2022 rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— dit que le licenciement prononcé à l’encontre de M. [E] [H] est fondé ;

— débouté M. [E] [H] de ses demandes ;

— condamné M. [E] [H] aux entiers dépens.

Et statuant à nouveau :

Fixer le salaire mensuel brut de référence de M. [H] à un montant de 3.123,48,98 € bruts.

A titre principal :

Requalifier le licenciement prononcé à l’endroit de M. [H] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

Fixer au passif de la liquidation judiciaire dont la société Papalino représentée par la SELARL GARNIER et [Y], fait l’objet les créances suivantes :

—  34.358,28 € au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse dont il a fait l’objet ;

—  9.891,02 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  6.246,96 € au titre de l’indemnité de préavis ;

—  18.740,88 € au titre de l’indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé ;

—  624,69 € au titre des congés payés afférents à l’entière période de préavis.

A titre subsidiaire :

Requalifier le licenciement prononcé à l’endroit de M. [H] en un licenciement pour faute simple ;

En conséquence :

Fixer au passif de la liquidation judiciaire dont la société Papalino représentée par la SELARL GARNIER et [Y], fait l’objet les créances suivantes :

—  18.740,88 € au titre de l’indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé ;

—  9.891,02 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  6.246,96 € au titre de l’indemnité de préavis ;

—  624,69 € au titre des congés payés afférents à l’entière période de préavis.

En tout état de cause :

Fixer au passif de la liquidation judiciaire dont la société Papalino représentée par la SELARL GARNIER et [Y], fait l’objet les créances suivantes :

—  10.000,00 € au titre des dommages et intérêts dus en raison de l’absence de formation de M. [H] ;

—  9.856,93 € au titre des rappels de salaires pour les heures supplémentaires dont M. [H] justifie la réalité ;

—  20.000 € au titre des rappels de salaires pour les heures supplémentaires dont la société Papalino est incapable de fournir les relevés horaires en violation de ses obligations ;

—  10.000 € au titre des heures supplémentaires effectuées, dont l’employeur ne peut pas rapporter la preuve que M. [H] ne les a pas effectuées ;

—  2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Papalino , représentée par la SELARL GARNIER et [Y], à la remise de l’ensemble des documents de fin de contrat rectifiés (solde de tout compte, certificat de travail et attestation pôle emploi).

Ordonner la remise de ces documents sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter de la décision.

A titre reconventionnel :

Fixer la créance de 3.500,00 € au passif de la liquidation judiciaire dont la société Papalino représentée par la SELARL GARNIER et [Y], fait l’objet, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixer les entiers dépens au passif de la liquidation judiciaire dont la société Papalino représentée par la SELARL GARNIER et [Y], fait l’objet, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 05 juillet 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la Selarl Garnier [Y] prise en la personne de Maître [C] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Papalino, demande à la cour de :

À titre principal,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 20 janvier 2022.

Ce faisant :

Juger que le licenciement prononcé à l’encontre de M. [H] le 27 avril 2018 est fondé sur une faute grave.

Le déclarer valide.

En conséquence, débouter M. [H] de l’ensemble des demandes financières formulées à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Juger que M. [H] ne rapporte pas la preuve des demandes formulées au titre de rappels de salaires et d’heures supplémentaires.

En conséquence, le débouter de toutes les demandes formulées de ce chef, ainsi que de celles formulées à titre de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé.

À titre subsidiaire,

Dans l’hypothèse où la Cour d’appel devait considérer que le licenciement n’est pas fondé sur une faute grave, elle devra, en tout état de cause, juger qu’il n’est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse et appliquer la règle de droit.

En conséquence, fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

' Indemnité compensatrice de préavis : 3 306,40 €,

' Congés payés y afférents : 330,64 €,

' Indemnité légale de licenciement : 5 235,13 €.

À titre infiniment subsidiaire,

Vu les dispositions de l’article 517 du code de procédure civile,

Subordonner le maintien de l’exécution provisoire de droit à la constitution d’une garantie suffisante de la part du demandeur pour répondre de toute restitution ou réparation.

Si la Cour d’appel devait entrer en voie de fixation d’une quelconque somme au passif de la liquidation judiciaire de la société Papalino :

Juger qu’en cas de fixation au passif d’une quelconque somme, et en application des dispositions des articles L.3253-6 du Code du travail, les sommes fixées seront rendues opposables par le jugement à intervenir à l’AGS qui en devra garantie dans les limites de sa garantie légale.

En tout état de cause,

Débouter M. [H] de toutes demandes plus amples ou contraires.

Condamner M. [H] qui succombera, à payer à la SELARL GARNIER-[Y], en qualité de liquidateur judiciaire de société Papalino , la somme de 4.000 € sur le fondement de l’Article 700 du Code de procédure civile.

Condamne M.[H] aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions d’intimée et d’intervenante volontaire notifiées par voie électronique le 21 juin 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Unedic Délégation AGS CGEA Ile de France Est et l’Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 7] demandent à la cour de :

Vu la mise en cause de l’AGS/CGEA par M. [H] sur le fondement de l’article L 625-3 du code de commerce,

A titre liminaire,

Prononcer la mise hors de cause de l’Unedic Délégation AGS CGEA ILE DE France EST.

Recevoir l’intervention volontaire de l’UNEDIC Délégation AGS CGEA DE [Localité 7].

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [H] de ses demandes.

En conséquence,

Débouter M. [H] de toutes ses demandes.

En tout état; Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié.

Débouter M. [H] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre del’article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de M. [H] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertudes articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 10 avril 2025.

SUR CE

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [H] soutient qu’il a effectué de très nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées; qu’il justifie que l’employeur lui doit sur dix mois une somme de 9.856,93 heures et que n’ayant pu récupérer l’ensemble de ses relevés d’heures en possession de l’employeur dont celui-ci ne justifie pas en invoquant la cession des camions à la suite de la liquidation judiciaire, il est fondé à solliciter le paiement d’indemnités de 20.000 euros et de 10.000 euros correspondant aux 26 mois pour lesquels l’employeur ne produit aucun élément.

Le mandataire liquidateur de la société Papalino lui oppose que fondant sa demande sur le seul bulletin de salaire du mois de mars 2018, il ne prouve pas avoir effectué les heures supplémentaires revendiquées et qu’il ne produit aux débats aucun élément probant lui permettant de répondre efficacement à sa demande dont il devra être débouté. Il précise qu’il n’est pas en mesure de produire les données concernant M. [H] à la suite de la cession des camions de l’entreprise; que celui-ci qui bénéficiait d’un salaire forfaitaire mensuel, ne prenait pas le soin de vider sa carte conducteur de manière régulière; que surtout l’employeur lui a réglé chaque mois de nombreuses heures supplémentaires aux taux majorés de 25 et 50 % dont le détail figure sur chaque bulletin de salaire.

M. [H] verse aux débats :

— un courrier non daté qu’il a adressé à la société Papalino lui demandant la communication des documents mentionnant les durées de temps de conduite, temps de service récapitulés mensuellement ainsi que les décomptes prévus à l’article R 3312-56 du code des transports, et ce pour les trois dernières années ;

— ses bulletins de paie du mois de mars 2016 au mois d’avril 2018 mentionnant chaque mois, 17h33 d’heures d’équivalence (soit 4 heures supplémentaires par semaine), 17h34 d’heures supplémentaires au taux majoré de 25%, 13h66 d’heures supplémentaires au taux majoré de 50%, soit 200 heures par mois systématiquement payées au taux majoré de 25 et de 50% ;

— les tableaux hebdomadaires et mensuels de décompte du temps de travail du conducteur des mois de février à septembre 2016 et d’octobre 2017 à mars 2018 ;

— un décompte des heures supplémentaires dues au titre des mois de mars, avril, mai, juin, août 2016 et octobre, novembre, décembre 2017, janvier et mars 2018 ;

— l’attestation de M. [K] évoquant les nombreuses heures supplémentaires effectuées par M. [H] au sein de l’entreprise ;

— des SMS du 11/11/2016, 03/10/2017, 20/03/2018 émanant de ' [D]' demandant grossièrement au salarié de cesser de l’importuner trop laconiques pour en déduire, ainsi que le fait M. [H], qu’il s’agissait des réponses de son supérieur à des demandes de paiement des heures supplémentaires effectuées.

Ces éléments suffisamment précis quant aux heures que M. [H] prétend avoir effectué permettent cependant à l’employeur en charge du décompte du temps de travail du salarié d’y répondre utilement ce qu’il ne fait que très partiellement en versant aux débats le décompte du temps de travail de M. [H] pour le seul mois de mars 2018 lequel mentionne un temps de travail effectif de 238h15 alors que le bulletin de paie correspondant ne retient que 200 heures.

Il ressort de l’analyse de ces éléments que la cour a la conviction que M. [H] a régulièrement effectué des heures supplémentaires au-delà des 200 heures mensuelles forfaitaires qui lui étaient rémunérées mais dans des proportions moindres que celles revendiquées alors que le décompte produit par le salarié est erroné en ce qu’il ne tient pas systématiquement compte des heures supplémentaires déjà rémunérées ainsi aucune heure supplémentaire ne lui était dûe en décembre 2017 de sorte qu’une créance de 7.488,77 euros au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 748,87 euros de congés payés afférents sera fixée au passif de la procédure collective de la société Papalino.

En revanche, alors que le salarié ne présente strictement aucun décompte relatif aux 26 mois au titre desquels l’employeur n’a produit aucun élément et qu’il n’effectuait pas chaque mois des heures supplémentaires; ainsi aucune heure supplémentaire ne lui était due en février, juillet et septembre 2016 ou encore en janvier 2018, il n’est fondé à solliciter ni un rappel de salaire de 20.000 euros pour les heures supplémentaires dont la société Papalino ne fournit pas de relevés horaires ni un rappel de salaire de 10.000 euros au titre des heures supplémentaires effectuées dont 'l’employeur ne peut pas rapporter la preuve que M. [H] ne les a pas effectuées’ ces sommes ne correspondant à aucun calcul précis, même théorique, d’heures supplémentaires impayées.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté M. [H] de ces demandes sont ainsi confirmées.

2 – sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel de l’infraction de travail dissimulé ne peut se déduire de la simple absence de mention sur les bulletins de paie de la totalité des heures supplémentaires accomplies alors que par ailleurs la lecture de ceux-ci établit que l’employeur a régulièrement mentionné un grand nombre d’heures supplémentaires de sorte qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande du salarié ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de la société Papalino.

3 – sur le manquement de l’employeur à son obligation de formation

L’article L6321-1 du code du travail dispose que 'l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences y compris numériques ainsi qu’à la lutte contre l’illétrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues le cas échéant par le plan de développement des compétences mentionné au 1° de l’article L 6312-1. Elle peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant l’acquisition d’un bloc de compétences '.

M. [H] sollicite la fixation au passif de la liquidation juridiciaire de la société Papalino d’une somme de 10.000 euros en faisant valoir qu’il n’a bénéficié d’aucune formation en douze années de présence au sein de l’entreprise ce qui l’a privé de la faculté de bénéficier du maintien de sa capacité à occuper un emploi au regard de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations alors que la formation continue obligatoire doit être renouvelée tous les cinq ans.

Cependant, le mandataire liquidateur verse aux débats une attestation de formation continue obligatoire de 35 heures délivrée à M. [H] le 26 juin 2015 au titre du Transport de marchandises que ce dernier a incontestablement suivie du 22/06 au 26/06/2015 ainsi que cela résulte de sa signature apposée en bas de page (pièce n°7) démentant ses affirmations relatives à une absence totale de formation pendant 12 ans alors qu’au moment du transfert de son contrat de travail en juin 2017, cette formation était en cours de validité jusqu’au 26 juin 2020, le salarié ne justifiant ainsi ni de l’existence ni de l’étendue du préjudice allégué résultant d’une diminution non avérée de sa capacité à occuper puis à retrouver un emploi.

Le jugement entrepris ayant débouté M. [H] de ce chef de demande est confirmé.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Il est reproché à M. [H] un vol de 61,84 litres de gasoil.

L’employeur verse aux débats :

— une alerte qui lui a été adressée par l’organisme Alertgasoil le 4 avril 2018 l’informant avoir 'constaté le 4 avril 2018 entre 03h20 et 03H29 une consommation suspecte sur le véhicule immatriculé T58-[Immatriculation 8] stationné [Adresse 9] correspondant à un volume dérobé de 61,84 litres';

— un sms non daté adressé par M. [H] à M. [D] [F] 'Voilà patron bidon de 60 L et croyez-moi il n’y a que ça je le fais que par nécessité pas par profit bonne journée';

— la transmission de ce SMS à Mme [S] [U] le 16 avril 2018, jour de l’entretien préalable à un éventuel licenciement.

M. [H] ne conteste pas le prélèvement de gasoil démontré par l’employeur mais nie la qualification de vol retenue par celui-ci contestant toute volonté d’appropriation frauduleuse de ce carburant indiquant l’avoir utilisé pour venir en aide à sa fille dont le véhicule était tombé en panne.

Il produit :

— une attestation de sa fille Mme [O] [H] 'Je suis étudiante et médecine depuis septembre 2017. Je me rappelle parfaitement du licenciement de mon père et de l’histoire de la nuit du mardi au mercredi du 3 au 4 avril 2018.

En effet mon véhiculé était garé sur le parking de la faculté de la [10] et j’avais indiqué à mon père que j’étais en panne d’essence depuis la veille ne pouvant donc plus bouger mon véhicule. Or, nous avons l’obligation de ne pas laisser les véhicules la nuit sur le parking afin que les étudiants qui habitent le plus loin puissent bénéficier de ces places.

Etant dans le transport et afin de m’aider, il m’a indiqué que ce soir là, il m’apporterait un bidon d’essence sur le parking pour le lendemain me permettant de déplacer ma voiture. Il est bien évident qu’il ne s’agissait pas d’un vol et qu’il était prévu que ce prélèvement soit remboursé à l’employeur.

Mon père qui travaille dans les transports depuis des années sait d’ailleurs pertinemment que les réservoirs sont dotés d’alerte car ils peuvent être siphonnés sur les parkings par des gens malhonnêtes. C’est donc en connaissance de cause qu’il a fait cela uniquement pour m’aider.

La somme était tellement dérisoire et mon père effectuant un nombre d’heures absolument incroyable, il était certain que l’employeur ne ferait pas d’histoire.

C’est d’ailleurs ce qu’il a immédiatement expliqué à son employeur le jour des faits qui lui avait dit qu’il n’y avait aucun problème…..'

— une attestation de M. [M] [K], salarié de la société Papalino du 04/04/2005 au 10/11/2019 :' ..j’atteste que l’employeur avait mis en place un système frauduleux visant à permettre à certains salariés de se servir en gasoil pour ne pas payer leurs heures supplémentaires. Les motifs de licenciement de M. [H] sont en réalité un prétexte fantaisiste dans la mesure où l’employeur autorisait régulièrement certains salariés à se servir sur les réservoirs et bien qu’il sache lui-même que c’est une pratique illégale, l’employeur lui-même la pratiquait (l’essence est moins cher pour les poids-lourds).'

Il se déduit de ces éléments que M. [H] a prélevé dans la nuit du 4 avril 2018 plus de 60 litres de gasoil au préjudice de l’employeur afin de dépanner sa fille, en panne de carburant depuis la veille. Cependant alors que la quantité prélevée correspond au plein entier de carburant destiné à un véhicule automobile qui n’était nullement indispensable pour procéder au dépannage allégué, le salarié, qui a immédiatement reconnu auprès de l’employeur s’être approprié ce carburant en évoquant la nécessité de ce geste n’a proposé aucun remboursement ni fait état à cette période d’un accord avec ce dernier de compensation avec le non-paiement d’heures supplémentaires lequel résulte du seul témoignage d’un ancien salarié de la société rédigé plus de 18 mois après la rupture du contrat de travail dans des termes généraux le nom des salariés bénéficiaires de l’accord décrit n’étant pas mentionné, de sorte que ne démontrant aucune de ces circonstances, il ne permet pas à la cour d’écarter la volonté d’appropriation contestée.

Alors que M. [H] ne démontre pas que sa convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 16 avril 2018 ne lui a pas été en remise en mains propres le 5 avril 2018 ainsi qu’il l’a lui-même mentionné sur le courrier de convocation produit de part et d’autre et qu’il ne prouve pas que le 27 avril 2018, jour de la notification de la lettre de licenciement l’employeur avait effectivement connaissance de son accident du travail du 14 avril précédent lequel résulte d’un certificat initial d’accident du travail établi le 28 avril 2018, il ne prouve pas que son licenciement lui a été notifié pour un motif distinct de celui énoncé dans la lettre de licenciement.

Cependant, tenant compte de l’absence de toute sanction disciplinaire antérieure prononcée à l’encontre d’un salarié présent dans l’entreprise depuis plus de douze années, la cour considère que cette faute, si elle caractérise une cause réelle et sérieuse de licenciement au regard de la nature de l’emploi occupé par le salarié, ne rendait pas impossible le maintien de M. [H] dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

Le jugement entrepris ayant retenu la faute grave et débouté le salarié de ses demandes d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents est ainsi infirmé.

Contrairement aux affirmations de l’employeur le salaire de référence n’étant pas constitué de la seule rémunération de base, soit 1.653,20 euros mais également des heures d’équivalence, heures supplémentaires, différentes primes sera fixé à la somme de 3.123,48 brut calculée par le salarié.

En conséquence, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société Papalino les créances suivantes :

—  9.891,02 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  6.246,96 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 624,96 euros de congés payés afférents.

Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à la demande de M. [H] de remise de documents de fin de contrat rectifiés (solde de tout compte, certificat de travail et attestation pôle emploi) sans qu’il soit cependant nécessaire d’assortir cette remise d’une mesure d’astreinte le salarié ne versant aux débats aucun élément laissant craindre une résistance ou un retard abusif de la part de la part du mandataire liquidateur de la société Papalino.

Sur la garantie de l’Unedic AGS CGEA de [Localité 7]

Les procédures concernant la société Papalino ayant fait l’objet d’un transfert de compétence territoriale relèvent désormais de la compétence de l’AGS CGEA de [Localité 7] de sorte qu’il convient de mettre hors de cause l’Unedic AGS CGEA d’Ile de France Est et de déclarer recevable l’intervention volontaire de l’Unedic AGS CGEA de [Localité 7].

Les créances fixées au passif de la procédure collective de la société Papalino étant antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective, la garantie de l’AGS CGEA de [Localité 6] est acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail à l’exception des sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rappelé que par application de l’article L.622-28 du code de commerce, les intérêts ont cessé de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective, soit le 3 juin 2019.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [H] aux dépens de première instance et l’ayant débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont infirmées.

Les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société Papalino et une créance de 2.000 euros est fixée au passif de la procédure collective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Ordonne la mise hors de cause l’Unedic AGS CGEA d’Ile de France Est.

Déclare recevable l’intervention volontaire de l’Unedic AGS CGEA de [Localité 7].

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [E] [H] de ses demandes :

— de fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Papalino des créances suivantes :

—  10.000 euros à titre de dommages-intérêts en raison de l’absence de formation ;

—  20.000 euros au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires dont la société Papalino est incapacable de fournir les relevés horaires ;

—  10.000 euros au titre des heures supplémentaires dont l’employeur ne peut pas rapporter la preuve que M. [H] ne les a pas effectuées ;

—  18.740,88 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— de requalification du jugement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de fixation au passif de la liquidation de la société Papalino de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— d’astreinte assortissant la remise des documents de fin de contrat rectifiés.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant.

Dit que le licenciement de M. [E] [H] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Fixe le salaire mensuel brut de référence à la somme de 3.123,48 €.

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Papalino les créances suivantes :

—  7.488,77 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 748,87 euros de congés payés afférents ;

—  9.891,02 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  6.246,96 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 624,69 euros de congés payés afférents ;

—  2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne la remise à M. [E] [H] des documents de fin de contrat rectifiés (solde de tout compte, certificat de travail et attestation pôle emploi).

Dit que les créances fixées au passif de la procédure collective de la société Papalino étant antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective, la garantie de l’AGS CGEA de [Localité 7] est acquise dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D. 3253-5 et suivants du code du travail à l’exception des sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rappelé que par application de l’article L.622-28 du code de commerce, les intérêts ont cessé de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective, soit le 3 juin 2019.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE