COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2020

N° RG 19/01509 – FS / CM

N° Portalis DBVY-V-B7D-GJEO

Z A

C/ S.A.R.L. DOMAINE DE L’ASTRAGALE

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 04 Juillet 2019, RG F18/206

APPELANT :

Monsieur Z A

FONDS ROMAIN

[…]

Représenté par M^e Alix JOURD’HUY, avocat au barreau d’ALBERTVILLE ayant pour avocat palidant M^e Marion CHAUVIN avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

S.A.R.L. DOMAINE DE L’ASTRAGALE

[…]

[…]

Représentée par M^e Renaud GIULY de la SAS GL CONSEILS & ASSOCIES, avocat au barreau d’ANNECY, ayant pour avocat plaidant M^e Cédric RIBOT de la SAS GL CONSEILS & ASSOCIES, avocat au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller qui s’est chargé du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Catherine MASSONNAT,

mise en délibéré au 24 novembre 2020, délibéré prorogé au 1^er décembre 2020

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. Z A a été embauché en qualité de chef de cuisine dans le cadre d’un contrat de travail pluri-annuel de 3 années le 12 avril 1992 par la société Le Carlina à Courchevel pour la saison d’hiver et au domaine de L’astragale à Gassin (83) pour la saison d’été. Ces deux hôtels sont des établissements saisonniers.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. Z A percevait une rémunération mensuelle brute de 6 247,52 euros outre avantages en nature (logement, repas).

Le 9 novembre 2018, M. Z A adressait au directeur général d’Alp’Azur, propriétaire de ces deux hôtels ainsi que d’autres établissements, une lettre recommandée avec accusé de réception ayant pour objet le paiement d’heures supplémentaires et de congés payés depuis 2015. Le 21 novembre 2018, l’employeur répondait à M. Z A qu’il était nécessaire de vérifier le bien-fondé de sa demande, rappelant toutefois que les périodes non travaillées compensaient en temps un nombre d’heures supplémentaires accumulées pendant la saison.

Le 15 décembre 2018, M. Z A adressait un courrier recommandé avec accusé de réception à la société le domaine l’Astragale, à la société Hôtel Le Carlina, Groupe Alp’azur hôtels, pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour non-paiement des heures supplémentaires .

Par requête du 27 décembre 2018, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes d’Albertville aux fins de voir requalifier la prise d’acte de rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour se voir allouer les indemnités de rupture, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et diverses sommes relatives aux heures supplémentaires, non respect de temps de travail, paiement des jours fériés garantis et travail dissimulé.

Par jugement en date du 4 juillet 2019, le conseil de prud’hommes d’Albertville a :

— dit et jugé que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission,

— débouté M. Z A de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la société le domaine de l’Astragale de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Z A aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 1^er août 2019, M. Z A a interjeté appel de la décision.

Dans ses conclusions notifiées le 13 mars 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M. Z A demande à la cour d’appel de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté,

En conséquence,

— infirmer le jugement du 4 juillet 2019 sauf en ce qu’il a débouté la société le domaine de l’Astragale de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

— constater que la société le domaine l’Astragale a commis une faute rendant impossible le maintien de la relation de travail,

— dire et juger que la prise d’acte de rupture du contrat de travail doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société le domaine l’Astragale au paiement des sommes suivantes:

. 33 396,30 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3 339,63 euros de congés payés afférents,

. 15 186,60 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 518,66 euros au titre de congés payés afférents,

. 4 949,98 euros au titre des jours fériés garantis outre 495 euros au titre des congés payés afférents,

. 47 357,16 euros au titre du travail dissimulé,

10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail,

. 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour irrespect des règles de repos hebdomadaire,

. 28 940,42 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

. 15 785,72 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre 1 578,57 euros de congés payés afférents,

. 102 607,18 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner également la société le domaine l’Astragale à lui payer 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société le domaine l’Astragale aux entiers dépens.

Il argue qu’il ne devait accomplir que 39 heures de travail effectif par semaine, or il a travaillé de nombreuses heures supplémentaires alors même que l’établissement était fermé aux clients pour des missions de recrutement notamment.

Il a réalisé un grand nombre d’heures supplémentaires sans être rémunéré, ces dernières avaient dépassé le seuil du contingent d’heures supplémentaires annuel. L’employeur n’a jamais considéré qu’il y avait une modulation de son temps de travail entre les périodes d’ouverture et de fermeture. Il estime que son employeur a délibérément choisi de ne pas régler et de dissimuler les heures supplémentaires.

La règle des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail ne sont pas respectées et les repos hebdomadaires ne sont pas accordés.

Il estime que la société le domaine l’Astragale ne pouvait pas ignorer que des heures supplémentaires étaient effectuées dans la mesure où les plannings étaient régulièrement communiqués.

Sur les trois dernières saisons d’été il a travaillé 679 heures supplémentaires non-payées, ce qui a justifié sa prise d’acte de rupture de son contrat de travail.

Il a subi un important préjudice après plus de 26 ans de travail au sein de la société Le Carlina et de la société le domaine l’Astragale, son niveau de vie a subi une importante baisse outre une perte financière sur ses droits futurs à la retraite. Il recherche un emploi en vain notamment du fait de son départ proche à la retraite.

Dans ses conclusions notifiées le 27 janvier 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société le domaine l’Astragale demande à la cour d’appel de :

— dire et juger que la demande de requalification est prescrite,

— confirmer que la prise d’acte de rupture doit produire les effets d’une démission,

— débouter M. Z A de sa demande d’heures supplémentaires,

A titre infiniment subsidiaire, revenir sur les demandes indemnitaires présentées car le quantum ne peut en aucun cas être retenu,

— débouter M. Z A de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. Z A à une somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime que la demande liée à la prise d’acte de rupture du contrat de travail est prescrite, la saison d’été de 2015 justifiant la prise d’acte s’étant terminée le 13 septembre 2015, il avait jusqu’au 12 septembre 2017 pour initier sa prise d’acte.

A titre subsidiaire, M. Z A justifie sa prise d’acte de rupture du 15 décembre 2018 par le non-paiement des heures supplémentaires effectuées pendant la saison 2015/2016. Les faits évoqués sont suffisamment anciens pour démontrer qu’ils n’ont pas empêché la poursuite de la relation contractuelle.

Les rapports d’heures supplémentaires ne contiennent que la signature de M. Z A. Elle argue qu’il travaille au sein de la société le domaine l’Astragale pour la saison d’été mais est payé sur 6 mois alors que la saison commence début juin et se termine mi-septembre, soit moins de 4 mois effectifs. Les calculs de M. Z A ne tiennent pas compte des périodes pendant lesquelles il ne travaille pas.

Le travail dissimulé requiert le caractère intentionnel de l’employeur dans le non-règlement des heures supplémentaires et M. Z A ne rapporte pas la preuve de ce caractère intentionnel. Enfin rien dans le dossier ne permet de justifier la demande de dommages-intérêts faite par M. Z A.

Seule la société Le Carlina (autre employeur de M. Z A) a subi un préjudice puisque la prise d’acte de rupture du contrat de travail de ce dernier juste avant le début de la saison d’hiver l’a contrainte a recruter un remplaçant alors même que les brigades étaient déjà constituées.

L’ordonnance de clôture à été rendue le 15 mai 2020.

SUR QUOI

M. Z A a été engagé par un seul contrat de travail le 12 avril 1992 et mis au service de deux employeurs distincts mais appartenant au même groupe, chacune des deux sociétés le rémunérant six mois de l’année. Au dernier état de la relation contractuelle, son salaire mensuel brut était de 6 247, 51 euros pour 169 heures.

Sur la prescription :

M. Z A a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec avis de réception du 15 décembre 2018.Il a saisi le conseil de prud’hommes par requête réceptionnée le 27 décembre 2018.

En application de l’article L .1471-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Dès lors l’action de M. Z A n’est pas prescrite.

En application de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’action en paiement de salaires réclamés par M. Z A pour les années 2016,2017,2018 n’est pas prescrite.

Sur les heures supplémentaires :

Aucun avenant à son contrat de travail n’a été signé par M. Z A depuis 1992 sur le temps de travail et notamment sur une modulation de ce dernier suivant les périodes de l’année.

Cependant M. Z A a accepté pendant plus de 26 ans que les heures supplémentaires réalisées pendant les périodes d’ouverture de l’hôtel l’Astragale et de l’hôtel Carlina se compensent en repos compensateur.

M. Z A produit aux débats des attestations de salariés des différents hôtels du Groupe Alp’azur hôtels (six hôtels sur le golfe de Saint Tropez- 5 hôtels à Courchevel-Meribel) dirigé à l’époque par M. X où ils indiquent 'qu’à chaque fin de saison d’hiver et d’été, ils faisaient part à M. X, pdg du Groupe Alp’azur hôtels ainsi qu’aux différents DRH en place du fait d’heures supplémentaires non payées'.

Aucun des salariés témoignant ne précise s’ils disposaient de contrats saisonniers ou de contrats sur l’année du même type que M. Z A, ni à partir de quelle date, ils ont réclamé ces heures supplémentaires et ce qu’ils entendaient par heures supplémentaires, celles-ci pouvant être celles non compensées par un repos compensateur que permet l’article 5 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants.

Les actions judiciaires n’ont été intentées qu’à la suite du rachat du groupe débuté en janvier 2017 et qui s’est terminé en décembre 2017.

Les périodes d’ouverture de l’hôtel l’Astragale et de l’hôtel Carlina sont données par l’employeur.

Elles ne correspondent pas exactement à la seule période d’activité du salarié. Sont contestées par le salarié le début de son activité, les dates de fermetures ne faisant pas l’objet de contestation.

Elles sont exposés ci-dessus :

.2016 :

. 19 décembre 2015 au 2 avril 2016,

. 3 juin 2016 (30 mai 2016 pour le salarié) au 12 septembre 2016,

.2017 :

.20 décembre 2016 (5 décembre 2016 pour le salarié) au 8 avril 2017,

.24 mai 2017 (15 mai 2017 pour le salarié) au 17 septembre 2017,

.2018 :

. 21 décembre 2017 (11 décembre 2017 pour le salarié) au 8 avril 2018,

. 1^er juin 2018 (26 avril 2018 pour le salarié pour une ouverture du 4 mai 2018) au 8 octobre 2018.

Pour fin 2018 l’hôtel Carlina ouvrait au public le 18 décembre 2018. M. Z A C avoir été présent le 3 décembre 2018. Aucun élément ne permet de retenir que M. Z A a travaillé au sein de l’hôtel Carlina avant sa prise d’acte de la rupture au 15 décembre 2018. L’attestation Pôle emploi remise au salarié mentionne comme dernier mois travaillé novembre 2018.

Il y a lieu de considérer que M. Z A était en inactivité du 9 octobre 2018 au 15 décembre 2018, date de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

M. Z A D quelques jours avant l’ouverture au public pour installer les cuisines et la date de reprise d’activité est d’ailleurs justifiée par les fiches de temps produits aux débats..

Si M. Z A produit un courriel de la direction du 16 avril 2018 prévoyant une ouverture au 4 mai 2018, les conclusions du salarié indique un début de travail au 21 mai 2018 qui correspond au début de son travail comme indiqué sur les fiches d’horaire que M. Z A produit aux débats. Il y a lieu de retenir cette date.

M. Z A justifie qu’en intersaison, il travaillait également pour le compte de ses employeurs. Il devait s’occuper du recrutement de son équipe pour la saison suivante et se devait de bien choisir son personnel en étroite collaboration avec son employeur de manière consciencieuse s’agissant d’ établissements classés 5 étoiles. Il avait à sa charge l’élaboration des cartes, le choix des fournisseurs, la recherche de nouveaux fournisseurs, les séminaires. Il produit aux débats des échanges par courriels avec son employeur.

Ainsi le 13 et 17 avril 2018, il correspondait avec M^me Y du Groupe Alp’azur hôtels pour la date d''ouverture de l’Astragale et l’arrivé de l’ensemble du personnel.

A la fin de la saison au sein de l’Astragale en 2018, la direction de l’hôtel Carlina lui envoyait les candidatures reçues pour la saison d’hiver entre septembre 2018 et le 15 novembre 2018.

Pendant les périodes d’inter-saison, M. Z A était chez lui et s’il intervenait ponctuellement pour son employeur, il pouvait vaquer librement à ses occupations.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspecteur du travail mentionné à l’article L. 8112-1 du code du travail, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Sur la réalisation d’heures supplémentaires, M. Z A produit aux débats des décomptes hebdomadaires avec pour chaque jour son heure de prise de fonction, sa pause, sa fin de service et la durée du travail signés par lui et adressés à son employeur à la demande de ce dernier qui en avait parfaitement connaissance.

La société le domaine l’Astragale, qui exigeait ses documents, se contente d’indiquer que ces documents établis par M. Z A lui même n’ont jamais été contresignés par l’employeur et que M. Z A est payé 6 mois pour un peu moins de 3,5 mois de travail et que si des heures supplémentaires ont été réalisées, elles ont en tout ou partie été compensées par le versement de la rémunération en dehors de toute activité au sein de l’hôtel l’Astragale.

Il y a lieu, au vu des éléments fournis par les parties, de retenir que les heures supplémentaires telles que revendiquées par M. Z A sont établies mais que pour certaines d’entre elles, elles ont été payées sous forme de repos compensateur comme le permet l’article 5 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants qui dispose :

Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l’employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l’application des dispositifs spécifiques relatifs à l’aménagement du temps de travail tels que prévus à l’article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.).

Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres.

Dans le respect de l’article L. 212-5-1 du code du travail, les règles d’attribution de ce repos, notamment sa date, sa périodicité et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l’employeur, après concertation du ou des salariés concernés, en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle.

Lorsque les heures supplémentaires sont payées sous forme de repos compensateur, celui-ci doit être pris à l’intérieur d’une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines.

Le chef d’entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l’horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu’il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n’est pas fait une stricte application de celui-ci.

Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l’inspecteur du travail.

Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :

- le nombre d’heures supplémentaires effectuées ;

- le nombre d’heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l’article L. 212-5 du code du travail ;

- le nombre d’heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif'.

Certes l’employeur n’a respecté aucune des dispositions concernant le paiement d’heures supplémentaires par l’octroi d’un repos compensateur mais M. Z A a admis cette compensation pendant de très nombreuses années, le litige étant survenu avec le changement de propriétaire du Groupe Alp’azur hôtels qui notamment en 2018 a allongé la saison d’été de 3 semaines supplémentaires ( 8 octobre 2018 au lieu du 12 et 17 septembre les années précédentes).

En ce qui concerne l’année 2016, M. Z A a travaillé du 30 mai 2016 au 12 septembre 2016 et a repris son activé à l’hôtel Carlina le 5 décembre 2016 comme le démontre sa fiche d’horaire soit 82 jours de non présence au sein de l’hôtel l’Astragale. M. Z A devait bénéficier de 12,5 jours de congés payés (25 jours sur l’année) au sein de hôtel l’Astragale, outre 3,5 jours de travail à domicile pour les démarches administratives et 24 jours de congés hebdomadaire (2 jours de congés hebdomadaires sur 12 semaines) M. Z A a donc bénéficié de 42 jours de repos compensateur en paiement de ses heures supplémentaires, soit 294 heures (42x7 heures).

M. Z A justifie pour la saison d’été 2016 avoir réalisé 164,50 heures majorées de 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 246,75 heures et il a effectué 57,20 heures majorées à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 68,64 heures.

M. Z A a droit à 21 heures supplémentaires majorées à 20 % (315,39 heures -294 heures) soit 897,12 euros outre congés payés afférents.

En ce qui concerne l’année 2017, M. Z A a travaillé du 15 mai 2017 au 17 septembre 2017 et a repris son activité au sein de l’hôtel Carlina le 11 décembre 2017 soit 83 jours de non présence au sein de l’hôtel l’Astragale. M. Z A devait bénéficier de 12,5 jours de congés payés (25 jours sur l’année) au sein de hôtel l’Astragale, outre 3,5 jours de travail à domicile pour les démarches administratives et 24 jours de congés hebdomadaire (2 jours de congés hebdomadaires sur 12 semaines) M. Z A a donc bénéficié de 43 jours de repos compensateur en paiement de ses heures supplémentaires, soit 301 heures.

M. Z A justifie pour la saison d’été avoir réalisé 194 heures majorées de 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 291 heures et il a effectué et 70 heures majorées à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 84 heures. M. Z A a droit à 74 heures majorées à 20 % soit 3 249,12 euros outre congés payés afférents.

En ce qui concerne l’année 2018, M. Z A a travaillé du 21 mai 2018 au 8 octobre 2018 et il n’est pas justifié d’une reprise de service au sein de l’hôtel Carlina le 3 décembre 2018, ni du paiement d’un salaire soit 52 jours de non présence au sein de l’hôtel l’Astragale. M. Z A devait bénéficier de 12,5 jours de congés payés (25 jours sur l’année) au sein de hôtel l’Astragale, outre 3,5 jours de travail à domicile pour les démarches administratives et 16 jours de congés hebdomadaire (2 jours de congés hebdomadaires sur 8 semaines) M. Z A a donc bénéficié de 23 jours de repos compensateur en paiement de ses heures supplémentaires, soit 161 heures.

M. Z A justifie pour la saison d’été avoir réalisé 131.50 heures majorées de 50 % ouvrant droit à un repos compensateur de 197,25 heures et il a effectué 61,5 heures majorées à 20 % ouvrant droit à un repos compensateur de 73,8 heures.

M. Z A a droit à 36,25 heures supplémentaires majorées à 50 % (197,25-161 heures) et 61,50 heures majorées à 20 % soit 4 689,92 euros (1 989,58 euros + 2 700,34 euros) outre les congés payés afférents.

La société le domaine l’Astragale sera condamnée à payer à M. Z A la somme de 8 836,16 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre celle de 883,61 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ou n’a pas déclaré le salarié.

Or en l’espèce, le caractère intentionnel n’est pas établi dans la mesure où la société le domaine l’Astragale estimait que les périodes de travail rémunérées non travaillées compensaient les heures supplémentaires effectuées.

Le jugement qui a débouté M. Z A de sa demande sur ce point sera confirmé.

La contrepartie obligatoire en repos :

L’article 5.3. de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit :

5.3 Contingent d’heures supplémentaires

Les dispositions du 5 de l’article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes :

Le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :

- 360 heures par an pour les établissements permanents ;

- 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers.

Seule l’année 2018 a donné lieu à dépassement du contingent d’heures supplémentaires, M. Z A ayant réalisé 97,75 heures.

Il peut prétendre à la contrepartie en repos de 7,75 heures soit 283,57 euros outre 28,57 euros au titre des congés payés afférents.

Dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaire de travail :

L’article 6 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit que la durée de présence au travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :

6.1. Durées maximales journalières pour un cuisinier : 11 heures.

6.2. Durées maximales hebdomadaires

La durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures.

La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures.

Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues aux articles L. 212-7 et R. 212-2 à R. 212-10 du code du travail.

Il ressort des décomptes faits par le salarié à partir de ses fiches horaires qu’à plusieurs reprises au cours des années 2016 à 2018, M. Z A a dépassé les durées maximales journalières et hebdomadaires telles que définies ci-dessus.

La société le domaine l’Astragale sera condamnée à payer à M. Z A la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de ses durées maximales journalières et hebdomadaires de travail destinées à protéger la santé et la sécurité du salarié.

Sur le non respect des règles du repos hebdomadaires :

L’article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants prévoit que dans les établissements saisonniers (1) (et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents), les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l’article L. 221-22 du code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).

b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.

En 2016, M. Z A a bénéficié de deux de jours de repos hebdomadaire sauf pendant deux semaines où il n’a bénéficié que d’un jour de repos, une compensation étant intervenue sur la semaine du 29 août au 4 septembre 2016 où M. Z A a bénéficié de trois jours de repos.

En 2017, M. Z A a bénéficié régulièrement de deux jours de congés payés sauf 4 semaines où il n’a bénéficié que d’un jour et une semaine de zéro jours.

En 2018, il y a une seule semaine où M. Z A n’a pas bénéficié de jour de repos (semaine 22). Il bénéficiait en général de deux jours de repos et la semaine du 17 au 23 septembre 2018, il a bénéficié de 3 jours de repos.

Le préjudice de M. Z A est minime.

La société le domaine l’Astragale sera condamnée à lui payer la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des règles de repos hebdomadaire

Jours fériés garantis :

En application de l’article 6 de l’avenant n° 6 du 15 décembre 2009 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, il est accordé aux salariés 6 jours fériés garantis. Ainsi, le salarié bénéficie de 6 jours chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés, même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés.

M. Z A réclame le paiement de 18 jours fériés pour les années 2016 à 2018 tant au sein de l’hôtel l’Astragale qu’au sein de l’hôtel Carlina et effectue un calcul en fonction du nombre d’heures effectués ces jours là alors que les heures supplémentaires réclamées lui ont été payées et que le nombre de jours fériés garantis s’apprécie par année.

Il convient de calculer les sommes lui revenant sur la base de 7 heures par jour et pour une année entière, la somme retenue étant partagée entre ses deux employeurs.

M. Z A peut prétendre au titre de l’année 2016 à 1 495,20 euros (35,60 euros x7heuresx6 jours) et au titre de l’année 2017 et 2018 à 3 073,56 euros (36,59 euros x7heuresx12) soit au total 4 568,76 euros.

La société le domaine l’Astragale sera condamnée à payer à M. Z A la moitié de cette somme soit 2 284,38 euros. Il n’y a pas lieu à congés payés sur cette somme.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

M. Z A a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 15 décembre 2018 pour non paiement des heures supplémentaires.

Ce manquement est établi. Il s’inscrit dans le cadre plus général du non respect systématique par l’employeur des dispositions légales et réglementaires concernant le décompte du temps de travail permettant de calculer les heures supplémentaires et le repos compensateur dû lorsque les heures supplémentaires sont compensées par un repos compensateur ainsi que le non respect des durées maximales journalières et hebdomadaires.

Il s’agit de manquements graves de l’employeur qui empêchaient la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture s’assimile à un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de rupture, M. Z A réclame un indemnité compensatrice de préavis à ses deux employeurs, une indemnité légale de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à chaque de ses deux employeurs mais en comptant une ancienneté divisée par deux (13 mois et six mois au lieu de 26 ans et 10 mois) pour chacun de ses employeurs.

.indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

Le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sera assumé par la société Hôtel Le Carlina qui employait M. Z A au moment de la rupture de son contrat de travail.

Une seule indemnité de licenciement et un seul montant de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixées sur la base d’une ancienneté de 26 ans et 10 mois, la société le domaine l’Astragale et la société Hôtel Le Carlina assumant chacune la moitié de la condamnation.

Le montant du salaire mensuel retenu sera de 6 711,92 euros.

.indemnité légale de licenciement :

M. Z A, embauché en avril 1992 avait une ancienneté de 26 ans et 10 mois au moment de son licenciement (préavis inclus).

Il peut prétendre à une indemnité légale de licenciement de 54 442,12 euros (6 711,92 euros x10x1/4 + 6 711,92 euros x16x10/12x1/3) soit à la charge de chaque société 27 221,06 euros.

.dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. Z A sollicite de la société le domaine l’Astragale la somme de 102 607,18 euros et de la société Hôtel Le Carlina la somme de 145 705,17 représentant un mois de salaire sur 13 ans et six mois d’ancienneté pour chacune des sociétés.

Sur l’application de l’article L.235-3 du code du travail dans rédaction applicable à la cause et sur la conventionnalité de cet article au regard de l’article 10 de la convention OIT et de l’article 24 de la Chartre sociale européenne révisée le 3 mai 1996, il convient de faire les observations suivantes :

L’article 10 de la convention OIT parle du versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée et non pas d’une réparation intégrale et laisse donc aux Etats membres une large part d’appréciation.

Il convient de retenir :

— que le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien des avantages acquis et que ce n’est que lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur ;

— que le plafonnement de cette indemnité n’est pas, en soi, contraire au texte conventionnel ;

— que le barème prévu, quelqu’appréciation que l’on puisse porter sur la faiblesse des plafonds concernant les salariés ayant une ancienneté réduite, est conçu sur la base de critères objectifs tenant à l’ancienneté et à la rémunération mensuelle du salarié, le juge disposant d’une marge d’appréciation (s’élevant avec l’ancienneté), lui permettant de tenir compte d’autres facteurs relatifs à la situation personnelle du salarié ;

— que l’indemnité prévue par le barème s’ajoute à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de préavis ;

— que l’indemnité issue du barème n’est pas exclusive de la réparation de préjudices distincts survenus à l’occasion du licenciement.

Dès lors les dispositions de l’article L. 1235- 3 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail.

Les dispositions de l’article 24 de la Chartre sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers

M. Z A était âgé de 58 ans au moment de la rupture et a été indemnisé par Pôle emploi à compter du 1^er juin 2019. Il justifie de nombreuses recherches d’emploi.

Le montant des dommages-intérêts sera fixé à 120 000 euros.

La société le domaine l’Astragale sera condamnée à payer à M. Z A la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution provisoire :

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire s’agissant d’une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a débouté M. Z A de sa demande d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Condamne la société le domaine l’Astragale à payer à M. Z A les sommes de :

. 8 836,16 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

. 883,61 euros au titre des congés payés afférents,

. 283,57 euros au titre de la contrepartie en repos obligatoire,

. 28,57 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de ses durées maximales journalières et hebdomadaires de travail,

. 300 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des règles de repos hebdomadaire

.2 284,38 euros au titre des jours fériés garantis,

Dit que la rupture du contrat de travail s’assimile en un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que la société Hôtel Le Carlina supportera la charge de l’indemnité compensatrice de congés payés et des congés payés afférents ;

Fixe l’indemnité légale de licenciement à 54 442,12 euros ;

Condamne la société le domaine l’Astragale à payer à M. Z A la somme de 27 221,06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

Fixe le montant des dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse à 120 000 euros ;

Condamne la société le domaine l’Astragale à payer à M. Z A la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société le domaine l’Astragale à payer à M. Z A la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société le domaine l’Astragale aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 01 Décembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et M^me Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.