COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 JUIN 2024

N° RG 22/02048 – N° Portalis DBVY-V-B7G-HEQZ

[E] [H]

C/ S.A.R.L. BOUVET & [O] mandataire judiciaire de la Société DF2G etc…

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 23 Novembre 2022, RG F21/00253

Appelant

M. [E] [H]

né le 05 Août 1970 à [Localité 15], demeurant [Adresse 7] – [Localité 3]

Représenté par M^e Vincent DELAROCHE, avocat au barreau D’ANNECY

Intimées

S.A.R.L. BOUVET & [O] mandataire judiciaire de la Société DF2G, demeurant [Adresse 13] – [Localité 6]

Représentée par M^e Lilian MARTIN GHERARDI de la SAS EPSILON, avocat au barreau D’ANNECY

S.E.L.A.R.L. ANASTA administrateur judiciaire de la Société DF2G, demeurant [Adresse 1] – [Localité 2]

Représentée par M^e Lilian MARTIN GHERARDI de la SAS EPSILON, avocat au barreau D’ANNECY

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D'[Localité 2] – intervenante forcée -, demeurant [Adresse 8] – [Localité 5]

S.A.S.U. DF2G, demeurant [Adresse 12] – [Localité 4]

Représentée par M^e Lilian MARTIN GHERARDI de la SAS EPSILON, avocat au barreau D’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Mars 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier à l’appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,

********

Exposé du litige':

M. [H] a été embauché le 4 janvier 2016 par la SAS Demeures Rhône-Alpes en contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité de conducteur de travaux, statut cadre, son contrat de travail prévoyant une convention de forfait annuelle en jours de 218 jours.

La SAS Demeures Rhône-Alpes a été reprise par la SASU DF2G le 1er mai 2017 et le contrat de travail de M. [H] a été transféré.

Le 19 novembre 2018, M. [H] a été sanctionné par’un avertissement.

Le 4 février 2019, M. [H] a fait l’objet d’un accident du travail en chutant sur un chantier et a fait l’objet d’un arrêt de travail jusqu’au 15 mars 2020, soit quelques jours avant le confinement lié à la crise sanitaire.

Entre le 19 mars et le 11 mai 2020, la SASU DF2G cessait son activité et M. [H] était placé en activité partielle totale.

M. [H] a fait l’objet d’un arrêt de travail du 24 juin au 23 août 2020 pour une opération du canal carpien puis du 2 février au 7 mars 2021 pour subir une opération d’une hernie.

M. [H] a sollicité une rupture conventionnelle et a été convoqué à un entretien préalable en vue d’une rupture conventionnelle qui a lieu le 6 mai 2021 au terme duquel les parties ont signé une rupture conventionnelle. Le contrat de travail a été rompu le 12 juin 2021.

M. [H] a saisi le conseil des prud’hommes d’Annecy en date du'7 octobre 2021 aux fins de voir annuler sa convention de forfait en jours, payer des heures supplémentaires et autres rappels de salaire et des dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité et dépassement des limites maximales de travail.

Par jugement du'23 novembre 2022, le conseil des prud’hommes de Annecy a':

— Constaté la nullité et l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours de M. [H]

— Débouté M. [H] de ses demandes au titre de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et de treizième mois

— Condamné la SASU DF2G à verser à M. [H] les sommes suivantes':

* 711,49 € au titre du rappel de salaires sur avantage en nature entre le 1er février et le 1er juin 2021 outre 71,14 € au titre des congés payés afférents

* 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouté M. [H] de ses demandes':

* De rappel de salaires sur heures supplémentaires

* De dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité

* De dommages et intérêts pour dépassement des limites maximales de travail

* Au titre du travail dissimulé

— Ordonné l’exécution provisoire comme le prévoit l’article R.4554-28 du code du travail'

— Débouté la SASU DF2G de ses demandes

— Condamné la SASU DF2G aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties et M. [H] en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 12 décembre 2022.

La SASU DF2G a été placée en procédure de redressement judiciaire, par jugement d’ouverture du 22 novembre 2023 du tribunal de commerce d’Annecy, et Maître [O] (SELARL Bouvet & [O]) a été désigné en qualité de mandataire judiciaire et Me [M] de la SELARL Anasta es qualité d’administrateur judiciaire.

Par conclusions en date du 10 janvier 2024, M. [H] demande à la cour de':

— Confirmer le jugement du 23 novembre 2022 du Conseil de prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a :

* Constaté la nullité et l’inopposabilité de sa convention de forfait annuel en jours

* Condamné la SASU DF2G à lui verser les sommes suivantes :

—  711,49 € bruts (SEPT CENT ONZE euros et quarante-neuf centimes bruts) au titre de rappel de salaire sur avantage en nature entre le 1er février et le 1er juin 2021

—  71,14 € bruts (SOIXANTE ET ONZE euros et quatorze centimes bruts) au titre des congés payés afférents,

—  500,00 € (CINQ CENTS euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

* Débouté la SASU DF2G de ses demandes

* Condamné la SASU DF2G aux entiers dépens.

— Infirmé le jugement du 23 novembre 2022 du Conseil de prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a:

* Débouté M. [H] de ses demandes au titre de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et du treizième mois,

* Débouté M. [H] de ses demandes :

— De rappels de salaires sur heures supplémentaires,

— De dommages et intérêts pour manque de l’obligation de sécurité,

— De dommages et intérêts au titre des dépassements des limites maximales du travail,

— Au titre du travail dissimulé.

Et statuer à nouveau':

— Juger que la convention de forfait annuel en jours de M. [H] nulle ou qu’elle lui est inopposable,

— Juger que l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle est inférieure au montant légal,

— Juger que M. [H] n’a pas bénéficié du treizième mois pourtant pratiqué par la société DF2G,

— Juger que M. [H] n’a pas bénéficié de son avantage en nature voiture entre le 1er février et le 12 juin 2021,

— Juger que la société DF2G a manqué à son obligation de sécurité,

— Juger que le travail de M. [H] a été dissimulé,

En conséquence,

— Fixer la créance de M. [H] au passif de la société DF2G aux sommes de :

* 73 941,65 € bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires entre le 7 octobre 2018 et le 12 juin 2021,

* 7 394,16 € bruts à titre de congés payés afférents,

* 50 973,58 € bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 12 056,22 € bruts à titre de rappel sur treizième mois,

* 1 205,62 € bruts à titre de congés payés afférents,

* 418,90 € nets à titre de rappel sur indemnité spécifique de rupture conventionnelle,

* 711,49 € bruts à titre de rappel de salaire sur avantage en nature entre le 1er février et le 12 juin 2021,

* 71,14 € bruts à titre de congés payés afférents,

* 3 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour dépassement des limites maximales du travail,

* 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 29 618,76 € nets au titre du travail dissimulé en application de l’article L 8223-1 du Code du travail.

— Fixer la créance de M. [H] au passif de la société DF2G à la somme de 500 € à titre de l’article 700 CPC pour les frais de première instance,

— Fixer la créance de M. [H] au passif de la société DF2G à la somme de 2 500 € à titre de l’article 700 CPC en cause d’appel,

— Fixer les entiers dépens au passif de la société DF2G,

— Ordonner l’inscription des créances au passif de la société DF2G,

— Juger que la décision à intervenir sera opposable à l’ags CGEA d'[Localité 2] et que sa garantie est due,

— Condamner l’AGS CGEA d'[Localité 2] à payer ces sommes,

— Débouter la société DF2G de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions du 8 janvier 2024, Me [O] de la SELARL Bouvet & [O] es qualité de mandataire judiciaire de la SASU DF2G et Me [M] de la SELARL Anasta es qualité d’administrateur judicaire demandent à la cour d’appel de':

' Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a

— Débouté M. [H] de ses demandes au titre de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et du treizième mois,

— Débouté M. [H] de ses demandes :

* De rappels de salaire sur heures supplémentaires,

* De dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* De dommages et intérêts au titre des dépassements des limites maximales du travail,

* Au titre du travail dissimulé.

— Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a

— Constaté la nullité et l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours de M. [H],

— Condamné la société DF2G à verser à Monsieur [H] les sommes suivantes :

* 711,49 € bruts au titre de rappel de salaire sur avantage en nature entre le 1 er février et le 1er juin 2021 outre 71,14 € bruts au titre des congés payés afférents,

* 500,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Débouté la société DF2G de ses demandes,

— Condamné la société DF2G aux entiers dépens.

Et statuant à nouveau, il plaira à la Cour d’Appel de Chambéry de

— Dire la convention de forfait annuel en jours valable et opposable à Monsieur [H],

— Constater que M. [H] ne produit pas des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires et que la Société DF2G produit des éléments de nature à justifier du temps de travail de M. [H] ;

En conséquence :

— Le Débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés et contreparties en repos ;

— Déclarer à titre subsidiaire, les demandes de M. [H] au titre des contreparties en repos antérieures au 7 octobre 2018 irrecevables comme étant prescrites ;

— Débouter M. [H] du surplus de ses demandes ;

— Condamner M. [H] à payer à la Société DF2G la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire,

— Limiter le rappel de salaire au titre de t’avantage en nature à la somme de 198,67 €, outre 19,87 € bruts au titre congés payés afférents.

L’ordonnance de clôture a été rendue le'16 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI':

Sur’la validité de la convention de forfait en jours:

Moyens des parties :

M. [H] soutient que sa convention de forfait en jours est nulle et quoi qu’il en soit, inopposable, en raison de l’absence de tout suivi de sa charge de travail, aucun dispositif contractuel, conventionnel mais surtout pratique ne permettant d’assurer un suivi de sa charge de travail. D’une part il n’y a rien au sujet du suivi de la charge de travail dans son contrat de travail, d’autre part les dispositions de la convention collective applicable antérieures à l’accord non étendu du 28 septembre 2020 sont totalement insuffisantes à assurer un suivi effectif de la charge de travail. Le document auto déclaratif prévu à la convention n’est pas mentionné dans son contrat de travail, n’a jamais mis en place par l’entreprise mais surtout c’est un système invalidé par la jurisprudence de la Cour de cassation en l’absence de tout contrôle opéré par un supérieur hiérarchique et il ne lui a même jamais été demandé.

L’employeur n’applique par ailleurs aucun accord d’entreprise pourtant prévu conventionnellement. Sur toute la durée de son contrat de travail, il a bénéficié d’un seul entretien annuel malgré le décompte de son temps de travail par le biais d’une convention de forfait annuel en jours mais jamais sur sa charge de travail, l’organisation de son travail et l’articulation entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et sa rémunération. Ce seul entretien annuel n’a pas porté sur ce sujet non plus.

Il soutient par ailleurs qu’il n’a jamais bénéficié de jour RTT (ou JNT) durant toute la durée de son contrat de travail et aucun bulletin de paie n’en fait d’ailleurs mention (obligation légale), rendant également sa convention de forfait nulle et lui est donc inopposable.

Me [O] de la SELARL Bouvet & [O] es qualité de mandataire judiciaire de la SASU DF2G et Me [M] de la SELARL Anasta es qualité d’administrateur judicaire soutiennent que la convention de forfait est opposable au salarié, qu’il l’a signée et ne l’a jamais remise en cause au cours de la relation contractuelle. Cette convention qui a fait l’objet d’une clause insérée dans le contrat de travail, a été conclue sur la base d’un accord collectif préalable à savoir un accord de branche du 18 février 2000 qui prévoyait des garanties suffisantes pour assurer le respect de la sécurité et la santé du salarié et notamment le suivi effectif de la charge de travail. Compte tenu de la nature de ses fonctions, et des responsabilités qu’il avait, M. [H] bénéficiait d’une autonomie importante dans l’organisation de son travail et la gestion de son temps justifiant la mise en place de ladite convention. Aucun accord d’entreprise n’est nécessaire compte tenu de l’existence d’un accord de branche.

La SASU DF2G s’est toujours assurée du suivi pratique de la charge de travail de ses salariés.

A compter du mois de mars 2019, la SASU DF2G a revu son organisation pour permettre une sectorisation des chantiers et suivre justement la charge de travail, s’assurant de l’équilibre entre la vie personnelle de son salarié et sa vie professionnelle. Alors qu’auparavant le suivi des chantiers était organisé par binôme (un conducteur de travaux chargé du gros 'uvre, un autre du seconds 'uvre), les chantiers ont ensuite été affectés aux conducteurs de travaux en fonction de leur secteur géographique ; le Conducteur de travaux devant opérer un suivi du chantier tous corps d’état . Par ce biais, l’employeur s’assurait donc notamment du suivi de la charge de travail et que le nombre de chantiers suivis par M. [H] était raisonnable et quasi-identique pour tous les conducteurs de travaux. Quant à la prétendue absence d’entretien individuel, l’employeur expose qu’il a effectué un entretien annuel notamment en 2021, entretien annuel au cours duquel a été abordée sa charge de travail. L’employeur affirme enfin que M. [H] a bénéficié de RTTs.

Sur ce,

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-63 et suivants du code du travail que la mise en place d’une convention individuelle de forfait suppose l’existence d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche et une convention individuelle de forfait qui requiert l’accord du salarié et doit être passée par écrit.

Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Il est de principe que l’accord collectif doit être de nature, à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Non seulement l’employeur doit justifier que le contrôle du temps et de la charge de travail est opéré, mais qu’il existe un système correctif lui permettant d’ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.'

En application des dispositions de l’article L. 3121-65 du code du travail, A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article’L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article’L. 2242-17.

S’agissant de la nullité de la convention de forfait annuel en jours':

En l’espèce, il résulte du paragraphe relatif à la durée du travail dans le contrat de travail de M. [H] en date du 4 janvier 2016 que «'les fonctions occupées ne permettent pas par nature et compte tenu de ses responsabilités et du degré d’autonomie dont ce dernier dispose, de soumettre celui-ci à un décompte et à un contrôle horaire de son temps de travail'»', «'que pas application des dispositions de l’article L. 3121-38 du code du travail’ et des dispositions de la convention collective de la Promotion immobilière, la durée du travail de M. [H] sera décomptée en jours'» et qu’il est soumis à une convention de forfait annuel de 218 jours par année civile complète.

En l’espèce, il est constant que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. [H] se fonde sur l’accord du 18 février 2000 complété par l’accord du 2 novembre 2016 permettant la mise en place d’une convention de forfait annuel en jours.

Il n’est pas contesté que M. [H] occupait des fonctions lui permettant de bénéficier d’un telle convention de forfait.

Il ressort de l’article 1.2.2. de l’accord du 18 février 2000 que «'l’employeur et le salarié définiront en début d’année le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l’année. Une fois par an, l’employeur et le cadre établissent un bilan de la charge de travail de l’année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d’activité). A l’occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document recapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou de demi-journées de repos prises…'»

L’article 1.2.2. de l’accord du 2 novembre 2016 précise que «'la charge de travail confiée fait l’objet d’un suivi par l’employeur au moyen d’un système mensuel auto-déclaratif précisant les jours travaillés, les jours d’absence et leur nature'; l’entreprise doit permettre le suivi des jours travaillés par le salarié y compris quand ces jours coïncident avec les jours habituellement fermés dans l’entreprise mais pour lesquels l’activité de l’entreprise a requis la présence du salarié. Le document ainsi établi par le cadre sous le contrôle de l’employeur, permet au supérieur hiérarchique du cadre d’assurer le suivi mensuel de son organisation de travail et de sa charge de travail préalablement définie. Il permet également le suivi de la prise de jours de repos. Le salarié tient informé son responsable hiérarchique sensibilisé à cet effet, des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail. Cette déclaration mensuelle permet d’anticiper un éventuel dépassement sur l’année des 218 jours de travail et également des échanges entre l’employeur et le salarié sur l’amplitude des journées d’activité. L’employeur doit dans les 15 jours qui suivent la production de ce relevé mensuel examiner les alertes que le cadre aura pu mentionner dans ce document et doit apporter des réponses sur le plan de la charge de travail et de l’organisation du travail. La périodicité de ces échanges est fonction du contenu des documents mensuels et des ajustements de la charge de travail décidé par l’employeur. Ces échanges périodiques de suivi de la charge de travail s’ajoutent retient annuelle prévue par l’article L. 3121-46 du code du travail’qui porte sur la charge de travail du salarié, sur l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié. Cet entretien annuel correspond à celui prévu par l’article 1.2.2 de l’accord du 18 février 2000…'».

Il en ressort que les dites dispositions conventionnelles prises dans leur ensemble sont de nature à garantir en principe que l’amplitude et la charge de travail des salariés soumis forfaits en jours restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié par la mise en place, notamment d’un système auto-déclaratif mensuel sous le contrôle du supérieur hiérarchique sensibilisé à cet effet, l’employeur devant examiner les alertes du salarié dans les 15 jours, des échanges périodiques sur la charge de travail outre un entretien annuel en application de l’article L.3121-46 du code du travail.

La convention de forfait annuel en jours est dont valide par voie d’infirmation du jugement déféré.

S’agissant de l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours':

Le fait conclu que M. [H] a signé le contrat de travail prévoyant une convention de forfait annuel en jours et ne l’a pas remis en cause pendant toute la durée de la relation contractuelle, ne suffit pas comme conclu à démontrer que la SASU DF2G a satisfait à ses obligations de suivi de la charge de travail en application des dispositions conventionnelles susvisées.

La SASU DF2G ne justifie que de l’organisation d’un entretien annuel le 13 janvier 2021 dont l’objectif était comme visé dans le document, de «'préciser la description du poste et ajuster son contenu, apprécier les compétences et le comportement du salarié, définit les axes de progrès pour le salarié, analyser les besoins de formations, définir l’adéquation entre les souhaits d’évolution du salarié et les besoins de l’entreprise et aborder tout autre point particulier de discussion'» et qui ne présente aucun paragraphe relatif à la charge de travail. M. [H] a néanmoins indiqué dans le paragraphe réservé aux «'suggestions d’amélioration pour améliorer le travail au quotidien’ dans l’entreprise'», la mention suivante :« diminution de la charge de travail afin d’avoir un meilleur résultat de ce qui est fait'».

La SASU DF2G ne justifie pas avoir sollicité le salarié pour qu’il effectue des déclarations mensuelles sur sa charge de travail sous le contrôle de son supérieur hiérarchique, ni l’organisation d’entretiens périodiques sur ce thème comme prévue par les accords susvisés. Elle ne démontre pas que le seul changement de secteur géographique fin 2019 suite à la sectorisation des chantiers, puis fin 2020 à la demande du salarié (chantiers plus proches de son domicile à sa demande), sur toute la durée de la relation contractuelle en convention de forfait annuel en jours constituerait une mesure d’adaptation de la charge de travail et d’équilibre entre la vie professionnelle et la vie familiale suffisante pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos de M. [H].'

Il convient dès lors de juger que faute pour l’employeur de justifier que non seulement le contrôle du temps et de la charge de travail est opéré, mais qu’il existe un système correctif lui permettant d’ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos de M. [H], la convention de forfait annuel en jours visée dans son contrat de travail lui est inopposable par voie de confirmation du jugement déféré.

Cette inopposabilité de la convention de forfait en jours entraîne le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 du Code du travail.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Moyens des parties :

M. [H] soutient qu’il gérait de nombreux chantiers de construction de maisons individuelles et effectuait chaque semaine de très nombreuses heures au-delà de 35 h hebdomadaires dont il réclame paiement compte tenu de la nullité de sa convention de forfait annuel en jours. Il expose qu’il effectuait au minimum 52 heures par semaine, et était surchargé de travail, ce qui a généré un temps de travail très conséquent'; il suivait la construction de 53 maisons (maçonnerie, charpente, couverture, terrassement), la communication avec les clients durant la phase travaux, impliquant une réponse précise sous 24 h aux appels téléphoniques et aux courriels, et 7 rendez-vous obligatoires avec les clients sur chaque chantier outre la gestion du service après-vente et la gestion quotidienne des chantiers en cours ( une trentaine de mails par jour). Il argue également que ses missions en tant que conducteur de travaux étaient particulièrement importantes et qu’il parcourait énormément de kilomètres, gérant bien plus de chantiers que ses collègues de travail. Compte tenu de la charge de travail il y avait un turnover très important au sein de la société DF2G. Il était aussi sollicité par son employeur et ses collègues ou les clients par courriels et y répondait certains de ses weekends et travaillait certaines fois pendant ses congés contrevenant au droit au repos hebdomadaire et au droit à la déconnexion prévue par la convention collective. N’ayant pas été remplacé pendant son arrêt de travail, il était contraint de suivre par l’intermédiaire de son assistante l’évolution des chantiers.

Il fait valoir qu’il s’est plaint régulièrement oralement et par écrit de ses heures et de sa charge de travail sans que l’employeur ne renne de mesures. L’employeur ne produisant aucun décompte horaire des heures effectivement réalisées.

La SASU DF2G conteste l’existence d’heures supplémentaires.

Elle fait valoir qu’elle affectait les chantiers à un conducteur de travaux en fonction du secteur géographique concerné afin de limiter les temps de trajets et d’optimiser le suivi des chantiers et que M. [H] a d’abord été affecté aux secteurs Pays de Gex, Albanais et Nord Savoie, puis Albanais et Nord Savoie, et enfin, à sa demande au secteur du [Localité 9] et [Localité 14] à compter de 2021. Il lui était attribué un nombre de chantiers à suivre similaire à tous les autres conducteurs de travaux et l’employeur a permis à M. [H] de suivre les chantiers de ses trois maisons personnelles (à [Localité 11], [Localité 10] et [Localité 3]) pendant son temps de travail.

M. [H] ne produit selon l’employeur, aucune preuve qu’il gérait la construction de 53 maisons et le nombre de ses chantiers était tout à fait normal comme le confirme son successeur. Le salarié déforme la réalité s’agissant du travail les week-ends et ne vise que 5 mails qu’il a lui-même envoyés les week-ends. Ceux reçus ne sont que des mails d’information n’appelant pas de réponse immédiate de sa part sauf situation d’urgence. Il ne produit que deux mails succincts de réponse à des informations adressées par des clients pendant les vacances et conteste que le salarié gérât par l’intermédiaire de son assistante les chantiers pendant ses arrêts de travail. Elle conteste qu’il travaillât tôt et finissait tard.

En outre, un temps de trajet de 20 minutes par jour, selon les dispositions légales rappelées précédemment, ne peut être assimilé à du travail effectif. La société n’a donc pas déduit du décompte des horaires des temps de trajet anormalement longs et n’a jamais fait état, ni justifié, de temps de trajet anormalement longs ni revendiqué d’heures supplémentaires y compris lors de son entretien de rupture conventionnelle alors qu’il était assisté d’un conseil et il ne conteste pas la validité de sa rupture conventionnelle. Il n’a pas sollicité le paiement d’heures supplémentaires à cette occasion.

Le salarié n’a jamais alerté sur sa prétendue surcharge de travail, ni l’inspection du travail, ni le médecin du travail qu’il a pourtant rencontré et il a été déclaré apte à la reprise au cours de trois visites médicales sans réserve ni préconisation.

Sur ce,

S’agissant des heures supplémentaires, conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.

Par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre’d'heures’de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux’heures’non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des’heures’de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où elle retient l’existence’d'heures’supplémentaires, la juridiction prud’homale évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [H] verse aux débats les éléments suivants quant aux heures non rémunérées dont il réclame le paiement (à hauteur de 10 heures 30 par jour et 52 heures par semaine)':

— Les Procès-Verbaux vierges nécessaires à l’implantation et la construction de maisons individuelles par la SASU DF2G

— Les document de procédure interne de la SASU DF2G (2018, 2019 et 2020)de mise en place des coffrets de chantier et panneaux directionnels, de coordination Sécurité et protection de la santé individuelle et de communication avec les clients pendant la phase travaux outre la gestion du SAV

—  16 mails relatifs à la gestion de chantiers de construction du 9 décembre 2019, 11 mails relatifs à la gestion de chantiers de construction du 10 novembre 2020, 2 du 26 janvier 2021 et 4 du 19 mars 2021 faisant état d’appels téléphoniques et d’actions à effectuer de 6 heures 50 du matin à plus de19 heures.

— Des listings d’appels téléphoniques sur des journées compris entre 8H 12 du matin et 18 heures 28 entre 29 et 43

—  15 mails de relance reçus les samedis et dimanches et de réponses de M. [H] pendant les week-ends entre 2018 et 2020 et 2 mails reçus pendant ses vacances

— La description de ses missions par M. [H] et d’une journée type

— Un mail de M. [H] à Mme [X], assistante de direction, indiquant le 4 septembre 2018 que son véhicule a déjà effectué 2 vidanges et présente 72'000 kms alors qu’il a été acheté en mai 2017

— Un planning hebdomadaire du 16 janvier 2020 (semaine 3) qui montre qu’il gérait 12 chantiers mais dont il manque la page 2/1permettant de déterminer le nombre de chantiers attribués à l’ensemble de ses collègues

— Un organigramme qui présente 6 conducteurs de travaux dont M. [H]

— L’attestation de Mme [R], technicienne, qui témoigne que M. [H] avavait une amplitude horaire de 7 heures s à 19 heures du lundi au vendredi quand elle a travaillé avec lui durant l’année 2019-2020 et qu’elle l’a également remplacé durant «'2'mois'» lors de son arrêt maladie et atteste que pendant cette période, il supervisait ses tâches de son domicile (télétravail)

— L’attestation de M. [G] qui a exercé la profession de conducteur d etravaux chez la SASU DF2G pour la période 2019-2020 et atteste que M. [H] occupat un poste de conducteur de travaux et que leurs horaires de travail étaient de 6H30 du marin à 19 heures le soir du lundi au vendredi'.

— L’attestation de M. [D] embauché de 2017 à 2018 par la SASU DF2G en alternance et qui indique avoir passé le principal de son temps avec M. [H] conducteur de travaux principal de l’entreprise, qu’il était l plus sollicité et suivait des chantiers sur les deux Savoie jusqu’au pays de Gex l’obligeant à avoir une plage horaire de travail conséquente de 6H30 à 19 heures tous les jours de la semaine.

— L’attestation de M. [L], ancien maçon de la SASU DF2G de 2019 à 2020 qui précise que son donneur d’ordre était le conducteur de travaux M. [H] qui état disponible de 7 heures à 19 heures du lundi au vendredi et qu’il lui est arrivé de le contacter aussi les week-ends et à des horaires tardifs 6H30 le matin et 20 heures le soir.

— L’attestation de M. [Y], ancien conducteur de travaux chez la SASU DF2G entre 2017 et 2019 et que avec M. [H] qui occupait le même poste, ils faisaient des horaires de 7 heures à 19 heures du lundi au vendredi et s’étendaient bien au-delà certains jours.

— Un courrier adressé à son employeur daté du 27 octobre 2019 faisant suite à un l’avertissement de son employeur dans lequel il évoque sa surcharge de travail, le manque de temps pour préparer et contrôler ses chantiers et décrit une semaine type et les problèmes auxquels il est confrontés et évoque 50 à 60 heures de travail par semaine, 20 à 30 mails par jour, 50 à 60 appels téléphoniques par jour ainsi que tout l’administratif et sollicite d’être déchargé d’un volume de tâches.

— Son entretien annuel du 19 janvier 2021 au cours duquel il évoque son désir de diminuer sa charge de travail afin d’avoir un meilleur résultat de ce qui est fait.

Les éléments ainsi produits par M. [H], constituent une présentation d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Si la SASU DF2G fait valoir que contrairement à ce que M. [H] avance elle attribuait un nombre de chantiers à suivre à M. [H] similaire à tous les autres conducteurs de travaux, le tableau produit pour en justifier est illisible et peu compréhensible, et le seul fait que le salarié embauché à la suite du départ de M. [H] atteste que le volume des chantiers repris était tout à fait normal pour un conducteur de travail ne démontre pas qu’il a eu la même charge de travail que M. [H] qui s’en était plaint, ni ne justifie objectivement du caractère «'normal'» de la charge de travail d’un conducteur de travaux.

Les badgeages autoroute ne suffisent pas non plus à justifier du temps de travail effectif de M. [H], celui-ci ayant démontré qu’il devait répondre à de nombreux mails quotidiens et appels téléphoniques et effectuer un travail administratif important et le temps de trajet quand il est supérieur au temps de trajet habituel domicile/ travail pour se rendre sur les chantiers n’étant pas pris en compte par l’employeur dans la moyenne évaluée par l’employeur. De plus le badgeage autoroute ne constitue pas un système de décompte des heures de travail fiable permettant à l’employeur de justifier de son obligation d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées.

Les deux seules attestations de prestataires (plombier chauffagiste et terrassier) indiquant que M. [H] était «'difficilement joignable'» ou «'très rarement joignable'» avant 8 heures et après 17 heures, démontrent en réalité qu’on l’appelait bien à ces horaires et qu’il était joignable même si plus difficilement qu’aux horaires normaux de travail.

Il est de principe que le fait pour un salarié de ne pas réclamer le paiement de ses salaires et de continuer à travailler alors qu’il n’est pas payé, ne suffit pas à caractériser une volonté non équivoque de sa part de renoncer à sa créance salariale. Par conséquent le seul fait que M. [H] n’ait pas réclamé le paiement de ses heures supplémentaires alors même qu’il pensait être soumis à une convention de forfait annuel en jours valide, est donc sans incidence sur sa demande au titre des heures supplémentaires. En outre, il doit être noté que M. [H] a à plusieurs reprises évoqué sa surcharge de travail auprès de son employeur notamment dans un courrier adressé le 27 octobre 2019 et dans le seul entretien d’évaluation dont il a pu bénéficier en 2021.

Faute pour l’employeur qui doit assurer le contrôle des’heures’de travail effectuées par son salarié, de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci, et au vu des éléments fournis par le salarié sur sa charge de travail, il convient de juger qu’il a bien effectué des heures supplémentaires. Le fait qu’il n’ait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail ni sollicité la résiliation judiciaire de celui-ci ne le prive de réclamer le paiement d’heures supplémentaires. La SASU DF2G s’étant soustraite au contrôle du temps de travail en ne mettant pas en 'uvre le système d’auto déclaration des heures de travail prescrite par la convention collective dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours.

Toutefois il est de principe que n’est pas suffisant un calcul des heures supplémentaires par le salarié basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique notamment compte tenu en l’espèce de la particularité des missions accomplies par M. [H] accomplies en partie sur des chantiers et qui variaient donc en nature et en amplitude chaque jour.

Par conséquent a vu des éléments versés par les parties, la cour évalue les heures supplémentaires effectuées par M. [H] du 7 octobre 2018 au 12 juin 2021 à 1H30 par jour, soit 6H50 par semaine, soit 264, 35 € par semaine (majoration à 25 %) soit 25378 € bruts par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de rappel de salaire en raison de la contrepartie en repos':

Moyens des parties :

M. [H] expose que la convention collective applicable prévoit un contingent d’heures supplémentaires de 130 h par an et que la contrepartie obligatoire en repos vient obligatoirement s’ajouter à la contrepartie aux heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent d’heures supplémentaires que celles-ci soient majorées ou récupérées.

La SASU DF2G conteste l’existence d’heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel et légal et évoque uniquement dans la partie discussion de ses conclusions l’exception d’irrecevabilité tirée de la prescription pour les demandes antérieures au 7 octobre 2018.

Sur ce,

A titre liminaire, il convient de constater que si la SASU DF2G évoque la prescription d’une partie des demandes à ce titre de M. [H] dans la partie discussion de ses conclusions, cette exception d’irrecevabilité n’est pas reprise dans le dispositif de celle-ci de sorte que la Cour d’appel n’en est pas saisie en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile.

Selon les dispositions de l’article L 3121-30, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

L’article L. 3121-33 du même code prévoit que cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus.

Selon l’article D.3121-33, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Il ressort de la convention collective de la Promotion immobilière applicable en l’espèce qu’un contingent de 130 heures supplémentaires est prévu par an.

Il convient dès lors de condamner la SASU DF2G à payer à M. [H] la somme de 12409,29 € à ce titre pour la période visée par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages et intérêts liée au dépassement des limites maximales de travail':

Moyens des parties :

M. [H] soutient au visa des articles L. 2121-20 et L.3121-22 du code du travail, qu’il a dépassé les limites maximales de travail qui sont de':

—  48h pour une seule semaine selon l’article L 3121-20 du Code du travail,

—  44h par semaine pour une période de 12 semaines consécutives selon l’article L 3121-22 du Code du travail.

Or, le dépassement des limites maximales du travail, sur une seule semaine, générait nécessairement un préjudice au salarié qu’il convient de réparer.

La SASU DF2G conteste le dépassement des limites maximales de travail par M. [H] et fait valoir qu’il ne justifie par ailleurs pas d’un préjudice.

Sur ce,

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-10 et suivants et L. 3121-35 et suivants que la durée légale de travail effectif est fixée à 35 heures par semaine et des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu’à la double condition de ne pas dépasser sur une même semaine 48 heures et une durée moyenne de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut excéder 44 heures. En outre la durée maximale quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures.

Il est de principe que le seul constat du dépassement de la durée maximale du travail ouvre droit à réparation

En l’espèce, la cour a jugé que M. [H] a effectué des heures supplémentaires à hauteur de 6,50 par semaine, donc 41,50 heures de travail hebdomadaire en moyenne, M. [H] ne démontrant pas avoir dépassé la limité légale susvisée de 48 heures par semaine et de 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives. Il doit être débouté de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le travail dissimulé':

Moyens des parties :

M. [H] soutient que la dissimulation d’emploi et son intentionnalité sont caractérisées notamment par le fait qu’il lui a été demandé de travailler pendant son arrêt de travail qu’il a travaillé un nombre de jours plus importants que ceux indiqués sur les bulletins de paie puisqu’il ne bénéficiait d’aucune contrepartie RTT obligatoire, et demande une indemnisation à ce titre.

Me [O] de la SELARL Bouvet & [O] es qualité de mandataire judiciaire de la SASU DF2G et Me [M] de la SELARL Anasta es qualité d’administrateur judicaire relève que cette demande n’a pas été formulée en première instance dans sa requête et ses premières conclusions et est opportuniste et infondée. Il n’a jamais été demandé à M. [H] de travailler pendant son arrêt de travail et au contraire le lui a strictement interdit. L’employeur conteste qu’il « travaillait un nombre de jours plus important que ceux indiqués sur les bulletins de paie puisqu’il bénéficiait d’aucune contrepartie en RTT alors que c’est obligatoire ». Enfin la seule application d’une convention de forfait illicite ne saurait en l’absence d’élément intentionnel établi caractériser le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Sur ce,

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité en application des dispositions de l’article L.'8221-3 du code du travail, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article’L. 613-4'du code de la sécurité sociale ;

3° Soit s’est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.'8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d’un commun accord.

Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l’indemnité de mise à la retraite.

La seule non opposabilité de la convention de forfait annuel en jours ordonnée en l’espèce, faute de démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un travail dissimulé. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant résulter du seul défaut d paiement d’heures supplémentaires. Il convient de lors de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté M. [H] de sa demande d’indemnisation à ce titre.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du 13 ° mois':

Moyens des parties :

M. [H] soutient qu’il était le seul salarié à ne pas percevoir un treizième mois et qu’il lui avait même été demandé de diviser sa rémunération annuelle en 13 échéances de sorte à donner une apparence qu’il était payé 13 mois comme les autres salariés. L’employeur ne verse pas les contrats de travail des autres conducteurs de travaux mais seulement de deux commerciaux qui bénéficient bien d’u 13° mois sous la forme d’une prime annuelle comme un troisième salarié.

Me [O] de la SELARL Bouvet & [O] es qualité de mandataire judiciaire de la SASU DF2G et Me [M] de la SELARL Anasta és qualité d’administrateur judicaire conclut que M. [H] a refusé l’octroi d’une prime de 13° mois en janvier 2016, puisqu’elle a été intégrée ainsi que les tickets restaurant dans son salaire de base versé sur 12 mois et qu’il ne l’a d’ailleurs jamais réclamée au cours de la relation contractuelle. Il a refusé de signer un nouveau contrat de travail avec la SASU DF2G lors de la reprise au contraire d’autres salariés qui bénéficient dès lors d’une prime de 13° mois. La SASU DF2G conteste lui avoir demandé de diviser sa rémunération par 13 et affirme qu’il lui a été proposé une prime de 13° mois mais qu’il a préféré une prime lissée sur 12 mois.

Sur ce,

Il ressort des dispositions de l’article 1353 du code civil que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il incombe à l’employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé et lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, l’employeur produit un courrier signé de M. [H] en date du 27 janvier 2016 aux termes duquel le salarié renonce à ses tickets restaurants et la prime de 13 ° mois dont M. [H] ne conclut pas qu’il a été signé sous la contrainte, et il ressort de l’analyse des faits que M. [H] n’a jamais réclamé cette prime au cours de la relation contractuelle. M. [H] ne démontre en outre pas comme conclu qu’il lui a été demandé de diviser sa rémunération mensuelle en 13 échéances pour donner l’apparence d’un treizième mois, ayant par ailleurs expressément refusé ce treizième mois.

Il convient dès lors de confirmer la décision déférée à ce titre et de débouter M. [H] de cette demande de rappel de prime.

Sur la demande de reliquat de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle':

Moyens des parties :

M. [H] sollicite un reliquat de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle eu égard à son ancienneté mal décomptée.

La SASU DF2G conteste et fait valoir que le salarié a perçu l’intégralité de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, M. [H] ayant signé le formulaire de rupture conventionnelle sur laquelle elle était mentionnée et ce montant ayant été validé par la DIRECCTE.

Sur ce,

Il n’est pas contesté que l’indemnité visée dans rupture conventionnelle est de 6270 € et qu’il y est mentionné une ancienneté de M. [H] de 5 années et 3 mois outre une rémunération mensuelle brute moyenne de 4774,28 € alors que M. [H] disposait en réalité d’une ancienneté de 5 ans, 5 mois et 5 jours. Toutefois il convient de décompter de son ancienneté les trois mois et 5 jours d’arrêt maladie non professionnelle du 24 juin au 23 août 2020 (2 mois) et du 2 février au 7 mars 2023, soit une ancienneté de 5 ans et de moins de trois mois, l’employeur ayant valablement arrondi à trois mois.

Il convient dès lors de débouter M. [H] de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur l’avantage en nature':

Moyens des parties :

M. [H] soutient qu’il bénéficiait d’une voiture de fonction valorisée sous la forme d’un avantage en nature sur ses bulletins de paie et qu’il l’a perdue sans explication à compter du 1er février 2021 jusqu’à la rupture de son contrat de travail, le 12 juin 2021. Et que l’employeur lui donc une somme à ce titre pour les mois de février à mai 2021 et du 1er au 12 juin 2021.

La SASU DF2G fait valoir que pendant son arrêt de travail de février à mars 2021, M. [H] a été remplacé par M. [P] et que M. [H] a proposé de laisser son véhicule à sa disposition dès lors qu’en arrêt maladie, il ne pouvait conduire en raison de son opération à l’aine sans que cette situation lui ait été imposée par l’employeur. De plus, M. [H] a retrouvé son véhicule de fonction à son retour d’arrêt de travail, le 8 mars 2021 (attestations et relevés de badgeage).

Sur ce,

Il ressort des échanges entre M. [C] (fondateur de la SASU DF2G) et M. [H] que ce dernier ne disposait plus de sa voiture de fonction pendant ses arrêts maladie, le véhicule ayant été confié à un autre salarié ([B]).

De plus le bulletin de paie de février 2021 ne fait plus mention de cet avantage en nature et la SASU DF2G ne démontre pas que ce défaut de mention résulterait d’une simple erreur matérielle.

La SASU DF2G justifie en revanche que M. [H] en a effectivement récupéré l’usage du véhicule dès le 8 mars 2021.

Il convient dès lors de d’infirmer la décision déférée et de condamner la SASU DF2G à lui verser la somme de 198,67 € pour la période du 1er février au 7 mars 2021 outre 19,87 € au titre de congés payés afférents.

Sur le manquement à l’obligation légale de sécurité':

Moyens des parties :

M. [H] soutient au visa des articles L. 4121-1 alinéa 1 et suivants du code du travail’que l’employeur a délibérément manqué à son obligation de sécurité en le faisant travailler plus que de raison sans respecter les limites maximales sur le temps de travail malgré ses alertes écrites et orales et en ne lui accordant aucun entretien sur sa charge de travail ainsi que la loi le lui imposait et sans qu’il ne bénéficie de RTT étant par ailleurs contraint à assumer une charge de travail considérable y compris travailler durant certains weekend et parfois pendant ses congés payés.

Cette situation a eu un impact direct sur sa santé puisqu’il a subi un grave accident du travail le 4 février 2020, le contraignant à être arrêté jusqu’au 13 mars 2020. Puis, il était de nouveau placé en arrêt de travail entre le 24 juin et le 23 août 2020. Le lendemain de son retour, le 25 août 2020, son employeur lui assignait une nouvelle fois une quantité irréalisable de travail avant de se déjuger quelques jours plus tard et de lui donner des instructions contradictoires qui finiront par le déstabiliser. En plus l’employeur n’assurait pas le maintien de son salaire pendant son dernier arrêt de travail.

La SASU DF2G fait valoir pour sa part qu’elle a respecté son obligation de sécurité. Elle expose que la surcharge de travail alléguée par le salarié n’est pas établie ni le dépassement des durées maximales de travail. M. [H] n’a jamais invoqué ces éléments lors de la rupture de son contrat de travail par rupture conventionnelle.

Sur ce,

L’article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent':

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article’L. 4161-1';

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l’employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu’il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l’existence et l’étendue.

Le licenciement pour inaptitude du salarié à la suite du manquement par l’employeur à son obligation légale de sécurité est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce l’employeur a été condamné au paiement d’heures supplémentaires ensuite de la non-opposabilité de la convention de forfait annuel en jours au salarié faute d’avoir pris les mesures suffisantes pour juger de l’équilibre entre sa charge de travail et sa vie familiale et pris les mesures adéquates. M. [H] a justifié avoir informé son employeur par courrier daté du 27 octobre 2019 qu’il estimait avoir une charge de travail trop importante et l’avoir de nouveau alerté lors de son entretien d’évaluation du mois de janvier 2021, qu’il pouvait travailler, répondre et adresser des mails le week-ends pour faire face à l’urgence des situations et supervisait le travail pendant ses arrêts maladie. La SASU DF2G ne justifie pas avoir pris les mesures pour assurer la sécurité et la santé de son salarié malgré ses alertes, la seule affectation à sa demande sur des chantiers plus proches de son domicile étant insuffisante. Faute d’avoir fait preuve de réactivité pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du salarié malgré ses alertes, il convient de juger que M. [H] a subi un préjudice à ce titre et de condamner la SASU DF2G à lui verser la somme de 2500 € de dommages et intérêts par voie d’infirmation du jugement déféré.

Il convient de juger que l’ensemble des sommes auxquelles la SASU DF2G a été condamnée sera fixé au passif de la liquidation de la SASU DF2G.

Sur les demandes accessoires':

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SASU DF2G , partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [H] la somme de 2000 € au titre de ses frais irrépétibles qui sera fixée au passif de la liquidation de la SASU DF2G .

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a':

— Constaté l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours de M. [H]

— Débouté M. [H] de ses demandes au titre de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et de treizième mois

— Condamné la SASU DF2G à verser à M. [H] les sommes suivantes':

* 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouté M. [H] de ses demandes':

* De dommages et intérêts pour dépassement des limites maximales de travail

* Au titre du travail dissimulé

— Ordonné l’exécution provisoire comme le prévoit l’article R.4554-28 du code du travail'

— Débouté la SASU DF2G de ses demandes

— Condamné la SASU DF2G aux entiers dépens.

L’INFIRME, pour le surplus

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

FIXE au passif de la liquidation de la SASU DF2G les sommes auxquelles la SASU DF2G a été condamnée en première instance,

FIXE au passif de la liquidation de la SASU DF2G les sommes suivantes’à payer à M. [H]:

—  25378 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées du 7 octobre 2018 au 12 juin 2021,

—  25378 € bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires, la somme de 12409,29 €

—  198,67 € au titre de l’avantage en nature pour la période du 1er février au 7 mars 2021 outre 19,87 € au titre de congés payés afférents.

—  2500 € de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation légale de sécurité

CONSTATE que la cour n’est pas saisie de l’exception d’irrecevabilité tirée de la prescription de la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui ne figure pas au dispositif des conclusions de la SASU DF2G ,

FIXE au passif de la liquidation de la SASU DF2G la somme de 2000 € à sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

FIXE au passif de la liquidation de la SASU DF2G les dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 13 Juin 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président