COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 03 JUIN 2026

N° 2026/238

N° RG 22/16826

N° Portalis DBVB-V-B7G-BKP2R

[M] [K]

C/

Mutuelle [1]

Copie exécutoire délivrée

le : 03/06/2026

à :

— M^e Philippe NEWTON, avocat au barreau de TOULON

— M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 25 Novembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 22/00475.

APPELANTE

Madame [M] [K], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Philippe NEWTON, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Mutuelle [1], sise [Adresse 2]

représentée par M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Isabelle GUITTARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et par M^e Nathalie FONVIEILLE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Avril 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Juin 2026

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1. La Mutuelle [1] a embauché Mme [K] du 9 août 2017 au 1er avril 2021 dans le cadre de 80 contrats à durée déterminée successifs, en qualité d’aide soignante à temps plein et de nuit, en remplacement de salariés absents pour 78 d’entre eux et pour surcroît d’activité pour les deux autres.

Par courrier du 1er février 2021, Mme [K] a postulé sur un contrat à durée indéterminée d’aide soignante au sein de la société.

Le 9 février suivant la [1] a convoqué Mme [K] à un entretien préalable à une sanction disciplinaire et par courrier du 25 février 2021, lui a notifié sa décision de prononcer un avertissement à son encontre en ces termes :

'Je vous ai convoqué, par lettre envoyée le 09 février 2021 à un entretien préalable le 18 février 2021 dans le cadre d’une procédure de sanction disciplinaire.

Lors de cet entretien, je vous ai rappelé les faits qui vous sont reprochés et qui ont été portés à ma connaissance, à savoir un comportement inadapté (moquerie et propos discriminatoires) et répété à l’encontre d’une de vos collègues de travail madame [Q] [I]. Plusieurs témoins ont assisté à ces agissements.

Ce comportement est inadmissible, qui plus est dans un établissement qui prend en charge des personnes âgées et dans lequel le travail en équipe est la condition sine qua non pour une prise en charge adaptée. Lors de notre entretien, vous avez contestez les faits et avez apporté des témoignages d’autres collègues sur votre comportement vis-à-vis d’elles. Malheureusement ce n’est pas parce que vous êtes aimable avec certaines que cela excuse les moqueries envers d’autres.

Ainsi, compte tenu de cette situation et agissant sur délégation expresse du Président de [1], je vous notifie, par la présente, un avertissement. Cette sanction figurera à votre dossier.

Je vous invite à réfléchir à cette situation et à prendre rapidement toutes les mesures pour faire en sorte que ce comportement ne se reproduise plus.'

Mme [K] a contesté la sanction par courrier du 21 avril 2021.

A compter du 22 mars 2021, Mme [K] a été placée en arrêt maladie et son dernier contrat à durée déterminée prévue du 1er mars au 1er avril 2021 a été suspendu jusqu’à son terme.

2. Contestant la sanction disciplinaire prononcée à son encontre et sollicitant la requalification des contrats en contrat à durée indéterminée, Mme [K] a, par requête en date du 15 septembre 2022, saisi le conseil de prud’hommes de Toulon lequel a par jugement rendu le 25 novembre 2022 :

— fait droit à la requête en relevé de caducité,

— débouté Mme [K] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Mme [K] aux entiers dépens.

Le jugement a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 8 décembre 2022 à Mme [K] qui en a interjeté appel le 19 décembre suivant. La clôture de l’instruction de l’affaire est intervenue le 6 mars 2026.

3. Vu les conclusions déposées et communiquées à la partie adverse le 4 mars 2026, par lesquelles Mme [K] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— requalifier les CDD en CDI,

— dire qu’elle est victime de discrimination,

— condamner la [1] à lui payer :

—  1.906,83 euros à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

—  20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

—  3.813,66 euros à titre de préavis,

—  381,37 euros à titre de congés payés subséquents,

—  2.731,49 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

à titre subsidiaire,

— requalifier les CDD en CDI,

— juger que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la [1] à lui payer :

—  1.906,83 euros à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

—  7.627,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.813,66 euros à titre de préavis,

—  381,37 euros à titre de congés payés subséquents,

—  2.731,49 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

en tout état de cause,

— annuler l’avertissement du 25 février 2021,

— condamner la [1] à lui payer :

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour usage abusif du pouvoir disciplinaire,

—  4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la relation de travail et préjudice moral

—  1.000 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 31 mars 2018 au 31 avril 2021

—  100 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonner à la [1] de lui remettre le registre d’entrée et de sortie du personnel pour la période du 1er août 2017 à ce jour sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la [1] à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de frais irrépétibles et à payer les dépens.

4. Vu les conclusions déposées et communiquées à la partie adverse le 23 octobre 2023, par lesquelles la [1] demande à la cour de :

— confirmer le jugement,

— débouter Mme [K] de l’intégralité de ses demandes.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’annulation de l’avertissement notifié le 25 février 2021

5. Selon l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.En vertu de l’article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit à la juridiction les éléments retenus pour prendre la sanction. Selon l’article L.1333-2, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Sur ce fondement, aucune des parties ne supporte directement la charge de la preuve, mais il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments retenus pour prononcer la sanction contestée.

6. La société employeuse explique que le directeur a reçu trois signalements sur le comportement discriminatoire de la salariée à l’égard de ses collègues au mois de février 2021, et considère que l’avertissement, première sanction dans l’échelle des sanctions disciplinaires est proportionnée pour sanctionner le comportement de la salariée qui a abusé de sa fonction et de son ancienneté, ainsi que de l’opacité liée au travail de nuit. Elle produit les trois témoignages écrits reçus le 2 février 2021 par le directeur en ces termes :

— Mme [G] [V] :

' Je soussignée, [G] [V], aide-soignante en CDD à l’EHPAD [1] depuis mai 2020 vous informer d’un problème de comportement au sein de l’équipe de nuit.

En effet, lors de mes remplacements j’ai eu l’occasion de travailler avec [M] [K], à cinq reprises au bâtiment [Etablissement 1] et le reste du temps au bâtiment [Etablissement 2].

J’ai remarqué dès le début un comportement très particulier de par son attitude avec certains membres du personnel, notamment avec [J] [R], aide-soignante de l’équipe de nuit à qui elle adressait tout juste la parole et de manière assez agressive.

Par la suite, j’ai travaillé tout un week-end dans les reproches et les remarques acides de [M] [K], ce qui m’a relativement déstabilisée.

De plus, j’ai vu cette même personne faire de grosse colères qui m’ont surprise et que je trouve malvenues quand on doit maintenir le calme auprès de personnes âgées fragilisées par la maladie et l’isolement de ces derniers mois.

A chaque fois que je devais travailler avec elle, je venais angoissée à l’idée de ce qui risquait de se passer et par rapport à son agressivité.

Puis, dans les semaines qui ont suivi et jusqu’à ce jour cette même personne m’a renvoyée au secteur Les Mimosas (Hors période de covid au sein de l’établissement), sur un ton très autoritaire, alors que ce n’était pas ce que préconisait le planning ! J’ai naturellement supposé que cette personne ne voulait pas travailler avec moi… Et très honnêtement cela m’arrangeait plutôt, au vu de son attitude condescendante à mon égard même si je ne trouvais pas cela normal.

J’ai fini par demander à une collègue si elle pensait que je n’étais pas à ma place dans cet établissement, et ce qu’elle pensait de mon travail suite aux réactions de Madame [K], ce à quoi elle m’a répondu de ne pas tenir compte de l’attitude de [M] qui apparemment se comporterait ainsi avec toutes les nouvelles recrues.

Certaines collègues se sont confiées à moi pour avoir vécu des situations très tendues elles aussi.

Le 31 janvier dernier, nous étions toutes les deux planifiées sur l’établissement, moi au bâtiment [Etablissement 2], et [M] [K] [Etablissement 1].

Entre minuit et une heure j’ai reçu un appel du secteur [Etablissement 1], [M] [K] m’appelait pour me demander des comptes par rapport au fait que je ne travaillait pas volontiers avec elle et venait me reproché la qualité de mon travail en ajoutant que le reste de l’équipe en pensait autant …

Je suis restée médusée mais calme et me suis défendue car j’imagine bien que Madame [L] m’aurait convoquée si tel était le cas.

Cette même nuit, j’ai dû appeler les aide-soignantes [Etablissement 1] et l’OP d’astreinte suite à des bruits suspects autour du bâtiment [Etablissement 2] à 4h 15, face au risque potentiel d’intrusion. A l’arrivée des collègues de l’autre bâtiment, j’ai bien vu que [M] [K] minimisait l’événement, et qu’elle ne me prenait pas au sérieux.

A la suite de cela, sa collègue [Q] [I] s’est confiée à moi d’avoir subi moqueries et propos discriminatoires concernant sa corpulence.

C’est cette dernière information qui m’a décidée à vous alerter de la situation qui tend à s’aggraver. Dans la situation sanitaire actuelle une équipe unie est nécessaire et à ce jour le comportement de cette personne crée de grosses tensions qui risque de finir par nous diviser.

J’ai moi-même pensé à partir, à regret car je me plais beaucoup dans l’établissement.'

— Mme [J] [R] :

'bonjour [Y],

Je tiens à te signaler que dernièrement il règne une ambiance délétère au sein de l’équipe de nuit qui met à mal certaines AS en CDD.

En effet j’ai eu les plaintes de [G] fournier et [A] [H] sur le comportement tyrannique de [M] [K]

Elles viennent au travail avec la boule au ventre, trop d’histoires qui leur mettent la pression. Encore dernièrement, [M] a demandé des explications à [Localité 1] sur des rumeurs.

J’avais fait un mail à [E] pour lui dire que ces deux dernières recrues étaient vraiment des bonnes aides-soignantes. Malheureusement je ne sais si [G] va résister à cette ambiance et si elle ne va pas chercher une place dans un autre établissement.

J’ai déjà eu des périodes ou [M] a été désagréable avec moi donc j en ai aucun mal a croire mes collègues de travail'

— Mme [Q] [I] :

'Je soussignée [I] [Q], salariée de la structure [1] depuis un mois, au poste d’aide-soignante, dans le service de nuit, suis au regret de devoir vous informer que j’ai subi dès mon premier accueil des propos désobligeantes ; sûrement réel. En effet lors de ma première nuit de travail, celle-ci m’a présentée à ma collègue en ma présence comme « la grosse» qui venait travaillait de nuit. Ces propos m’ont profondément affectée malgré tout car étant nouvelle, elle m’avait déjà attribué une étiquette dévalorisante.

De plus lors d’un échange du à la mise à jour mensuel des changes par l’équipe de jour qui comportait des incohérences, j’ai demandée conseil auprès de Mme [K] qui m’a invitée à suivre scrupuleusement le planning affiche contenant des erreurs sous prétexte que je n’étais que remplaçante temporaire et que je n’avais pas mon mot à dire (quitte à négliger l’hygiène des patients une bonne partie de la nuit et changer les draps au petit matin).

Enfin, nous avons abordé le sujet de nos plannings respectifs lors de laquelle elle m’a demandée si j’avais les dates de remplacement pour le mois de février, je lui ai répondu que non, celle-ci s’est pressée de me dire que tout le monde revenait de maladie donc qu’il n’y aurait pas de travail pour moi et c’est pour cela qu’on ne m’avait pas contacté.

Affectée par ces agissements répétés en présence de mes collègues, j’ai donc saisi une occasion pour lui faire part de ma déception suite à ces propos blaisant, en privée. Elle m’a écouté et m’a présenté ses excuses à plusieurs reprises dans la soirée. J’ai décidé de passer outre et d’effacer l’ardoise pour entretenir de meilleures relations.

Durant la même nuit l’AS [Etablissement 2] à suspectée une intrusion au sein du service, lors de son appel, j’ai naturelles tenue à la rejoindre pour éviter tout accident potentiel, mais Mme [K] a remis en question ses propos et ses doutes ce que je trouve intolérable.

C’est pour cette raison que je vous demande d’intervenir afin de me permettre, ainsi qu’aux remplaçantes futures de poursuivre notre mission au sein de l’établissement dans des conditions relationnelles normales.'

7. La salariée réplique que les faits reprochés ne sont pas datés de sorte qu’il convient de retenir leur prescription et qu’en tout état de cause, elle a contesté les faits sans que l’employeur tienne compte de ses arguments de sorte que la sanction est partiale et injuste. Elle produit son courrier de contestation daté du 21 avril 2021, rédigé en ces termes :

'Par la présente je conteste fermement l’avertissement que vous m’avez mis le 25/02/2021 pour discriminations moqueries. En effet, vous n’avez ni tenu compte des attestations fournies lors de l’entretien qui prenaient ma défense, ni le fait que je n’ai jamais eu de problèmes depuis 5 ans que j’étais en CDD pour la [1]. Votre décision a été partiale e injuste, c’est pourquoi je vous demande d’annuler purement et simplement cette sanction. Faute de quoi je serai contrainte de faire valoir mes droits par d’autres biais.'

8. La cour retient qu’il est établi que le directeur de la société employeuse a été informé le 2 février 2021, par trois témoignages écrits concordants que depuis le mois de mai 2020, la salariée n’adressait pas la parole ou parlait de manière aggressive ou autoritaire à certaines de ses collègues angoissées à l’idée de travailler avec elle, qu’elle a notamment présenté au début du mois de janvier 2021, Mme [Q] [I], nouvelle aide-soignante, à ses collègues comme étant 'la grosse’ qui allait travailler de nuit, l’a menacée de n’avoir pas de remplacement le mois suivant, et l’a renvoyée sans explication au respect strict du planning malgré les incohérences qu’elle faisait remarquer. La salariée ne produit aucun document permettant de contredire ces témoignages.

La cour en déduit d’abord que le directeur ayant eu connaissance des faits fautifs le 2 février 2021, la notification de la sanction disciplinaire le 25 février suivant, soit dans un délai de deux mois, ne saurait être déclarée prescrite et est donc régulière. La cour retient ensuite que le comportement moqueur et les propos discriminatoires de la salariée à l’égard de Mme [Q] [I] au cours du mois de janvier 2021, sont caractérisés et constituent une faute professionnelle de la part d’une aide soignante qui doit savoir travailler en équipe. La notification d’une sanction est donc justifiée. Enfin, l’avertissement étant la mesure la plus légère dans l’échelle des sanctions disciplinaires, le choix de la sanction est proportionnel. Il s’en suit que la salariée sera déboutée de sa demande tendant à l’annulation de l’avertissement notifié le 25 février 2021, ainsi que de sa demande en dommages et intérêts pour nullité de la sanction et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande en rappel de salaire

9. La salariée réclame le paiement de la somme de 1.000 euros en précisant qu’elle est à parfaire, à titre de rappel de salaire pour la période du 31 mars 2018 au 31 avril 2021. Elle fait valoir que l’analyse comparative des contrats de travail et des bulletins de salaire permet de vérifier une discordance entre la rémunération contractuellement prévue et la rémunération effectivement versée. Elle indique que la cour peut solliciter la communication d’éléments supplémentaires pour permettre un chiffrage plus précis. Elle produit les 80 contrats à durée déterminée qui la lient à son employeur et ses bulletins de salaire du mois d’août 2017 au mois d’avril 2021.

10. L’employeur réplique que la demande doit être déclarée irrecevable en ce qu’il est demandé une somme forfaitaire et que la salariée ne justifie pas son chiffrage.

11. La cour retient d’abord que la demande de rappel de salaire est chiffrée par la salariée à la somme de 1.000 euros. Au surplus, il est de jurisprudence constante que la demande non chiffrée n’est pas, de ce seul fait, irrecevable. Ainsi, la demande chiffrée à la somme de 1.000 euros, doit être déclarée recevable et le jugement infirmé sur ce point.

Sur le fond de la demande, il convient de rappeler qu’il appartient à l’employeur de prouver le paiement effectif des salaires. (Soc., 7 juillet 2015 n° 14-11.580 ; Soc., 22 octobre 2015 n° 14-20.549 ; Soc., 18 juin 2015 n° 13-27.474). Il résulte de l’analyse comparative des termes des contrats signés par la salariée avec ses bulletins de salaire qu’elle n’a pas systématiquement perçu la rémunération de base contractuellement prévue.

A titre d’illustration, il résulte des trois CDD signés en dates des 26 octobre et 3 novembre 2018, pour des périodes de travail courant du 1er au 2 novembre, du 3 au 8 novembre, puis du 12 au 29 novembre 2018, que la salariée devait percevoir une rémunération mensuelle brute de 1725 euros pour un horaire hebdomadaire de 35 heures comprenant le salaire de référence, une prime fonctionnelle et un complément [1]. Or, il ressort des bulletins de salaires établis pour les périodes du 1er au 8 novembre et du 12 au 29 novembre 2018, qu’elle a perçu une somme globale de 1.554, 56 euros comprenant son salaire, la prime fonctionnelle et le complément [1]. De même, il résulte du bulletin de salaire du mois de janvier 2019, que la salariée a perçu un salaire de base 1.614,10 euros plus élevé que celui contractuellement prévu de 1.588,58 euros pour 35 heures, mais une prime fonctionnelle de 48,38 euros inférieure à celle contractuellement prévue de 48,68 euros et un complément [1] de 27,40 euros inférieur à celui contractuellement prévu de 87,74 euros, de sorte qu’elle a ainsi perçu une somme globale de 1.689,88 euros inférieure à la rémunération mensuelle brute de 1.725 euros prévue aux contrats. De nouveau, il résulte du contrat de travail signé le 31 décembre 2019, pour une période de travail du 31 décembre 2019 au 1er février 2020, que la salariée devait percevoir une rémunération mensuelle brute de 1.756,08 euros. Or, il résulte du bulletin de salaire du mois de janvier 2020, qu’elle a perçu un salaire de base de 1.672,07 euros, soit une somme inférieure au salaire mensuel brut de base contractuel. Encore, à la lecture du contrat de travail signé le 1er février 2021, pour une période de travail courant du 1er février au 1er mars 2021, la salariée devait percevoir une rémunération mensuelle brute de base de 1.778 euros. Or, il ressort du bulletin de salaire établi pour le mois de février 2021, que la salariée a perçu un salaire de base de 1.322,94 euros. L’employeur, à qui incombe, la charge de la preuve, ne justifie pas avoir payé la rémunération contractuellement prévue et doit donc être condamné à payer à la salariée la somme de 1.000 euros à titre de rappel de salaires sur la période du 31 mars 2018 au 1er avril 2021, conformément à la demande.

Sur la demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

12. La salariée demande la requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée. Elle explique que sur 80 contrats à durée déterminée signés entre le 9 août 2017 et le 1er avril 2021, deux seulement ont été conclus pour surcroît d’activité et les 78 autres pour remplacement, sans que les contrats ne mentionnent expressément la nature du remplacement : absence d’un salarié, suspension d’un contrat de travail, ou départ définitif d’un salarié, conformément aux dispositions de l’article L.1242-2 du code du travail. En outre, elle fait valoir qu’elle a été engagée de manière pérenne pendant plus de 5 années sans respecter les délais de carence pour le renouvellement des contrats à durée déterminée, et en lui attribuant une prime d’ancienneté, de telle sorte que ces contrats ont eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Au soutien de sa prétention, elle produit les 80 contrats à durée déterminée signés et ses bulletins de salaire d’août 2017 à avril 2021.

13. L’employeur réplique qu’aucune exigence du motif de l’absence du salarié remplacé ne saurait asseoir une revendication de requalification des CDD en CDI. En outre, il fait valoir que L’EHPAD au sein duquel la salariée travaillait accueillant quotidiennement des résidents âgés de plus de 60 ans et en perte d’autonomie se doit de procéder au remplacement de chaque salarié absent en raison de la continuité et la sécurité des soins, de sorte que le recours à une succession de contrats à durée déterminée conclus pour assurer le remplacement d’absences temporaires ne constitue pas un recours abusif de ce type de contrat. Enfin, il fait valoir que le code du travail prévoit expressément que la règle du respect d’un délai de carence entre deux contrats à durée déterminée ne s’applique pas lorsqu’il s’agit d’assurer le remplacement d’un salarié temporairement absent ou dont le contrat est suspendu en cas de nouvelle absence du salarié remplacé. Au soutien de sa prétention, l’employeur ne produit aucune pièce.

Sur la requalification pour défaut de précision de la nature du remplacement dans le contrat

14. L’article L. 1242-2 du code du travail dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les six cas qu’il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d’un salarié (1°) et l’accroissement temporaire d’activité (2°). En application de l’article L.1242-12 du code du travail, « le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment : 1º Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu au titre des 1º, 4º et 5º de l’article L. 1242-2 (…)».

En l’espèce, 78 contrats à durée déterminée signés entre les parties indiquent que la salariée est employée pour remplacer, sur une période déterminée, un autre salarié dont le nom et la qualification sont précisés, et que deux autres contrats visent un surcroît d’activité. Ainsi, l’ensemble des contrats à durée déterminée signés par la salariée répondent à l’exigence d’un motif de recours légalement autorisé et permet la caractérisation de l’activité pour laquelle la salariée a été recrutée. Aucune imprécision ne saurait donc justifier la requalification des contrats comme l’invoque la salariée.

Sur la requalification tirée de l’interdiction de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

15. Aux termes de l’article L.1242-1 du code du travail, 'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.'L’employeur ne peut, en effet, recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d’oeuvre.

Toutefois, le seul fait pour l’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre et pourvoir ainsi durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (Soc., 14 février 2018, n° 16-17.966).

En l’espèce, outre le nombre important de contrats à durée déterminée signés avec la salariée sur la période du 9 août 2017 au 1er avril 2021(78 contrats signés pour remplacement et 2 contrats pour surcroît d’activité en 3 ans et 7 mois), il résulte des contrats de travail produits aux débats que la salariée a systématiquement exercé les mêmes fonctions d’aide-soignante au sein de l’EHPAD [1] de [Localité 2]. Il en ressort également que la salariée a toujours été embauchée à temps plein et au regard de la durée écoulée entre chaque contrat à durée déterminée la salariée a travaillé de manière quasi-continue au profit du même employeur pendant plus de trois ans à compter du 9 août 2017. Le défaut de communication par l’employeur, malgré la demande formulée par la salariée, du registre du personnel sur la période de la relation contractuelle, et l’absence de justification par l’employeur de la réalité du motif de remplacement invoqué contrat par contrat, ne permet pas de vérifier que l’emploi pourvu reste temporaire et ne répond pas à un besoin structurel. Il s’en suit qu’en dépit de la régularité formelle de chaque contrat, leur succession sur un même emploi, dans de telles circonstances, révèle le caractère durable et permanent de celui-ci. Il convient donc de faire droit à la demande de requalification des contrats en contrat à durée indéterminée à compter du 9 août 2017.

Sur la demande d’indemnité pour requalification des contrats

16. En vertu de l’article L 1245-2 alinéa 2 du code du travail, lorsque la juridiction prud’homale fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, elle accorde au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure au montant du dernier salaire perçu avant la saisine de la juridiction.

Le montant minimum de l’indemnité de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel (Soc., 26 avr. 2017, n° 15-23.311). Cette indemnité doit être calculée en prenant en compte les accessoires de salaire (Soc., 3 mai 2016, n° 14-29.739) et les heures supplémentaires accomplies par le salarié (Soc. 10 juin 2003, n° 01-40779).

17. La salariée demande le paiement de la somme de 1.906,83 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée. L’employeur réplique qu’à défaut de requalification des contrats, la salariée doit être déboutée de sa demande indemnitaire subséquente.

18. Le dernier contrat à durée déterminée signé par la salariée le 1er mars 2021 visait une période de travail courant du 1er mars au 1er avril 2021, et au regard du bulletin de salaire du mois de mars 2021, la salariée a perçu des éléments de salaires pour un montant global de 2.594,42 euros. Il s’en suit qu’il convient de faire droit à la demande et de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 1.906,83 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats.

Sur la demande en dommages et intérêts pour discrimination

19. L’article L. 1132-1 du code du travail dispose notamment qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement et qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison notamment de son origine, de son sexe, de sa grossesse, de son état de santé, ou encore de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race.

Il résulte de l’article L. 1134-1 qu’en cas de litige, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

20. La salariée réclame le paiement de la somme de 10.000 euros à titre d’indemnité pour discrimination en raison de son état de santé. Elle fait valoir qu’alors qu’elle a été employée de manière pérenne pendant cinq années depuis le 9 août 2017, elle n’a eu pour toute réponse à sa candidature interne à un contrat à durée indéterminée présentée le 1er février 2021, que la notification d’un avertissement par lettre du 25 février suivant d’une part, et son contrat n’a pas été renouvelé au terme de son dernier contrat à durée déterminée le 1er avril 2021 au seul motif qu’elle était en arrêt maladie, d’autre part. Au soutien de sa prétention, elle produit un mail de Mme [X], affectée au service des ressources humaines, à la salariée daté du 24 mars 2021 et rédigé en ces termes :

' Je te confirme que tu n’es pas prévue au mois d’avril compte tenu d’une potentielle prolongation de ton arrêt et qu’il est important, pour que le service soit efficace, d’anticiper au mieux les absences à la vue du nombre d’arrêts qui ne cessent d’augmenter.'

21. La cour retient que la salariée présente des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination.

22. L’employeur réplique que ce n’est en aucun cas en raison de son absence pour maladie que la salariée ne s’est pas vue confier un nouveau contrat, mais en raison de l’impossibilité humaine et juridique de se voir confier un contrat alors qu’il est indispensable d’assurer la continuité des soins. Au soutien de sa position, il produit :

— le mail de la responsable des ressources humaines à M. [O], indiquant que la salariée était prévue pour le mois d’avril dans les termes suivants : ' Monsieur, Mme [M] [S] est arrêtée jusqu’au 11 avril inclus. Il faut que je trouve quelqu’un car je l’avais prévue sur avril.'

— la réponse de la salariée au mail de Mme [X] lui indiquant qu’elle n’était plus prévue pour le mois d’avril compte tenu de la potentielle prolongation de son arrêt de travail, en ces termes : 'Merciii beaucoup. Bien à toi'.

23. La cour retient qu’en l’état des éléments produits, l’employeur échoue à démontrer qu’il n’a pas renouvelé le contrat de la salariée au seul motif de son état de santé rendant nécessaire son arrêt de travail. La discrimination est donc caractérisée. En réparation du préjudice subi par la salariée, il convient de condamner l’employeur à lui payer la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat

24. La salariée sollicite le paiement de la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi, résultant de l’exécution déloyale du contrat par l’employeur. Elle fait valoir que l’employeur a, dès le début de la relation contractuelle, était de mauvaise foi en pourvoyant à une activité durable de son entreprise et en la maintenant ainsi délibérément dans la précarité. L’employeur nie toute déloyauté de sa part dans l’exécution du contrat.

25. La cour retient que compte tenu du non paiement des salaires contractuellement prévus, du recours injustifié à des contrats à durée déterminée successifs pendant cinq années et de la discrimination opérée en raison de l’état de santé de la salariée, l’exécution déloyale du contrat par l’employeur est caractérisée. Le préjudice moral de la salariée en résultant, compte tenu de la nature et de la répétition dans le temps des comportements déloyaux, sera indemnisé à hauteur de 2.000 euros.

Sur la demande en dommages et intérêts pour nullité du licenciement

26. La requalification de la relation contractuelle à durée déterminée en contrat à durée indéterminée qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l’entreprise a pour effet de replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait été recruté depuis l’origine dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée. Ainsi, la rupture du contrat de travail est soumise aux seules règles applicables aux contrats de travail à durée indéterminée et elle ouvre droit au profit du salarié au versement d’une indemnité de requalification dont le montant ne peut pas être inférieur à un mois de salaire, sans préjudice des règles relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée.

En outre, l’article L. 1235-3-1 du code du travail écarte l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues en son deuxième alinéa. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

27. La salariée réclame le paiement de la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Elle fait valoir que suite à la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat liée à une discrimination s’analyse en un licenciement nul. L’employeur réplique qu’à défaut de discrimination, la salariée doit être déboutée des demandes qui y sont liées.

28. La cour retient que compte tenu du fait que la rupture de la relation contractuelle est liée à une discrimination de la salariée en raison de son état de santé, celle-ci s’analyse en un licenciement nul. La salariée, qui ne réclame pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant pour elle du caractère illicite de son licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, c’est-à-dire au moins égale aux salaires des six derniers mois dont le montant s’est élevé en l’occurrence à la somme de (2.594,42€ x 6) 15.566,52 euros. Compte tenu de son ancienneté au 1er avril 2021 (3ans et 7 mois), de son âge (53 ans) et des perspectives de retrouver un emploi, étant précisé que la salariée ne fournit aucun élément concernant sa situation depuis la rupture des relations contractuelles, il convient de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 18.160,94 euros, correspondant à 7 mois de salaire, à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents

29. La nullité du licenciement ouvre droit automatiquement à l’indemnité compensatrice de préavis, quand bien même le salarié se serait trouvé dans l’incapacité de l’effectuer, par exemple du fait d’une longue maladie ou d’un accident du travail : « Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture » (Cass, soc., 5 juin 2001, n°99-41.186 ; Cass, soc., 2 juin 2004, n°02-41.045 ; Cass, soc., 30 mars 2005, n°03-41.518 ; Cass, soc., 10 mai 2006, n°04-40.901). En outre, en application des articles L1234-1 3° et L1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

30. Compte tenu de son ancienneté (3 ans et 7 mois) supérieure à deux ans, la salariée ouvre droit à deux mois de préavis. Compte tenu de la rémunération mensuelle brute de la salariée telle qu’elle ressort du bulletin de salaire du mois de mars 2021, il y a lieu de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme réclamée de 3.813,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 381,37 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement

31. Les articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dans leur version issue de l’ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l’espèce, prévoient, pour les salariés de 8 mois d’ancienneté ininterrompus, une indemnité de licenciement égale à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté, pour les années jusqu’à 10 ans, et 1/3 de mois de salaire pour les années à partir de 10 ans.

32. Compte tenu d’un salaire moyen sur les trois derniers mois de 2.979,82 euros, l’indemnité légale de licenciement peut être calculée comme suit :

[(2.979,82€/4) x 3] + [(2.979,82€/4) x 7/12mois) = 2.234,86 + 434,55 = 2.669,41 euros

Il convient donc de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 2.669,41euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

Sur les demandes accessoires

33. L’employeur succombant à l’instance sera condamné au paiement des dépens de la première instance et de l’appel en vertu de l’article 696 du code de procédure civile.

34. En application de l’article 700 du même code, l’employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 5.000 euros à titre de frais irrépétibles, et sera débouté de sa propre demande présentée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [K] de ses demandes en annulation de l’avertissement notifié le 25 février 2021 et en paiement de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour usage abusif du pouvoir disciplinaire,

L’infirme sur le surplus,

statuant à nouveau,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] la somme de 1.000 euros à titre de rappel de salaires sur la période du 31 mars 2018 au 1er avril 2021,

Requalifie les contrats à durée déterminée signés entre le 9 août 2017 et le 1er avril 2021 par Mme [K] et la Mutuelle [1] en contrat à durée indéterminée,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] la somme de 1.906,83 euros à titre d’indemnité de requalification des contrats,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de son état de santé,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

Dit que la rupture de la relation contractuelle entre Mme [K] et la Mutuelle [1] au 1er avril 2021 s’analyse en un licenciement nul,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

—  18.160,94 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  3.813,66 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  381,37 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents au préavis,

—  2.669,41euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

Condamne la Mutuelle [1] à payer à Mme [K] la somme de 5.000 euros à titre de frais irrépétibles,

Condamne la Mutuelle [1] au paiement des dépens de la première instance et de l’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT