COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 22 JANVIER 2025

N° RG 22/05589 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-NAP3

S.A.S. PITAYA DEVELOPPEMENT

c/

S.A.R.L. GINKGO CONSEILS

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 novembre 2022 (R.G. 2021F01001) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 09 décembre 2022

APPELANTE :

S.A.S. PITAYA DEVELOPPEMENT, dont le siége social est sis [Adresse 3], inscrite au RCS de [Localité 2] sous le numéro 810 874 461, représentée par son président, la société PITAYA HOLDING, inscrite au RCS de [Localité 2] sous le numéro 919 800 995, elle-même représentée par son Directeur Général, M. [E] [M], dûment habilité aux fins des présentes

Représentée par Maître Frédéric CUIF de la SELARL LX BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Xavier ODINOT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.R.L. GINKGO CONSEILS, immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le numéro 519 851 737, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1]

Représentée par Maître Laura JACQMIN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 novembre 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Madame Anne-Sophie JARNEVIC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE :

La société par actions simplifiées Pitaya Développement (ci-après 'Pitaya') développe et anime un réseau de franchisés composé de plus d’une centaine de restaurants spécialisés dans la 'street food’ thaïlandaise.

La société à responsabilité limité Ginkgo Conseils (ci-après Ginkgo) est un cabinet de conseils spécialisé dans le domaine des achats et de l’optimisation des coûts.

Le 23 septembre 2019, la société Pitaya a signé un contrat de prestation de services à durée déterminée avec la société Ginkgo, aux fins d’optimisation de ses achats et amélioration du service achats.

Il a été prévu à l’article 4 du contrat que la rémunération de la société Ginkgo serait un honoraire forfaitaire mensuel de 5 000 euros HT d’octobre 2019 jusqu’à décembre 2020 pour la mission d’accompagnement et de réorganisation du service et de la politique des achats outre un 'honoraire correspondant à 10% HT des économies réalisées par le client sur l’achat des produits définis au référentiels et constatées au terme du délai de 12 mois suite à la mise en oeuvre des recommandations énoncées au rapport du Prestataire'.

La société Ginkgo a élaboré un référentiel par famille de produits et la société Pitaya a choisi de poursuivre en priorité le dossier 'glaces’ et le dossier 'épicerie générale'.

A partir du 1er juillet 2020, sur la base des recommandations de la société Ginkgo, la société Pitaya a changé de fournisseur 'épicerie générale', profit des sociétés du groupe [O].

Par courrier en date du 4 février 2021, la société Pitaya a résilié le contrat conclu avec la société [O].

La société Ginkgo a présenté sept factures d’honoraires sur résultat, calculés sur la base des économies réalisées pour la période de juin à décembre 2020, et deux factures calculés sur la base des économies estimées pour la période de janvier à juin 2021, ce pour un montant total de 156 762,00 euros HT.

Faute de paiement de ces factures, la société Ginkgo a adressé deux mises en demeure à la société Pitaya les 23 avril et 26 mai 2021, puis, le 23 juin 2021, a déposé une requête en injonction de payer devant le président du tribunal de commerce de Bordeaux aux fins d’obtenir le paiement de sa créance d’un montant total de 188 114,40 euros TTC.

Par ordonnance du 15 juillet 2021, le Président du tribunal de commerce de Bordeaux a enjoint à la société Pitaya de payer à la société Ginkgo la somme de 188 114,40 euros TTC en principal. La société Pitaya a formé opposition du 14 septembre 2021.

Par jugement rendu le 14 novembre 2022, le tribunal de commerce a statué ainsi qu’il suit :

— condamne la société Pitaya Développement à payer à la société Ginkgo Conseils la somme de 188 114,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2020 ;

— déboute la société Ginkgo Conseils du surplus de ses demandes ;

— déboute la société Pitaya Développement de ses demandes reconventionnelles ;

— dit que l’exécution provisoire est de droit ;

— condamne la société Pitaya Développement à payer à la société Ginkgo Conseils la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne la société Pitaya Développement aux dépens, en ce compris les frais relatifs à la procédure d’injonction de payer.

Par déclaration en date du 09 décembre 2022, la société Pitaya Développement a relevé appel de cette décision.

La société Ginkgo Conseils a formé un appel incident.

Par ordonnance du 16 février 2023, la juridiction du premier président a :

— autorisé la SAS Pitaya Développement à consigner entre les mains de la caisse des dépôts et consignation la somme de 190 614,40 euros outre les intérêts au taux légal liquidé sur la période du 21 avril 2020 au jour de la consignation sur la somme de 188 114,40 euros, représentant le montant des condamnations mises à sa charge par le jugement rendu le 14 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux,

— débouté la SAS Pitaya Développement et la SARL Ginkgo Conseils de leurs demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SARL Ginkgo Conseils aux dépens.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par dernières conclusions notifiées par RPVA, le 18 novembre 2024, la société Pitaya Développement demande à la cour de :

Vu les articles 1103, 1165, et 1353 du code civil,

Vu les articles L 151-4, 151-5 et 151-6 du code de commerce

— de confirmer partiellement le jugement entrepris, en ce qu’il a :

— débouté la société Ginkgo Conseils de sa demande en paiement par la société Pitaya Développement de la somme de 11 520 euros TTC en réparation de son préjudice financier subi du fait de l’inexécution du contrat

— débouté la société Ginkgo Conseils de sa demande en paiement par la société Pitaya Développement de la somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice moral

— de l’infirmer pour le surplus

Statuant à nouveau

— résilier partiellement le contrat de prestation de services, en ce qu’il porte sur la prestation d 'optimisation des achats, aux torts de la société Ginkgo

— rejeter toute demande de la société Ginkgo Conseils et notamment toute demande d’honoraires pour cette prestation d’optimisation des achats

— condamner la société Ginkgo Conseils à payer à la société Pitaya :

— une indemnité de 50.000 euros pour les dommages causés par la mauvaise exécution du contrat de prestation de services.

— le montant de la clause pénale de 10.000 euros pour atteinte à la confidentialité

Subsidiairement

— évaluer la prestation de Ginkgo conseils pour l’optimisation des achats à une somme maximum de 10.000 euros

Très subsidiairement

— évaluer la prestation de Ginkgo conseils pour l’optimisation des achats à une somme maximum de 124.646 euros TTC par application du taux réduit de 5% sur une partie des factures

En tout état de cause

— condamner la société Ginkgo Conseils à la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 de l’article 700 ainsi qu’aux dépens

Par dernières conclusions notifiées par RPVA, le 5 novembre 2024, la société Ginkgo Conseils demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 1103,1104, 1113, 1129, 1164, 1165, 1188, 1189, 1191, 1192, 1217, 1221, 1224, 1231-2, 1231-3, 1231-5, 1231-6, 1352 à 1352-9, 1353 du code civil,

A titre principal :

— déclarer recevable et bien fondée la société Ginkgo conseil en son appel incident de la décision rendue le 14 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux ;

Y faisant droit,

— confirmer partiellement la décision déférée en ce qu’elle a :

— condamné la société Pitaya Développement SAS à payer à la société ginkgo-conseils SARL la somme de 188 114,40 euros TTC (cent quatre vingt huit mille cent quatorze euros quarante centimes), avec intérêt de retard au taux légal à compter du 21 avril 2020 ;

— débouté la société Pitaya Développement SAS de ses demandes reconventionnelles

— dit que l’exécution provisoire est de droit ;

— condamne la société Pitaya Développement à payer la somme de 2500 euros (deux mille cinq cents euros) à la société Ginkgo conseil sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— annuler, reformer, infirmer la décision attaquée en ce qu’elle a :

— débouté la société Ginkgo Conseils du surplus de ses demandes ;

Et, statuant à nouveau :

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de 360 euros au titre de l’indemnité forfaitaire dues au titre des factures impayées ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 11.520 euros TTC en réparation du préjudice financier subi par la société Ginkgo Conseils du fait de l’inexécution du contrat ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral subi par la société Ginkgo Conseils du fait du comportement particulièrement déloyal et malhonnête de la société Pitaya pendant l’exécution du contrat ainsi que tout au long de la procédure ;

Au surplus, y ajouter :

— débouter la société Pitaya Développement de l’intégralité de ses demandes ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 5 082 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement des entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel.

A titre subsidiaire :

— déclarer recevable et bien fondée la société Ginkgo conseil en son appel incident de la décision rendue le 14 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux ;

Y faisant droit,

— annuler, reformer, infirmer la décision attaquée :

Et, statuant à nouveau :

— débouter la société Pitaya Développement de l’ensemble de ses demandes formulées à titre principal et à titre subsidiaire, fins et conclusions ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 188 114,40 euros au titre de l’indemnité de restitution due à la société Ginkgo -Conseils ;

— réviser le quantum de la clause pénale à un montant d’un euro symbolique ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 11.520 euros TTC en réparation du préjudice financier subi par la société Ginkgo -Conseils du fait de l’inexécution du contrat ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral subi par la société Ginkgo-Conseils du fait du comportement particulièrement déloyal et malhonnête de la société Pitaya pendant l’exécution du contrat ainsi que tout au long de la procédure ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement de la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Pitaya Développement au paiement des dépens de la procédure de première instance et d’appel.

***

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 novembre 2024.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1. Sur la demande en résiliation partielle du contrat

1. En vertu de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Selon l’article 1165 du même code, dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.

L’article 1353 du code civil impose à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

2. Au visa de ces textes, la société Pitaya Développement fait grief au jugement déféré de l’avoir condamnée au paiement de la somme principale de 188.114,40 euros TTC à la société Ginkgo Conseils alors pourtant qu’elle opposait à la demande en paiement de celle-ci une demande en résiliation partielle du contrat de prestation de services conclu le 23 septembre 2019.

L’appelante fait valoir que la société Ginkgo Conseils a commis deux manquements dans sa mission de conseil : d’une part en ne vérifiant pas la qualité des produits et le sérieux des prestations de la société [O] préalablement à sa recommandation auprès de l’appelante, d’autre part en ne respectant pas son obligation visée à l’article 1 du contrat et lui imposant de maintenir un niveau

identique ou équivalent de qualité, la société [O] s’étant révélée incapable de satisfaire aux exigences de Pitaya, ce que la société Ginkgo Conseils aurait pu et dû vérifier en amont.

La société Pitaya indique que le rapport de l’intimée ne traitait que des prix, pas de la qualité des produits ou leur adaptation au concept des restaurants franchisés ; que, par ailleurs, la société Ginkgo Conseils n’avait pas vérifié la réputation de la société [O] dont une simple recherche sur internet met en évidence les difficultés ; que ses franchisés se sont rapidement plaints des produits fournis par la société [O] ainsi des problème de fiabilité de ce fournisseur, ce qui a engendré des litiges et a conduit au déréférencement de cette société et à la conclusion d’un contrat de fourniture avec la société Transgourmet.

3. La société Ginkgo Conseils répond que la mission qui est l’objet du litige a donné lieu de sa part à l’organisation de deux appels d’offre, l’un pour les glaces, l’autre pour l’épicerie générale ; qu’elle a en particulier consulté 18 entreprises et étudié 17 dossiers pour l’épicerie générale et assisté la société Pitaya dans le cadre des négociations menées avec les deux entreprises finalistes : [O] et Transgourmet ; qu’elle a travaillé sur le sujet de la qualité des produits et les techniques de conservations et a notamment préparé un test qualité, annulé par le Directeur général de la société Pitaya ; qu’elle a également organisé une dégustation à l’aveugle des produits proposés.

L’intimée ajoute que c’est la société Pitaya qui, en connaissance de cause, a choisi de conclure un contrat avec la société [O].

Sur ce,

4. Le contrat dénommé 'convention de mission achats’ conclu le 23 septembre 2019 définit à l’article 1er les deux missions confiées à la société Ginkgo Conseils, dont une 'mission d’optimisation des achats’ ainsi détaillée :

« – un audit préalable du fonctionnement du service achats portant notamment sur les besoins en produits du groupe, les pratiques d’achats et commerciales, les fournisseurs et les prix en vigueur.

— l’établissement d’un référentiel des prix d’achat en vigueur sur les produits et/ou famille de produit relevant de sa mission et qui auront été prédéterminés par le client.

— la rédaction d’un rapport contenant des recommandations en vue de la réalisation d’économies sur les achats des produits et famille de produit visés au référentiel, accompagné de leur estimation annuelle ainsi que les dates de mise en oeuvre des recommandations envisagées.

— la proposition de mesures permettant de diminuer le coût des produits visés au référentiel, tout en maintenant un niveau identique ou équivalent de gamme et qualité de produit.

— suivi des recommandations acceptées par le client.»

Il appartient à l’appelante, qui tend à la résiliation de cette partie du contrat litigieux, de rapporter la preuve de ce que sa co-contractante n’a pas satisfait à l’obligation de moyens à laquelle elle était tenue.

5. Au soutien de son appel, la société Pitaya produit des éléments relatifs aux réclamations de ses franchisés en ce qui concerne la mauvaise qualité des produits livrés par les sociétés du groupe [O] ainsi que l’aspect préoccupant de leur présentation et le délai très court d’utilisation optimale au regard de la date limite apposée sur les produits.

L’appelante verse également à son dossier les échanges écrits avec la société [O] relatifs à la décision unilatérale de la société Pitaya Développement de résilier le contrat de fourniture conclu avec trois sociétés du groupe [O], ainsi que le résultat de ses recherches sur la réputation de la société [O].

6. Il apparaît toutefois que, pour la période écoulée entre le 1er juillet 2020, date des premiers approvisionnements auprès du réseau [O], et le 26 février 2021, date du courrier de réponse de la société [O] à la lettre de résiliation qui lui a été adressée le 4 février précédent par sa cocontractante, les sociétés du fournisseur ont exécuté 8260 livraisons auprès des franchisés de la société Pitaya et ont été informées de 137 réclamations, ce qui ramène la proportion de difficultés à une moyenne de 1,66 %. Ces éléments ne sont pas discutés par l’appelante.

A cet égard, la société Ginkgo Conseils, qui a rappelé à sa cocontractante que le référencement des sociétés du groupe [O], réalisé en urgence en raison des délais de préavis pour la dénonciation du contrat conclu avec la société Promocash, précédent fournisseur de la société Pitaya, avait été opérationnel dès la fin du mois d’avril 2020, soit au cours d’une période marquée par la pandémie et que le taux de réclamations a diminué par la suite, pour s’établir à une moyenne de 0,26 % de réclamations.

7. De plus, la société Pitaya n’a pas produit aux débats les réponses apportées tant par la société [O] que par la société Ginkgo Conseils aux courriers électroniques des franchisés. Or il résulte des termes des messages de Mme [Z], chargée des grands comptes au sein du groupe [O], que les franchisés ne respectaient pas le processus de commande mis en oeuvre entre sa société et la société GK Approlog, centrale d’achat de la société Pitaya auprès de laquelle les franchisés sont tenus de s’approvisionner. Egalement, dans un message électronique circonstancié en date du 28 juillet 2020, la société Ginkgo Conseils a répondu 'point par point’ -ainsi que l’exigeait la société Pitaya- aux observations des franchisés en ce qui concerne les livraisons partielles, les problèmes de conformité, les prix indiqués et la facturation.

8. En ce qui concerne la réputation des sociétés du groupe [O], il doit être relevé que seules deux publications internet sont antérieures au référencement du groupe par l’appelante : la première porte sur une réponse de la société [O] à sa mise en cause dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale entre deux sociétés tierces dont l’une était approvisionnée par la société [O] ; la seconde porte sur les suites de l’intoxication alimentaire sévère ayant touché 558 élèves d’établissements scolaires de [Localité 4] en octobre 2010 et mentionne les conclusions d’un rapport d’enquête sanitaire qui partage les responsabilités entre le groupe [O] qui n’avait pas opéré des contrôles suffisants, la société italienne Inalca, productrice des steaks concernés et certains des 4 établissements scolaires dont les services n’avaient pas réalisé une cuisson satisfaisante de la viande.

Au demeurant, l’intimée produit de son côté aux débats le fruit de ses recherches relatives à la réputation de la société Transgourmet, qui a succédé à la société [O] en qualité de fournisseur référencé à la centrale d’achat de la société Pitaya, qui mentionne le rappel de produits livrés par la société Transgourmet ainsi que des commentaires de clients de restaurants franchisés qui se sont déclarés touchés par une intoxication alimentaire.

9. Enfin, la société Ginkgo Conseils verse à son dossier les pièces relatives aux travaux qu’elle a réalisés au titre de sa mission d’optimisation des achats, antérieurement et postérieurement au référencement des sociétés du groupe [O] : rapport d’audit, appel d’offres, dépouillement des dossiers d’offre, organisation de rencontres et réunions, synthèse et recommandations, suivi de la procédure de référencement, rapport d’analyse des économies réalisées. Sur ce dernier point, il faut souligner que l’intimée établit que sa cliente n’a pas pleinement coopéré à ce point particulier de la mission de l’intimée qui a été contrainte, ainsi qu’elle démontre par la production de courriels en ce sens, de s’adresser à plusieurs reprises au service comptabilité de sa cliente puisque son interlocuteur habituel ne lui répondait pas, soit directement aux sociétés de groupe [O] : il en est ainsi des messages du 29 octobre 2020, 15 février 2021, 12 et 25 mars 2021, ainsi que du courrier recommandé du 21 avril 2021.

10. La société Pitaya n’est donc pas fondée à soutenir que la société Ginkgo Conseils n’a pas exécuté ses obligations contractuelles et que la recommandation portant sur l’offre des sociétés du groupe [O] n’a pas été suffisamment travaillée en amont par le cabinet de conseils qui aurait négligé par ailleurs l’offre de la société Transgourmet. A cet égard, la société Ginkgo Conseils produit un échange électronique avec la société Transgourmet dans le cadre des réponses à l’appel d’offres, échange dont la société Pitaya a été dûment informée ainsi qu’il résulte des mentions des destinataire de ces courriers électronique ; or il apparaît que, en février 2020, l’offre de la société Transgourmet était moins disante que celle des sociétés du groupe [O] et, de surcroît, évolutive entre l’offre initiale, la réunion de présentation et le point final par écrit.

L’appelante est d’autant moins fondée à exciper de manquements de la société [O] au soutien de sa demande en résiliation partielle du contrat conclu avec le cabinet de conseils qu’elle envisageait la poursuite des relations avec ce fournisseur en janvier 2021 puisqu’il était étudié avec le groupe [O] le référencement d’une nouvelle gamme de produits (vins) ; la résiliation unilatérale du contrat conclu avec le groupe [O] n’a d’ailleurs pas été précédée d’une mise en demeure ou d’un avertissement, ainsi que le rappelle le fournisseur dans un courrier recommandé du 26 février 2021 -produit par l’appelante- par lequel il exprime étonnement et protestation.

11. Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Pitaya de sa demande en résiliation partielle du contrat litigieux et de la demande accessoire en allocation de dommages et intérêts pour les dommages causés par la mauvaise exécution du contrat.

2. Sur la demande en exécution forcée du contrat

12. Au visa des articles 1103 et 1353 du code civil cités supra, la société Pitaya fait grief au jugement déféré de l’avoir condamnée à payer diverses sommes au titre de la rémunération variable de la société Ginkgo Conseils.

L’appelante soutient que le contrat mentionne que l’assiette de cette rémunération est constituée des économies réalisées par la société Pitaya sur l’achat de produits pour les revendre, activité qui n’est pas la sienne ; qu’il serait ainsi inique de lui faire supporter le paiement de sommes au titre d’économies dont elle n’a pas profité.

La société Pitaya ajoute que, par ailleurs, il doit être rapporté la preuve d’économies réalisées pendant une durée de douze mois et que cette condition n’est pas remplie puisque la relation contractuelle avec le fournisseur recommandé par le cabinet de conseils est inférieure à cette durée.

13. La société Ginkgo Conseils répond en lui opposant les termes des articles 1217 et 1221 du code civil relatifs au droit de la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, de poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation après mise en demeure.

L’intimée fait valoir que les termes du contrats relatifs à sa rémunération variable sont parfaitement clairs et ont été définis par la société Pitaya elle-même, qui les interprète aujourd’hui au-delà de ce qui est prévu par le contrat, la notion d’ 'économies’ y étant définie comme une modalité de calcul de sa rémunération et un indicateur de performance, l’avantage retiré de ces économies par la société Pitaya résultant par ailleurs des termes du contrat imposé à ses franchisés.

Sur ce,

14. L’article 4 du contrat litigieux stipule le paragraphe 2 suivant :

« Le prestataire percevra un honoraire correspondant à 10 % HT des économies réalisées par le client sur l’achat des produits définis au référentiel et constatées au terme d’un délai de 12 mois à la suite de la mise en 'uvre des recommandations énoncées au rapport du prestataire.

L’assiette de rémunération du prestataire est déterminée à partir de la différence entre, d’une part, les prix HT des produits visés au référentiel et, d’autre part, les prix effectivement payés HT au terme d’une période de douze mois à compter de la première facture d’achat consécutive aux nouvelles conditions de vente obtenues par le prestataire à la suite de ses recommandations.

Par anticipation, il sera versé mensuellement au prestataire un montant forfaitisé égal à 1/12ème HT de l’honoraire précité et calculé par famille de produit selon les économies estimées au sein du rapport de recommandations validées par le client.

La facturation de cet honoraire forfaitaire sera effectuée mensuellement pour chaque famille de produit, tel que défini au référentiel, à compter de la première facture d’achat consécutive aux nouvelles conditions de vente obtenues par le prestataire à la suite de ses recommandations. (') Pour chaque produit ou famille de produit, il sera procédé, au terme de la période de référence de douze mois, à l’évaluation définitive des économies réalisées et au calcul de la rémunération à laquelle prestataire pouvait prétendre en application de l’article 4.2.

(')

Il est précisé qu’à défaut pour le prestataire d’obtenir de la part du client, dans un délai de deux mois à compter de sa demande, toutes les pièces et documents nécessaires à la réalisation du calcul de régularisation, le montant des honoraires du prestataire sera calculé en appliquant le taux d’économies évalué dans son rapport pour les produits concernés.»

15. Il résulte tout d’abord de cette stipulation que la durée de douze mois n’y est pas mentionnée comme étant la durée minimale de maintien des relations contractuelles avec le fournisseur proposé par le cabinet de conseils pour que ce dernier puisse prétendre à une rémunération sur les économies réalisées mais la durée au terme de laquelle la régularisation de cette rémunération sera réalisée, compte tenu du fait que la société Ginkgo Conseils est par ailleurs contractuellement autorisée à présenter mensuellement des factures sur évaluation provisoire.

16. Par ailleurs, la société Pitaya ne peut sérieusement soutenir qu’elle n’est pas la débitrice de la rémunération variable de l’intimée alors que l’économie générale du contrat conclu le 23 septembre 2019 porte sur la mission confiée à la société Ginkgo Conseils au sein des différentes entités du groupe Pitaya dont la société Pitaya est la société faîtière, désigné comme tel dès l’article 1er du contrat qui définit l’objet de la mission.

De plus, ainsi que le rappelle l’intimée sans être démentie, le contrat de franchise impose à son article 6-2 que les franchisés réalisent la totalité des achats de produits et ingrédients définis comme exclusifs et 75 % des achats de produits et ingrédients non exclusifs 'auprès de nous-même ou de tout fournisseur référencé', de sorte que la société Pitaya est bien la bénéficiaire des économies dont l’étendue définit la rémunération variable de l’intimée.

17. Enfin, compte tenu de la réticence de l’appelante à communiquer à l’intimée les éléments relatifs à l’évaluation des économies réalisées grâce au travail de celle-ci, cela quelques semaines seulement après le référencement du groupe [O], la société Ginkgo Conseils était fondée à procéder à l’application du contrat pour procéder elle-même à l’évaluation de l’assiette de sa rémunération au titre de la période des relations contractuelles avec le groupe [O], évaluation qui n’est d’ailleurs contredite par aucun document produit par la société Pitaya relatif aux achats réalisés par ses franchisés auprès des sociétés du groupe [O].

18. Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’appelante à verser à l’intimée la somme de 188.114,40 euros TTC à ce titre.

3. Sur la demande en indemnisation de l’atteinte à la confidentialité

19. L’article L.151-4 du code de commerce dispose :

« L’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte :

1° D’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ;

2° De tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.»

Selon l’article L.151-5 alinéa 1er du même code, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l’article L. 151-4 ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.

20. Au visa de ces textes, la société Pitaya reproche au jugement entrepris de l’avoir déboutée de sa demande en indemnisation du préjudice résultant de la violation par la société Ginkgo Conseils du secret des affaires en produisant en justice diverses pièces qu’elle a obtenues à l’occasion de l’exercice de sa prestation : le contrat de référencement Promocash, le détail des achats des franchisés du réseau Pitaya, le projet de courrier aux franchisés pour le changement de fournisseur.

21. Il apparaît toutefois à la cour que la production de ces documents était nécessaire au soutien des explications de l’intimée relativement à l’exécution de sa mission, au succès des négociations menées par comparaison avec le précédent contrat de référencement, au calcul des économies réalisées et de sa rémunération en conséquence. L’atteinte alléguée au secret des affaires est ainsi proportionnée aux exigences de la défense en justice de la société Ginkgo Conseils.

22. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

4. Sur les demandes accessoires de l’intimée

23. La société Ginkgo Conseils fait valoir que les exigences de sa cliente, qui a modifié le process de présentation des achats des franchisés auprès de la centrale d’achat et du nouveau fournisseur a nécessité un travail très important.

Toutefois, cette affirmation, répétée il est vrai dans plusieurs messages électroniques adressés à la société Pitaya, n’est pas soutenu par des pièces justificatives, ainsi que l’a relevé le tribunal de commerce. Au surplus, le suivi mensuel des économies réalisées était contractuellement prévu et il ne peut être reproché à l’appelante d’avoir invité la société Ginkgo Conseils à présenter ses relevés chiffrés dans le format prévu par l’entreprise cliente.

24. Par ailleurs, le retard de paiement est réparé par les intérêts prévus par l’article 1231-7 du code civil et l’abus de résistance à ce paiement n’est pas démontré par l’intimée, qui n’établit pas non plus le principe du préjudice moral allégué.

25. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris à ce titre ainsi qu’en ses chefs de dispositif relatifs aux frais irrépétibles des parties et à la charge des dépens de première instance et, y ajoutant, de condamner la société Pitaya à payer les dépens de l’appel et à verser à l’intimée la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 14 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux.

Y ajoutant,

Condamne la société Pitaya à payer à la société Ginkgo Conseils la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Pitaya à payer les dépens de l’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Magistrat