COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 17 JANVIER 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 21/00221 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L4F4

Monsieur [V] [Z]

c/

S.A. SOPRO

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 décembre 2020 (R.G. n°F 18/01898) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 13 janvier 2021,

APPELANT :

Monsieur [V] [Z]

né le 10 Décembre 1974 à [Localité 2] de nationalité française, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX, assisté de M^e Camille LEENHARDT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SA Sopro, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 4]

N° SIRET : 310 558 770 00049

représentée par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de M^e Isabelle BENISTY, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 décembre 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente, chargée d’instruire l’affaire, et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à effet au du 21 août 2017, Monsieur [V] [Z], né en 1974, a été engagé en qualité de responsable commercial France (région Ouest), adjoint au directeur médical commercial, statut cadre, coefficient 108, position 2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie par la société anonyme Sopro.

La société Sopro est une filiale du groupe Acteon, qui a pour société mère la société Financière Erasis (anciennement Acteon), et fait partie de l’UES Acteon contituée outre d’elle-même et de la société Financière, de deux autres filiales, la société Satelec et la société PDPR (Produits Dentaires Pierre Rolland).

Le groupe Acteon est spécialisé dans la conception, la fabrication et la distribution de dispositifs médicaux et d’équipements dentaires et ces activités sont réparties en quatre divisions :

— Equipement : qui produit et distribue des gammes d’ultrasons, micromoteurs, lampes à polymériser, fabriqués par la société Satelec,

— Pharma : production et distribution de produits consommables d’hygiène, anesthésiques, thérapeutiques et pharmaceutiques produits par la société PDPR,

— Imaging : qui produit et distribue des caméras intra-orales, systèmes digitaux, radiologie et imagerie dentaire et médicale, fabriqués par la société Sopro,

— Médical : qui produit et distribue des systèmes d’imagerie et des dispositifs médicaux à destination des chirurgiens, cliniques et hôpitaux, fabriqués par la société Sopro et jusqu’à la fin de l’année 2018 par la filiale Sopro-Comeg GmbH basée en Allemagne, cette dernière étant spécialisée dans la conception et la production de solutions d’intrumentations et d’endoscopies complètes, insufflateurs et pompes.

Le contrat de travail signé par M. [Z] stipulait qu’en sa qualité de cadre autonome défini par l’article 5.1 de l’accord d’entreprise d’aménagement du temps de travail conclu le 12 décembre 2006, sa durée de travail relevait d’une convention de forfait de 218 jours travaillés par an.

La fiche de poste annexée à son contrat prévoyait qu’il était notamment chargé de créer un réseau de distribution pour la marque Sopro-Comeg.

***

Au cours d’une réunion extraordinaire du 23 juillet 2018, la société a informé le comité d’entreprise de l’UES Acteon de la fermeture de l’usine Sopro-Comeg en Allemagne et a annoncé la suppression des emplois des 3 salariés composant la catégorie commerciaux de la société Sopro, dont celui de M. [Z].

A compter du 22 août 2018, M. [Z] a été placé en arrêt de travail et ce, jusqu’à la rupture des relations contractuelles.

Par lettre datée du 23 août 2018, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 4 septembre 2018, au cours duquel lui a été remise une lettre explicitant les motifs économiques de son licenciement ainsi que l’impossibilité de son reclassement interne et il lui a été proposé la signature d’un contrat de sécurisation professionnelle qu’il a accepté le jour même.

Le contrat de travail a pris fin le 26 septembre 2018.

A la date du licenciement, M [Z] avait une ancienneté de 1 an et 1 mois, en dernier lieu, sa rémunération mensuelle brute moyenne de M. [Z] s’élevait à la somme de 6.027,29 euros et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

***

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 11 décembre 2020 a :

— dit que le licenciement pour motif économique de M. [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour absence de reclassement,

— condamné la société Sopro à verser à M. [Z] la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— condamné la société Sopro à verser à M. [Z] la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [Z] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Sopro de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Sopro aux dépens.

Par déclaration du 13 janvier 2021, M. [Z] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 14 décembre 2020.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 septembre 2023, M. [Z] demande à la cour :

A titre principal, d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il :

— a limité à 10.000 euros l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à 1.000 euros l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a débouté de ses demandes tendant à voir :

* juger que la société a manqué à ses obligations en termes de respect des repos quotidiens et hebdomadaires,

* juger que la convention de forfait en jours est nulle et privée d’effets de sorte que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a réalisées,

* juger qu’une situation de travail dissimulé est caractérisée,

* juger que la rupture s’est entourée de circonstances brutales et vexatoires lui ayant causé un préjudice moral,

— condamner la société à lui verser les sommes la somme de 8.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires et à l’absence de contrepartie aux temps de déplacements professionnels,

— condamner la société à lui verser la somme de 20.491,89 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre celle de 2.049,18 euros bruts au titre de congés payés afférents,

— condamner la société à lui verser la somme de 36.163,74 euros bruts au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé conformément à l’article L. 8223-1 du code du travail,

— condamner la société à lui verser la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture ;

Statuant à nouveau, de :

— juger que la société a manqué à ses obligations en termes de respect des repos quotidiens et hebdomadaires ;

— juger que la convention de forfait en jours est nulle et privée d’effets de sorte qu’il peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a réalisées ;

— juger qu’une situation de travail dissimulé est caractérisée ;

— juger que la rupture s’est entourée de circonstances brutales et vexatoires lui ayant causé un préjudice moral ;

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 24.109,16 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile liée à la première instance,

* 8.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires et de l’absence de contrepartie aux temps de déplacements professionnels,

* 20.491,89 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 2.049,18 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 36.163,74 euros bruts à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé conformément à l’article L. 8223-1 du code du travail,

* 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture ;

'A titre incident', il est demandé à la cour d’appel de Bordeaux de :

— juger que la société ne justifie pas du périmètre du secteur d’activité auquel elle se réfère au titre du motif économique,

— juger que la société ne justifie pas de la réalité des difficultés économiques qu’elle allègue,

— juger que la société a manqué à son obligation de recherche de reclassement loyale et sérieuse,

— confirmer le jugement de première instance et juger que son licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause :

— fixer la rémunération moyenne mensuelle à la somme de 6.027,29 euros bruts,

— condamner la société à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance en appel,

— assortir la condamnation des intérêts au taux légal et ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamner la société aux dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 novembre 2023, la société Sopro demande à la cour de :

A titre principal :

— déclarer M. [Z] mal fondé en son appel,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, de rappel d’heures supplémentaires et congés payés y afférents et d’indemnité pour travail dissimulé,

— la déclarer recevable et fondée en son appel incident,

— infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. [Z] la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L 1235-3 du code du Travail,

Statuant à nouveau,

— débouter M. [Z] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— déclarer M. [Z] irrecevable, et, en tout état de cause non fondé, en sa demande de condamnation en paiement de la somme de 24.109,16 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité à la somme de 10.000 euros le

montant des dommages et intérêts alloués à M. [Z] en application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

— la recevoir en sa demande reconventionnelle et y faisant droit, condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de la présente instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 4 décembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la convention de forfait en jours

M. [Z] soutient que l’accord collectif d’aménagement de temps de travail en date du 12 décembre 2006 sur la base duquel a été signée sa convention individuelle de forfait est nul en ce qu’il ne respecte pas les mentions prescrites par l’article L. 3121-64 du code du travail, dont il reproduit les dispositions dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 22 décembre 2017.

Il fait notamment valoir que la seule mention dans l’accord des modalités « selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié », ainsi que de celles « selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise » sont insuffisantes.

L’accord collectif se limite ainsi à prévoir la réalisation d’un décompte de ses journées de travail par le salarié ainsi qu’un entretien annuel où seraient évoquées « l’organisation et la charge de travail de l’intéressé, ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité » et est donc insuffisant à garantir la santé et la sécurité des salariés.

Il ajoute que l’accord ne prévoit pas le droit à la déconnexion résultant de l’article L. 2242-8.

Il prétend enfin que la société a contourné de façon frauduleuse l’accord collectif en lui attribuant le titre d’adjoint au directeur afin de pouvoir lui appliquer une convention individuelle de forfait jour et ainsi, de s’exonérer du paiement des heures supplémentaires.

M. [Z] soutient par ailleurs que la société n’a pas effectué de suivi de sa charge de travail, manquant ainsi à son obligation de préservation de sa santé et de sécurité.

La société réplique que l’accord collectif d’aménagement du temps travail, déposé à la direction du travail le 26 décembre 2006, répond aux exigences légales et que la convention de forfait conclue entre les parties reprend la quasi-totalité de l’article 5.1 de cet accord en précisant : « Etant donné la nature des fonctions du salarié justifiant la mise en place de cette convention de forfait en jours et l’impossibilité pour la société de contrôler effectivement son activité, le salarié aura l’obligation et la responsabilité d’établir en fin de mois un relevé mensuel de son activité au travers du document prévu à cet effet, et de le remettre, dûment signé, au Service Affaires Sociales. »

Or, M. [Z], bien que destinataire des relevés d’activités, s’est abstenu de les transmettre pour l’année 2018 malgré les relances de la responsable des ressources humaines.

Sur l’absence d’entretien annuel, la société Sopro fait valoir que le salarié n’avait qu’une année d’ancienneté au moment de son licenciement.

Elle conteste enfin les allégations de M. [Z] quant au caractère fictif de sa classification en qualité de cadre autonome.

***

L’accord collectif critiqué a été signé le 12 décembre 2006.

A cette date, la validité d’un accord permettant la conclusion de conventions de forfait annuel en jours de travail était régie par les dispositions de l’article L. 212-15-3 du code du travail (devenu l’article L. 3121-45 lors de la recodification du code du travail en 2008) qui prévoyait notamment :

« III. – La convention ou l’accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours.

La convention ou l’accord définit, au regard de leur autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés.

La convention ou l’accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte (…) ».

L’accord applicable à l’UES dont dépend la société Sopro prévoit en son article 5.1 relatif aux modalités d’aménagement du temps de travail des cadres autonomes est ainsi rédigé :

«- La formule du forfait défini en jours peut être convenue avec les cadres qui ne sont pas occupés selon l’horaire collectif (…) et qui sont autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’accomplissement des missions qui leur sont confiées et des objectifs qui leur sont attribués.

Relèvent de ce forfait :

(…) Les cadres (…) dont la fonction est directeur, adjoint au directeur, chef d’atelier, adjoint au chef d’atelier ou dont le coefficient est supérieur à 135.

(…).

— Il est dès lors convenu un forfait annuel en jours travaillés fixés à 218 jours (…).

— Les cadres autonomes bénéficient du temps de repos quotidien, ainsi que du repos hebdomadaire prévu par les dispositions légales (soit au total 35 heures consécutives de repos hebdomadaire).

— En fin de mois, les cadres autonomes font parvenir au service Affaires sociales au travers du document prévu à cet effet, un relevé d’activité complété et signé par leurs soins.

Ce relevé mensuel doit indiquer le nombre et la date des journées et des demi-journées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos au titre de la réduction de travail, des jours de congés payés, des jours travaillés…

(…).

Ce relevé doit être conforme à la réalité. Il constitue l’outil de contrôle de l’organisation du temps de travail et du respect des règles légales et conventionnelles.

— Un récapitulatif annuel du nombre de jours de travail sera effectué et un double sera remis au cadre.

Cette récapitulation fera l’objet d’un document tenu à la disposition de l’inspecteur du travail.

— Le salarié (…) bénéficie chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité.

(…) ».

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’accord collectif invoqué au soutien de la convention de forfait conclue entre les parties d’une part, ne comporte aucun rappel quant aux durées maximales journalière et hebdomadaire de travail, d’autre part, ne prévoit aucune disposition quant au suivi et au contrôle effectifs et réguliers de la charge de travail par l’employeur, notamment quant aux modalités selon lesquelles le point sera fait en cas de situation durable de forte amplitude de travail de nature à permettre d’y remédier en temps utile, le relevé mensuel prévu ne comportantque le nombre de jours ou demi-journées travaillés, sans précision quant au volume horaire réalisé.

Seul est imposé un récapitulatif annuel du nombre de jours travaillés établi par l’employeur, là encore sans aucune référence au nombre d’heures effectivement réalisées en sorte que l’accord ne contient pas de dispositions suffisantes à garantir le respect des durées maximales de travail.

Par ailleurs, à la date de signature du contrat de travail conclu entre les parties, les règles applicables aux conventions de forfait résultaient des dispositions des articles L. 3121-63 et suivants du code du travail.

D’une part, les dispositions du contrat de travail conclu le 27 juillet 2007 relatives à la convention de forfait se limitent à reproduire l’article 5.1 de l’accord d’entreprise.

D’autre part, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion, prévu par l’article L. 2242-17.7°, doivent, à défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, être définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés.

Or, ainsi que le fait valoir M. [Z], la société ne justifie pas du respect de ces dispositions, les écritures de l’intimée ne comportant d’ailleurs aucune observation à ce sujet.

Par conséquent, il sera fait droit à la demande de nullité de la convention de forfait de M. [Z], le jugement déféré étant infirmé de ce chef.

Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires

La convention de forfait liant les parties étant déclarée nulle, M. [Z] est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées au cours de la relation contractuelle selon le régime de droit commun.

Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3173-3 et L. 3171-4 lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 20.491,89 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées outre les congés payés afférents, M. [Z] verse aux débats :

— un décompte des heures réalisées entre le 21 août 2017 et le 21 août 2018, faisant apparaître une heure par jour au titre de la pause déjeuner, un horaire de travail oscillant généralement entre 8h30 le matin (à quelques reprises, plus tôt) et 19h le soir, voire au-delà, 23h et assez régulièrement jusqu’à 21h ou 21h30, et le total des heures supplémentaires en résultant, calculées par semaine,

— des courriels échangés soit avant 8h30 soit après 19 heures, corroborant pour partie le décompte ci-dessus.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en justifiant des horaires effectivement réalisés par le salarié.

En réponse, la société fait valoir que le décompte n’est assorti d’aucun autre élément ou précision sur les activités professionnelles susceptibles d’étayer les horaires invoqués par le salarié au titre des jours concernés et que les courriels produits relèvent de la seule initiative du salarié sans que leurs horaires d’envoi ne correspondent à des demandes de sa direction.

Elle ajoute que l’extrait du fichier CRM (Customer Relationship Management) fait apparaître de nombreuses incohérences, oublis ou doublons, outre un total faible d’heures réalisées, soit 1.148 heures, inférieur à l’équivalent d’un temps plein de 1.607 heures par an, ainsi que des rendez-vous personnels concernant son fils et que seule une dizaine de journées présente une amplitude horaire importante.

La société conclut au fait que les pièces produites par M. [Z] sont dénuées de fiabilité et qu’ainsi il n’est pas démontré les horaires de travail réellement réalisés.

***

Il sera relevé que l’extrait du fichier CRM dont se prévaut la société ne porte que sur une période débutant le 6 novembre 2017, l’affirmation de la société selon laquelle rien n’a été saisi antérieurement ne reposant que sur ses seules allégations.

En revanche, il ressort de l’extrait de ce fichier que figurent effectivement quelques rendez-vous personnels pris par M. [Z].

Pour le surplus des heures dont M. [Z] sollicite le paiement, la société échoue à démontrer que les horaires revendiqués par celui-ci, étayés par les courriels qu’il produit, dont certains en réponse à des demandes de son supérieur hiérarchique, M. [R], adressés soit de manière matinale soit en soirée, ne correspondent pas à la réalité des horaires de travail effectués.

Si la société évoque le fait que M. [Z] n’a pas rempli régulièrement les relevés d’activités mensuels, les seules relances, résultant d’un mail adressé le 29 novembre 2017 puis le 26 juillet 2018, ne permettent pas de retenir qu’elle a exercé le contrôle qui lui incombe quant à la durée du travail des salariés.

Par conséquent, la cour a la conviction que M. [Z] a effectivement réalisé des heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de la somme de 19.822,98 euros, après déduction de rendez-vous 'personnels’ ainsi que du temps de trajet exposé les 27 et 28 mars 2018.

La société sera condamnée à lui payer cette somme outre celle de 1.982,30 euros pour les congés payés afférents.

Sur la demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [Z] sollicite le paiement de la somme de 36.163,74 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Il affirme que l’élément intentionnel de la dissimulation de l’emploi est établi par le fait que la société lui a attribué une qualification supérieure à ses fonctions réelles pour mettre en place une convention individuelle de forfait afin d’éluder le régime des heures supplémentaires.

En outre, il fait valoir qu’il ressort des bulletins de salaires qu’il a effectué un nombre de jours travaillés supérieur au nombre de jours fixés par la convention, sans aucune contrepartie.

Enfin, il soutient avoir travaillé plusieurs journées qui lui ont été décomptées comme des journées de repos sur ses bulletins de salaires.

La société répond que M. [Z] n’a jamais travaillé un nombre de jours supérieur à celui prévu par la convention forfait jours et ainsi qu’il ne démontre en rien ces allégations.

Par ailleurs, elle soutient que le salarié ne saurait se prévaloir de l’absence de suivi de son activité arguant des relevés d’activités adressés au salarié.

***

L’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales."

Il appartient au salarié de démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi.

Or, en l’espèce, d’une part, la qualification d’adjoint au directeur, permettant aux termes de l’accord d’entreprise de mettre en oeuvre un forfait annuel en jours travaillés, n’est pas utilement contestée par M. [Z] qui ne démontre pas qu’il n’en exerçait pas les attributions alors que les mails qu’il produit démontrent la large autonomie dont il bénéficiait dans l’accomplissement de ses tâches et dans l’organisation de son emploi du temps.

D’autre part, ce n’est qu’à l’issue d’un long débat judiciaire concluant à la nullité de sa convention de forfait que M. [Z] se voit allouer un rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées et alors qu’il n’avait présenté aucune demande à ce titre jusqu’à la saisine de la juridiction prud’homale.

Enfin, en l’absence de tout décompte ou de précision quant au prétendu dépassement du nombre de jours travaillés prévu dans la convention de forfait ainsi que quant aux jours travaillés néanmoins comptabilisés en jours de repos, M. [Z] place la cour dans l’impossibilité de vérifier ses allégations à ce sujet.

Il sera en conséquence retenu que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi n’est pas établi et M. [Z] sera débouté de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du non- respect des repos quotidiens et hebdomadaires et de l’absence de contrepartie aux temps de déplacement

M. [Z] sollicite la somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts à la fois pour le non- respect des repos quotidiens et hebdomadaires chiffrés à 4.000 euros et en raison de l’absence de contrepartie aux temps de déplacement, chiffrés à une somme de même montant.

Sur le non- respect des repos quotidiens et hebdomadaires

M. [Z] fait valoir que la société Sopro ne démontre pas avoir respecté ses obligations au titre des repos quotidiens et hebdomadaires et invoque le préjudice en résultant en ce que cette situation l’a notamment privé à plusieurs reprises de la possibilité de voir son fils dont il n’a pas la garde.

La société soutient que l’argument selon lequel M. [Z] aurait été privé de voir son fils n’est pas corroboré par le CRM qui établit de nombreux rendez-vous personnels en lien avec celui-ci.

Elle ajoute qu’en sa qualité de cadre autonome soumis à une convention de forfait en jours, il était censé librement organiser son temps de travail et respecter son temps de repos quotidien et hebdomadaire.

***

L’examen du décompte produit par M. [Z] et des mails relatifs à ses déplacements (sa pièce 13) permet de relever :

— une douzaine de manquements au titre du repos quotidien,

— un déplacement effectué un dimanche soir,

— l’absence de manquement au titre de la durée hebdomadaire de repos.

Au regard de ces éléments, il lui sera alloué la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’absence de contrepartie financière aux temps de déplacements

M. [Z] fait valoir qur son secteur d’activité couvrant l’Ouest de la France, il était amené à réaliser de très nombreux déplacements, parfois de manière matinale ou tardive dans la soirée, pour pouvoir assurer les rendez-vous notamment dans les blocs opératoires.

Il invoque à ce sujet les relevés de télépéage de son véhicule qui ont été produits à sa demande par la société

Celle-ci soutient que les déplacements tôt le matin invoqués par le salarié ne sont que très ponctuels et correspondent à des séminaires, réunions ou entretiens dans le cadre de son licenciement.

Elle ajoute que sur une période de 11 mois, il aurait seulement effectué 9 déplacements en avion, aucun déplacement le week-end et 10 déplacements tard le soir.

Elle rappelle que M. [Z] a été embauché en qualité de responsable commercial avec une zone géographique couvrant une partie de l’Ouest de la France et que les déplacements étaient donc inhérents à sa fonction.

***

Aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

En l’espèce, M. [Z] ne justifie ni même ne prétend que ses temps de déplacement constituaient un temps de travail effectif mais en sollicite la contrepartie financière prévue par l’article L. 3121-4.

La société reconnaît elle-même que les déplacements de M. [Z], qui était doté d’un véhicule de fonction, étaient inhérents à ses missions.

Or, elle ne justifie d’aucune contrepartie que ce soit sous forme de repos ou sous forme financière.

Il sera cependant relevé que, par comparaison du décompte des heures supplémentaires produit par M. [Z], partie des déplacements invoqués ont déjà été comptabilisés.

En conséquence, il sera alloué à M. [Z] la somme de 1.500 euros au titre de la contrepartie financière due pour ses déplacements.

La société sera donc condamnée à lui payer la somme de 2.000 euros au titre du non-respect des temps de repos quotidiens et de l’absence de contrepartie aux temps de déplacements.

Sur la rupture du contrat de travail

Le jugement déféré a estimé que le licenciement de M. [Z] reposait sur un motif économique justifié, la société Sopro ayant 'à bon droit fait application des résultats de la division médicale apparaissant sur les années 2016 et 2017 fortement dégradés, respectivement sur une perte de 2 701 K€ en 2016 et de 1 213 K€ en 2017, ce qui a entraîné la fermeture de l’usine de Tüttlingen, principal fournisseur de l’équipe à laquelle appartenait’ le salarié.

Il a cependant retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, 'la société Sopro n’apportant aucun élément permettant de prouver qu’elle a tenté de procéder au reclassement de Monsieur [V] [Z] et qu’elle a satisfait à son obligation de moyens en la matière'.

M. [Z] fait valoir que le licenciement économique notifié par la société Sopro est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que :

— le licenciement était concomitant au rapprochement capitalistique avec la société Dentressangle qui a exigé des réductions de coûts,

— la société n’établit pas le périmètre du secteur d’activité auquel elle se réfère au titre du motif économique et en fait une présentation mensongère,

— la société n’établit pas le motif économique au sein du secteur médical auquel elle se réfère.

Il invoque par ailleurs le non-respect de l’obligation de reclassement incombant à l’employeur.

La société Sopro fait état de la spécificité du secteur d’activité de la division médicale auquel étaient rattachées les fonctions de M. [Z] ainsi que des résultats déficitaires engendrant une nécessité de réorganisation du service.

Elle soutient que les résultats de la BU médicale entre 2015 et 2018 affichaient un solde négatif justifiant la réorganisation.

Elle ajoute que les résultats de la société Sopro étaient également en perte sur les exercices 2017 et 2018.

Quant aux résultats financiers du groupe, elle produit les états financiers et comptes consolidés du groupe en perte.

La société prétend par ailleurs avoir respecté l’obligation de reclassement lui incombant, aucun poste n’étant susceptible d’être proposé à M. [Z] au sein de l’UES auquel elle appartenait.

***

Aux termes des dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version applicale au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Il appartient à l’employeur de produire les éléments permettant de déterminer l’étendue du secteur d’activité du groupe dont relève l’entreprise.

La société Sopro, qui employait plus de 50 salariés, établit que les activités du groupe Acteon étaient réparties en quatre divisions faisant l’objet d’une comptabilité analytique séparée par « Business Unit (BU) » :

— la division Equipement : relative à la production et la distribution de gammes d’ultrasons, micromoteurs, lampes à polymériser, fabriqués par Satelec,

— la division Pharma : relative à la mise sur le marché de produits consommables d’hygiène, anesthésiques, thérapeutiques et pharmaceutiques produits par PDPR,

— la division Imaging : relative aux caméras intra-orale, systèmes digitaux, radiologie et imagerie dentaire et médicale, gamme fabriquée par Sopro,

— la division Médical : relative à la production et la distribution de systèmes d’imagerie et dispositifs médicaux à destination des chirurgiens de différentes spécialités, cliniques et hôpitaux, gamme produite par Sopro et jusqu’à la fin du 2ème semestre 2018 par la filiale Sopro Comeg GmbH basée en Allemagne.

L’employeur fait valoir, d’une part, que l’absence de rentabilité et les pertes récurrentes de l’activité Endoscope impactant fortement les résultats de la division Medical l’ont contraint à se séparer de cette activité en fermant l’usine de Tüttligen et à réorganiser le circuit de distribution des autres produits fabriqués par la société Sopro relevant du secteur médical en privilégiant 'l’OEM'(Original Equipment Manufacture) et les gros distributeurs et ce, à raison de plusieurs facteurs :

— l’endoscopie médicale est pratiquée en milieu hospitalier et dans certains cabinets médicaux, tels qu’ORL ;

— la plupart des affaires se négocient au travers d’appels d’offres avec des budgets souvent limités ;

— la clientèle de ce secteur est de plus en plus exigeante notamment en termes de garantie offertes par le fabricant ;

— ce domaine est fortement concurrentiel ;

— compte tenu des résultats enregistrés à fin mai 2018 par l’usine de Tüttligen et de l’importance des pertes de la BU Médical, la réorganisation de cette activité s’imposait ;

— cette réorganisation entraînait la fermeture de l’usine de Tüttligen et la suppression de ses 61 emplois, mais aussi l’arrêt de l’activité commerciale de la division Médical au profit de l’OEM, circuit de distribution spécifique via de grandes entreprises spécialisées,dans la commercialisation de dispositifs médicaux, l’offre des produits restant d’imagerie médicale et matériel médical fabriqués par Sopro étant confiée à l’OEM ;

— ce mode de distribution impliquait la suppression des postes de commerciaux, aucune prospection n’étant plus nécessaire.

Outre qu’elle n’établit pas la spécificité du circuit de distribution des produits d’endoscopie et plus largement de la division 'Medical', la société Sopro ne démontre pas que les produits d’endoscopie médicale fabriqués en Allemagne, n’étaient pas de même nature que les dispositifs fabriqués par Sopro à [Localité 3] (tels que l’imagerie médicale/caméra, vidéo, tête et boîtier, sources de lumière, aide au diagnostic, caméras intra-orale, systèmes digitaux, radiologie et imagerie dentaire et médicale) répertoriés par la société dans les divisions Medical et Imaging.

Même à considérer que les produits fabriqués au sein de chacune de ces deux Business Unit ont leur propre spécificité, il s’agit de produits et de matériels à usage médical, pouvant être complémentaires et ayant en ce sens une même nature et leur commercialisation était réalisée par un même réseau à destination d’une même clientèle de professionnels médicaux.

La clientèle des chirurgiens spécialistes appartient à celle des professionnels médicaux auxquels s’adressait la société Sopro qui fabriquait des systèmes d’imagerie à destination tant de la division Médical que de la division Imaging.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les Business Units Medical et Imaging relevaient d’un même secteur d’activité, celui de l’équipement médical.

En se référant uniquement aux résultats de la Business Unit Medical pour justifier de la nécessité d’une réorganisation aux fins de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe, qui démontrent au surplus qu’au 30 juin 2018, les pertes subies étaient en voie de diminution de même d’ailleurs que les résultats consolidés du groupe, la société Sopro n’a pas satisfait aux exigences légales de caractérisation du motif économique au niveau du secteur d’activité du groupe.

Le licenciement de M. [Z] est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse à ce titre.

Par ailleurs, en vertu des dispositions de l’article L. 1333-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

Or, ainsi que le fait valoir à juste titre M. [Z], il n’est justifié d’aucune recherche de reclassement au sein de l’UES auquel appartenait la société Sopro alors qu’au vu du registre du personnel des sociétes composant l’UES, entre juin et septembre 2018, ont été recrutés des assistants commerciaux au sein de celle-ci, postes qui auraient pu être proposés au salarié.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le jugement déféré qui a considéré que le licenciement de M. [Z] était dépourvu de cause réelle et sérieuse sera confirmé.

Sur les demandes pécuniaires au titre de de la rupture

Sur l’indemnisation au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

Au soutien de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse chiffrée dans ses conclusions à hauteur de la somme de 24.109,16 euros, M. [Z] fait valoir son préjudice de carrière et le fait qu’il n’a pas pu obtenir d’emploi dans les mois suivant son licenciement.

Il ajoute que le nouvel emploi retrouvé lui a causé une perte de revenus significative.

La société Sopro invoque l’irrecevabilité de cette prétention non reprise au dispositif des conclusions d’appelant notifiées le 12 avril 2021.

Subsidiairement, elle fait valoir qu’eu égard à la faible ancienneté du salarié dans l’entreprise et au fait qu’il ait retrouvé un emploi, il ne saurait lui être alloué une indemnité supérieure au barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail.

***

Aux termes des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions de l’appelant doivent être concentrées dans ses premières écritures.

En l’espèce, dans ses premières conclusions adressées le 12 avril 2021, M. [Z] n’a pas sollicité l’augmentation de la somme de 10.000 euros qui lui a été allouée par les premiers juges.

En conséquence et au regard de l’article L. 1235-3 du code du travail, la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a alloué à M. [Z] la somme de 10.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les circonstances brutales et vexatoires entourant la rupture

M. [Z] sollicite la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des circonstances brutales et vexatoires de la rupture de son contrat de travail.

Il soutient qu’il lui a été proposé une rupture conventionnelle par la responsable des ressources humaines, précisant que s’il refusait, un motif disciplinaire serait trouvé afin d’engager un licenciement pour motif personnel et produit au soutien de ses dires deux attestations, l’une de M. [Y], ancien collègue et l’autre de M. [R], son ancien supérieur hiérarchique.

Ces circonstances auraient généré un stress important chez M. [Z], qui l’ont conduit à être placé en arrêt de travail.

La société invoque l’absence de valeur probante des deux attestations produites qui ne font que rapporter des propos tenus par M. [Z] et autres collègues dont ils n’ont pas été directement témoins.

Elle ajoute que les échanges rapportés avec la responsable des ressources humaines de la société du 26 juillet 2018 sont postérieurs à la consultation et à la réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 23 juillet 2018, lors de laquelle le comité a émis un avis favorable sur le projet de réorganisation présenté par la direction suite à la note économique et invoque l’attestation de Mme [J], responsable des ressources humaines, démentant avoir menacé les salariés de licenciement disciplinaire s’ils refusaient une rupture conventionnelle de leur contrat de travail.

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Il appartient au salarié de démontrer l’existence de circonstances brutales et vexatoires de son licenciement au soutien de sa demande de dommages et intérêts distincts à ce titre.

Or, ni l’attestation de M. [R], ni celle de M. [Y] ne permettent de retenir la réalité des pressions qui auraient été exercées sur M. [Z] en vue d’accepter une rupture conventionnelle en sorte que celui-ci a été à juste titre débouté de sa demande indemnitaire à ce titre.

Sur les autres demandes

La société Sopro, condamnée en paiement, supportera les dépens de l’intance et sera condamnée à payer à M. [Z] la somme de 4.000 euros au titre des frais irréptibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare irrecevable la demande de M. [Z] tendant à voir porter à la somme de

24.109,16 euros le montant de l’indemnité due à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a a alloué à M. [Z] la somme de 10.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances brutales et vexatoires de son licenciement,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Sopro à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

—  19.822,98 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées outre 1.982,30 euros pour les congés payés afférents,

—  2.000 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens et de l’absence de contrepartie aux temps de déplacements,

—  4.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Rappelle qu’en vertu des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code,

Condamne la société Sopro aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire