NH/SL

N° Minute

1C25/355

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 03 Juin 2025

N° RG 22/00605 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G6YS

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 09 Mars 2022

Appelants

M. [W] [X], demeurant [Adresse 14]

SARL [O] HOLDING, dont le siège social est situé [Adresse 14]

Représentés par la SELARL BOLLONJEON, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentés par M^e Stéphane BAZIN, avocat plaidant au barreau de PARIS

Intimés

M. [K] [Y], demeurant [Adresse 19] (SUISSE)

Représenté par M^e Clarisse DORMEVAL, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représenté par l’AARPI OPE & CONSILIO, avocats plaidants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A.S. [Localité 16] EMERGENCE, dont le siège social est situé [Adresse 15]

Représentée par la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocats postulants au barreau de CHAMBERY

Représentée par la SELAS LEXINGTON AVOCATS, avocats plaidants au barreau de PARIS

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Date de l’ordonnance de clôture : 28 Octobre 2024

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 avril 2025

Date de mise à disposition : 03 juin 2025

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Composition de la cour :

— M^me Nathalie HACQUARD, Présidente,

— M^me Myriam REAIDY, Conseillère,

— M. Guillaume SAUVAGE, Conseiller,

avec l’assistance lors des débats de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

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Faits et procédure

M. [W] [X] et M. [E] [V], sont propriétaires indivis des à concurrence respective de 7/8èmes et 1/8ème, de parcelles de terrains situées à [Localité 17], lieudit [Localité 16], sur lesquelles existe une source d’eau tempérée dite Edelweiss à laquelle sont historiquement reconnues des qualités minérales et thermales permettant d’envisager une exploitation commerciale de cette eau.

Par une convention du 3 février 1994, M. [X] et M. [E] [V], ont concédé à la société [O] Holding, représentée par M. [E] [V], « le droit exclusif d’exploiter directement ou indirectement les eaux de la source » . La convention prévoit que la source sera utilisée à concurrence de 80% pour l’embouteillage et à concurrence de 20% pour l’exploitation d’un centre de remise en forme.

L’exploitation de la source a été autorisée par un arrêté du ministère du travail et des affaires sociales en date du 9 mai 1996 pour une durée de 30 ans.

M. [X] et la société [O] Holding se sont rapprochés de la société [Localité 16] Emergence et de M. [J] [Y], pour lui-même et en qualité de président de la SAS [Localité 16] Emergence, pour déterminer les modalités d’un projet d’exploitation commerciale de l’eau de la source qui n’avait jamais pu être mise en oeuvre auparavant.

C’est dans ce contexte que plusieurs contrats ont été signés entre les parties le 22 août 2011 :

— une 'convention générale',

— sa déclinaison en 3 conventions de sous-concession exclusive :

— convention dite BE, pour l’exploitation de l’eau en bouteille, prévoyant notamment que l’eau de la source sera utilisée jusqu’à 80% de son débit pour l’embouteillage, contre redevance. Cette convention prévoit entre autre que l’exploitation sera réalisée dans deux usines, dont la mise en oeuvre interviendra en deux étapes, l’une à l’émergence à [Localité 16], l’autre dans la vallée de [Localité 17].

— convention dite RG1, pour l’exploitation thérapeutique de type thermal dans la limite d’un débit de 20 mètres cubes par heure, mis à disposition dans la vallée par le concessionnaire BE, gratuitement. La convention stipule que l’exploitation sera confiée à une société à créer entre M. [Y] et la société [O] Holding.

— convention dite RG2, pour l’exploitation cosmétologique et de produits de santé dans la limite d’un débit de 10 mètres cubes par heure, mis à disposition dans la vallée par le concessionnaire BE, gratuitement. La convention stipule que l’exploitation sera confiée à une société à créer entre M. [Y] et la société [O] Holding.

Le terme de ces conventions a été fixée au 2 février 2044, sous réserve d’une tacite recinduction par périodes de 10 ans.

En 2013, M. [K] [Y] a cédé une partie de ses parts de la société [Localité 16] Emergence à deux investisseurs, les sociétés Imagine et Tourny Conseils, puis a créé avec eux en mai 2016 une société holding de droit suisse : la société IRWD, aux fins de détenir la société [Localité 16] Emergence. L’ensemble des parts de M. [Y] dans IRWD ont été rachetées en 2017 par la société Imagine.

Par avenant du 7 juin 2016, les parties ont décidé de modifier les stipulations de la convention générale et de la convention BE après 'constat de l’annulation du projet d’usine à l’émergence et du décalage des dates d’exploitation de l’eau dans la vallée’ sur le site de [Localité 20]. Il était notamment prévu que les conventions étaient reconduites, avec un début d’exploitation de la première usine au 31 décembre 2018 et que trois hypothèses pouvaient être envisagées pour la seconde usine, sans date de début d’exploitation, la société [Localité 16] Emergence s’engageant à 'faire ses meilleurs efforts aux fins de finaliser une usine sur le site prévu à l’origine'.

La société [Localité 16] Emergence a confié à la société ANTEA, société créée par filialisation des activités d’ingénierie du bureau de recherche géologique et minière, l’ingénierie de maîtrise d''uvre du captage, transport et traitement de l’eau de la source, jusqu’à l’usine d’embouteillement.

Les travaux de construction de la première usine sur la commune de [Localité 20] ainsi que les canalisations reliant la source à l’usine sur près de 5 km, ont été achevés en 2018 et la mise en route a eu lieu au mois de juillet 2018. Cependant, suite à la découverte en janvier 2019, de la présence d’une ferrobactérie de type Leptothrix, la société [Localité 16] Emergence a cessé l’exploitation et sur conseils de la société UP – Utilities Performance, elle a dû procéder à de nouveaux travaux pour trouver des solutions de traitement.

Par actes d’huissier des 22 et 23 janvier 2019, M. [X] et la société [O] Holding ont assigné la société [Localité 16] Emergence et M. [Y] devant le tribunal de commerce de Chambéry notamment aux fins de les faire condamner à leur payer diverses sommes et voir constater la caducité des conventions RG1 et RG2.

Parallèlement, la société [Localité 16] Emergence a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Chambéry d’une demande d’expertise qui a été rejetée par ordonnance du 19 juin 2019 au motif que le juge du fond était saisi.

Une autre procédure a été introduite en novembre 2019 à l’initiative de la société [Localité 16] Emergence, devant le tribunal de commerce de Lyon à l’encontre des sociétés Antea France, Imeca Process, Goavec Engineering, de M. [X] et de la société [O] Holding, en réparation du coût des travaux supplémentaires nécessaires pour rende l’eau exploitable et du manque à gagner en résultant. La société [Localité 16] Emergence s’est désistée de toutes ses demandes à l’encontre de M. [X] et de la société [O] Holding dans le cadre de cette procédure.

Pendant le cours de la procédure devant le tribunal de commerce de Chambéry, une solution technique d’exploitation a été mise en oeuvre et l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a autorisé la commercialisation de l’eau en bouteille le 1er mars 2021 date à laquelle la société [Localité 16] Emergence a débuté la vente. La seconde usine d’embouteillage n’a pas été créée.

Par jugement du 9 mars 2022, le tribunal de commerce de Chambéry a :

— Ecarté des débats la note en délibéré du 3 février 2022 émise par M. [Y] par l’intermédiaire de son conseil ;

— Débouté M. [X] et la société [O] Holding :

— de leur demande d’indemnisation en réparation de la perte de chance d’exploiter une seconde usine d’embouteillage,

— de leur demande aux fins que soit prononcée par le tribunal la caducité des conventions RG1 et RG2 ainsi que de leur demande aux fins de restitution des études et travaux entrepris pour tenter de le démontrer,

— de leur demande indemnitaire en réparation de la perte de chance d’exploiter la source pour le thermalisme ou la cosmétologie et les produits de santé ;

— Rejeté la demande indemnitaire en réparation de la perte de chance de M. [Y], ainsi que sa demande en réparation d’un prétendu préjudice moral ;

— Dit que la société [Localité 16] Emergence devra fournir à M. [X] et la société [O] Holding 20 % du débit de l’eau de la source dans le délai de trois mois suivant l’obtention du permis de construire des installations thermales ou de l’unité industrielle destinée à la cosmétologie ;

— Donné à la convention générale signée le 22 août 2011 la qualification de contrat de louage ;

— Condamné la société [Localité 16] Emergence à payer en deniers ou quittances valables, à M. [X] et à la société [O] Holding la somme de 32.043,74 euros correspondant au montant des frais engagés devant le tribunal administratif de Grenoble ;

— Avant dire droit au fond sur la demande reconventionnelle de la société [Localité 16] Emergence, commis M. [K], expert, avec mission :

— d’analyser l’eau de la source ou départ de l’émergence et de dire si la source est exempte de bactéries à son émergence,

— dans l’hypothèse où la source à l’émergence serait exempte de bactéries, donner son avis sur les origines de la contamination par les bactéries et en particulier si les travaux effectués ont été à l’origine de cette contamination et dans l’affirmative, quels types de travaux,

— donner tous éléments utiles à la compréhension et à la solution du litige ;

— Dit que l’expert, saisi de sa mission par les soins du greffier de ce tribunal, devra accomplir celle-ci, en présence des parties ou de leurs représentants dûment convoqués, entendre leurs explications se faire remettre par les parties tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission et déposer un rapport de ses opérations avant le 30 septembre 2022, date de rigueur, sauf prorogation des opérations d’expertise autorisée par le président de ce tribunal, sur demande de l’expert ;

— Dit que la société [Localité 16] Emergence devra consigner avant le 15 avril 2022 au greffe de ce Tribunal, une provision de 3.500 euros à valoir sur la rémunération de l’expert ;

— Dit qu’à défaut de consignation à l’expiration de ce délai, la désignation de l’expert deviendra caduque ;

— Dit que lors de la première réunion, ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations, évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours et sollicitera. le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire ;

— Dit que l’expert adressera aux parties avec un exemplaire du rapport. une copie de sa demande d’honoraires pour qu’elles puissent présenter, s’il y a lieu, leurs observations au président du tribunal ;

— Dit que l’expert établira un pré-rapport qu’il adressera aux parties pour solliciter leurs observations dans le délai qu’il fixera ;

— Dit que l’expert devra répondre, dans les plus brefs délais, aux éventuelles observations des parties, à son choix, soit par un échange de correspondances contradictoires, soit dans son rapport définitif ;

— Dit que faute pour l’une des parties de répondre dans le délai imparti par l’expert, ce dernier devra constater la carence de la partie défaillante dans son rapport qui sera alors déposé en l’état ;

— Renvoyé, en application de l’article 153 du code de procédure civile, l’examen de l’affaire à l’ audience du tribunal de commerce de Chambéry du vendredi 14 octobre 2022, à l’effet qu’il soit discuté sur le rapport d’expertise ;

— Dit que la société [Localité 16] Emergence assumera l’avance de ces frais ainsi que tous les dépens engagés au cours de l’expertise concernant la ou les ordonnance(s) rendue(s) et leur(s) communications(s) ;

— Réservé le sort des dépens avancés par la société [Localité 16] Emergence ;

— Dit que la société [Localité 16] Emergence devra s’acquitter auprès du greffe du paiement d’une provision d’un montant de 300 euros TTC (TVA = 19,6 %) sur laquelle s’imputeront tous les dépens relatifs au déroulement de l’expertise ;

— Dit qu’en fin d’expertise le greffier devra faire parvenir à la société [Localité 16] Emergence un décompte des frais relatifs à l’expertise en remboursant le cas échéant la partie des frais non consommée ;

— Dit que les dépens relatifs à la décision, à l’exclusion des frais d’expertise, doivent être mis à la charge de M. [X] et de la société [O] Holding ;

— Réservé les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Au visa principalement des motifs suivants :

Aucun manquement de [Localité 16] Emergence à ses obligations concernant la seconde usine ne peut être retenu, étant observé que l’abandon définitif de cette deuxième usine n’est pas établi ;

Aucun obstacle technique à la mise à disposition de l’eau pour le thermalisme et la cosmétologie dans le délai de trois mois sollicité ne peut être constaté mais ce délai ne peut courir qu’à compter de la date d’obtention du premier permis de construire pour des installations thermales ou pour une unité industrielle destinée à la cosmétologie ;

Faute pour M. [X] et la société [O] Holding d’apporter la preuve que l’eau même partiellement épurée, n’est plus compatible avec une activité thermale ou de cosmétologie, la demande tendant à voir prononcer la caducité des conventions RGI et RG2 doit être rejetée et partant leurs demandes indemnitaires en lien avec l’exploitation pour le thermalisme et la cosmétologie ;

M. [X] et la société [O] Holding ont engagé des frais devant le tribunal administratif pour la sécurisation du site qui incombait à la société [Localité 16] Emergence, en application de l’avenant du 7 juin 2016, de sorte qu’ils doivent être remboursés de ces débours ;

En l’absence de législation propre au contrat de concession, la convention BE qui présente toutes les caractéristiques d’un contrat de louage (accord sur la jouissance paisible de la chose, l’exclusivité de celle-ci et le prix), doit être qualifiée comme tel ;

La détermination de l’origine de l’éventuelle contamination de la source, qui pourrait constituer un vice caché, n’est pas possible en l’état des pièces produites et il est dès lors nécessaires d’ordonner une expertise judiciaire pour confirmer (ou infirmer) la présence de la bactérie Leptothrix dans la source même.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel en date du 11 avril M. [X] et la société [O] Holding ont interjeté appel de la décision en en ce qu’elle a :

— Débouté M. [X] et la société [O] Holding :

— de leur demande d’indemnisation en réparation de la perte de chance d’exploiter une seconde usine d’embouteillage,

— de leur demande aux fins que soit prononcée par le tribunal la caducité des conventions RGI et RG2 ainsi que de leur demande aux fins de restitution des études et travaux entrepris pour tenter de le démontrer,

— de leur demande indemnitaire en réparation de la perte de chance d’exploiter la source pour le thermalisme ou la cosmétologie et les produits de santé ;

— Dit que la société [Localité 16] Emergence devra fournir à M. [X] et la société [O] Holding 20 % du débit de l’eau de la source dans le délai de trois mois suivant l’obtention du permis de construire des installations thermales ou de l’unité industrielle destinée à la cosmétologie ;

— Donné à la convention générale signée le 22 août 2011 la qualification de contrat de louage ;

— Mis les dépens hors frais d’expertise à leur charge ;

— Ordonné l’exécution provisoire.

L’appel a été enrôlé sous le numéro RG 22-605.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel en date du 8 juillet 2022, M. [X] et la société [O] Holding ont de nouveau interjeté appel contre la décision des mêmes chefs et en ce qu’elle a :

— Avant dire droit au fond sur la demande reconventionnelle de la société [Localité 16] Emergence, commis M. [K] [Adresse 1], avec mission :

— d’analyser l’eau de la source ou départ de l’émergence et de dire si la source est exempte de bactéries à son émergence,

— dans l’hypothèse où la source à l’émergence serait exempte de bactéries, donner son avis sur les origines de la contamination par les bactéries et en particulier si les travaux effectués ont été à l’origine de cette contamination et dans l’affirmative, quels types de travaux,

— donner tous éléments utiles à la compréhension et à la solution du litige ;

— Renvoyé, en application de l’article 53 du code de procédure civile, l’examen de l’affaire à I’ audience du tribunal de commerce de Chambéry du vendredi 14 octobre 2022, à l’effet qu’il soit discuté sur le rapport d’expertise.

L’appel a été enrôlé sous le numéro RG 22-1290.

Les dossiers ont été joints et l’instance s’est poursuivie sous le seul numéro 22-605.

Prétentions et moyens des parties

Par dernières écritures du 7 octobre 2024, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, M. [X] et de la société [O] Holding sollicitent l’infirmation des chefs critiqués de la décision et demandent à la cour de :

— Les déclarer recevables en leur appel ;

Y faisant droit,

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Chambéry en ce qu’il condamné la société [Localité 16] Emergence à leur payer la somme de 32.043,74 euros correspondant au frais engagés devant le tribunal administratif de Grenoble et en ce qu’il a dit que la société [Localité 16] Emergence devra fournir 20 % du débit de la source ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a qualifié la convention générale de contrat de louage et les a déboutés de leurs demandes d’indemnisation en réparation de la perte de chance d’exploiter une seconde usine d’embouteillage, de prononcé de la caducité des conventions RG1 et RG2, de remise des études et travaux portant sur le thermalisme et la cosmétologie et de leurs demandes indemnitaires en réparation de la perte de chance d’exploiter la source pour le thermalisme et la cosmétologie ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a implicitement fait application de la garantie des vices cachés et a ordonné, avant dire droit une expertise ;

Y faisant droit,

— Donner à la convention générale en ce qu’elle porte sur la fourniture de l’eau de la source, la qualification de contrat de vente de meuble par anticipation ;

— Juger qu’ils ne doivent pas garantir la société [Localité 16] Emergence des prétendus vices affectant l’eau de la source ;

— Rendre en conséquence sans objet la décision par laquelle il a été ordonné avant dire droit une expertise ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à payer à la société [O] Holding la somme de 500.000 euros en réparation de la perte de chance d’exploiter une seconde usine d’embouteillage ;

— Ordonner à la société [Localité 16] Emergence d’avoir à construire une seconde usine dans un délai de deux ans à compter de la signification du présent arrêt et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard, passé ce délai ;

— Constater que les conventions RG1 (thermalisme) et RG2 (cosmétologie et produits de santé) signées le 22 août 2011 sont caduques ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à payer à la société [O] Holding la somme de 5.000.000 euros en réparation de la perte de chance d’exploiter la source pour le thermalisme ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à payer à la société [O] Holding la somme de 7.500.000 euros en réparation de la perte de chance d’exploiter la source pour la cosmétologie et les produits de santé ;

— Ordonner à la société [Localité 16] Emergence d’avoir à leur restituer les études et travaux entrepris au titre de la caducité des convention RG1 et RG2 ;

— Ordonner à la société [Localité 16] Emergence d’avoir à réaliser les travaux à l’émergence permettant la mise à disposition des 20 % du débit de la source en application de la convention BE et pour l’exploitation des activités de thermalisme et de cosmétologie ;

— Dire que la réalisation des travaux devra intervenir dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente décision et passé ce délai, la société [Localité 16] Emergence sera condamnée à une astreinte de 200 euros par jour de retard ;

— Déclarer la présente décision opposable à M. [Y] ;

— Débouter la société [Localité 16] Emergence de l’ensemble de ses demandes, fins, prétentions et conclusions ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à payer à M. [X] la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à payer à la société [O] Holding la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence aux entiers dépens avec pour ceux d’appel application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de M^e Bollonjeon, avocat.

— Condamner in solidum la société [O] Holding, M. [X] et M. [Y] à lui verser la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

— Condamner in solidum la société [O] Holding, M. [W] [X] et M. [K] [Y] aux entiers dépens de l’instance.

Par dernières écritures du 8 décembre 2022, régulièrement notifiées par voie de communication électronique, M. [Y] demande à la cour de :

— Le déclarer recevable en ses demandes et en son appel incident,

— Réformer le jugement en ce qu’il a :

— débouté la société [O] Holding et M. [X] de leur demande aux fins que soit prononcée par le tribunal la caducité des conventions RGI et RG2 ;

— rejeté sa demande indemnitaire en réparation de la perte de chance ainsi que sa demande en réparation du préjudice moral ;

— donné à la convention générale signée le 22 août 2011 la qualification de contrat de louage ;

— Avant-dire droit commis une expertise ;

Et statuant à nouveau,

— Prononcer la caducité des conventions RG1 et RG2 ;

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à verser la somme de 5.000.000 euros en réparation du préjudice subi résultant de la caducité des conventions ;

— Débouter la société [Localité 16] Emergence de sa demande de requalification et de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

— Débouter la société [Localité 16] Emergence de ses demandes indemnitaires en raison du défaut d’information préalablement aux travaux entrepris ;

En tout état de cause,

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à lui verser la somme de 30.000 euros en réparation du préjudice commis en raison de l’abus de droit.

— Condamner la société [Localité 16] Emergence à lui verser la somme de 20.000 euros au visa et en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience ainsi qu’à la décision entreprise.

Une ordonnance du 28 octobre 2024 a clôturé l’instruction de la procédure et l’affaire initialement fixée à l’audience du 19 novembre 2024, a été plaidée à l’audience du 15 avril 2025.

Motifs de la décision

I – Sur la qualification du contrat liant les parties pour l’exploitation de l’eau destinée à la consommation

Les parties au litige sont liées par la convention dite générale et la convention dite de sous-concession exclusive BE, toutes deux signées le 22 août 2011 par [Localité 16] Emergence, [O] Holding, M. [W] [X], M. [K] [Y] et les ayants-droits [E] [V], ces derniers 'au titre exclusif de la concession par le propriétaire immobilier d’une part et de la promesse de bail au concessionnaire avec faculté de sous-location au sous concessionnaire d’autre part'.

Ces conventions portent sur la concession et la sous-concession 'd’utilisation de la source’ et ce type de concession n’est pas un contrat nommé et donc spécifiquement réglementé, en droit civil français.

En application de l’article 12 du Code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Il ne peut toutefois changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Les parties sont en l’espèce en désaccord sur la nature des contrats qui les lient. La société [Localité 16] Emergence soutient que les conventions s’analysent en un contrat de louage portant sur le droit de puiser l’eau de la source, que les caractéristiques du contrat de concession immobilière ne sont pas réunies et sont en outre sans incidence sur l’obligation de garantie des vices cachés et que la qualification de vente, proposée par les appelants, impose une distinction spécieuse entre la source et l’eau de la source, contraire à l’objet global et aux termes du contrat, le contrat de vente étant au demeurant soumis à la garantie des vices cachés.

La société [O] Holding et M. [X] soutiennent que le contrat de mise à disposition de la source, bien immobilier, s’analyse en un contrat de concession immobilière et que s’agissant de l’eau de la source, le contrat s’analyse en une vente d’un bien meuble par anticipation, l’eau ne pouvant être l’objet d’un contrat de louage en raison de son caractère consomptible.

M. [Y], qui soutient que la qualification de contrat de louage ne correspond pas à la commune volonté des parties, n’indique pas quelle qualification devrait être retenue.

Le contrat de concession immobilière est défini par l’article 48 de la loi du 30 décembre 1967 qui dispose qu’il s’agit du 'contrat par lequel le propriétaire d’un immeuble ou partie d’immeuble, bâti ou non bâti, en confère la jouissance à une personne dénommée concessionnaire, pour une durée de vingt années au minimum et moyennant le paiement d’une redevance annuelle. La concession immobilière est consentie par ceux qui ont la capacité de disposer ; elle fait l’objet d’un acte authentique, publié au fichier immobilier et qui doit comporter une référence expresse aux dispositions du présent chapitre. Elle ne peut se prolonger par tacite reconduction. La redevance est révisable selon les modalités prévues par le contrat.'

Une source jaillissant sur un fonds est l’accessoire de ce fonds et revêt une nature immobilière.

Le contrat de vente, que les appelants entendent voir appliquer s’agissant de la fourniture de l’eau de la source, qui ne se confondrait pas avec l’exploitation de la source, est défini par l’article 1582 du code civil comme 'une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer.'

Le contrat de louage est défini par l’article 1709 du code civil qui énonce qu’il s’agit d’un 'contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer'. L’article 173 du même code précise que l’on 'peut louer toutes sortes de biens meubles ou immeubles'. Il est admis qu’un droit d’usage peut faire l’objet d’un contrat de louage et il est acquis qu’en application des dispositions des articles 641 et 642 du code civil, le propriétaire d’un fonds sur lequel se trouve une source, a le droit d’en user selon sa volonté.

L’article 1719 met à la charge du bailleur les obligations de délivrance de la chose louée, d’entretien de cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et de garantie d’une jouissance paisible pendant la durée du bail et l’article 1728 met pour sa part à la charge du preneur, l’obligation de faire de la chose un usage conforme à la destination convenue et de payer le prix convenu.

Il convient dès lors d’examiner le contenu des conventions et les obligations réciproques des parties pour qualifier la relation qui les lie et déterminer le droit applicable.

Les deux conventions précitées comportent en préambule le rappel de ce que 'les parties se sont rapprochées afin de déterminer les modalités d’un projet d’exploitation, commercialisation et distribution de l’eau de la source'.

Ces deux conventions décrivent comme suit l’objet du contrat : 'La société [O] Holding, en tant que titulaire exclusif du droit d’exploiter directement ou indirectement et de commercialiser la source au titre de la concession, sous-concède ce jour au bénéfice de [Localité 16] Emergence ou de toute autre entité qui viendrait s’y substituer, le droit d’exploiter directement ou indirectement l’eau de la source aux fins de production d’eau médicinale ou utilisée pour ses valeurs curatives, pour la production d’eau de table sous toutes ses formes'. Ce droit porte sur un maximum de 80% du débit de la source.

La convention dite de sous concession exclusive BE fixe la contrepartie de cette sous-concession et indique que sera due par [Localité 16] Emergence à [O] Holding, une 'redevance liée à l’exploitation de l’eau de la source et au débit effectivement utilisé dans le cadre de cette exploitation’ calculée selon les modalités suivantes :

— pour l’usine à l’émergence, un forfait annuel minimum de 200.000 euros et une redevance de 0,022 euros par litre ' et ce dès que la somme constituée par le nombre de litres exploités serait supérieure à 200.00 euros’ outre les taxes sur les eaux minérales,

— pour l’usine dans la vallée, un montant forfaitaire dit de raccordement de 1.000.000 d’euros à titre d’avance sur la redevance à percevoir, sous réserves que plusieurs conditions soient remplies et une redevance au litre identique à celle en vigueur pour l’usine à l’émergence.

La convention BE comporte en outre une clause résolutoire en cas de non paiement des sommes dues, applicable un mois après la délivrance d’un commandement demeuré infructueux, qui permettrait à la société [O] Holding ou ses ayants-droits de 'reprendre de plein droit les droits d’exploitation de la source'.

Enfin, la convention BE prévoit que les aménagements et constructions nécessaires à l’exploitation sont à la charge de [Localité 16] Emergence autorisée à entreprendre 'l’ensemble des études, examens, travaux et forages nécessaires’ et qui 'entretiendra l’ensemble des installations de captage, de pompage et de transport de l’eau qu’elle aura mis en place’ et elle met à la charge de [O] Holding l’obligation de s’assurer des autorisations administratives et sanitaires permettant la 'jouissance’ de l’eau de la source dont la concession est exclusive.

Retenir l’existence d’un contrat de vente suppose que les parties aient entendu clairement distinguer les opérations envisagées ce qui n’apparaît pas être leur volonté telle qu’elle résulte de l’examen des conventions. Il peut être ainsi constaté que les parties reprennent au sein de la sous convention BE des pans entiers de la convention générale et que toutes deux énoncent pareillement l’objet du contrat comme étant 'le droit d’exploiter ..' (Cité ci-dessus). Il ne résulte nullement des conventions que les parties aient entendu souscrire deux contrats distincts tenant l’un à la 'concession’ de la source, l’autre à la 'fourniture’ de l’eau, alors que la présentation opérée par la société [O] Holding et M. [X] à hauteur de cour qui repose sur l’existence de deux contrats de nature distincte, diffère de celle exposée par les mêmes parties en première instance, qui se limitaient à soutenir que 'la convention générale BE n’est qu’une sous concession de la concession exclusive de 1994 qui relève de la loi 67-1253 du 30 décembre 1967" (jugement page 13) et que M. [Y] qui soutient être témoin de la volonté des parties, n’invoque pour sa part nullement cette double qualification.

Il apparaît au contraire que la convention générale et la convention BE procèdent d’une même économie contractuelle , décrite sous le même vocable de concession, les parties utilisant tant les termes de 'source’ que de 'eau de la source’ sans que le choix de l’une ou l’autre des locutions apparaisse guider par une volonté claire de distinguer le cadre contractuel, mais plutôt par le hasard de la rédaction et il apparaît à cet égard que la convention générale, indique que '[O] Holding, en tant que titulaire exclusif du droit d’exploiter directement ou indirectement et de commercialiser la source’ confère à [Localité 16] Emergence le droit d’exploiter 'l’eau de la source’ Page 4/14 – A) 1.)

Les parties n’évoquent en tout état de cause que 'l’exploitation', sans distinguer par des vocables différents la réalisation des infrastructures permettant de conduire l’eau à l’usine d’embouteillage, et la fourniture de l’eau elle-même. Il est encore constaté qu’alors que les termes de vente ou de fourniture sont d’un usage clair et commun, ces termes n’apparaissent à aucun moment dans les conventions signées.

Il apparaît encore que la convention de sous concession exclusive BE ne prévoit pas d’une part le coût de la mise à disposition de la source, d’autre part un prix de l’eau mais de manière non scindée, une 'redevance', composée à la fois d’un forfait complété d’un 'montant’ (sic) calculé en fonction du volume exploité.

Les appelantes ne peuvent en conséquence être suivies dans leurs développements qui opèrent une division du contrat non prévue par les parties et la demande tendant à voir donner à la convention générale 'en ce qu’elle porte sur la fourniture de l’eau de la source’ la qualification de contrat de vente de meuble par anticipation, ne peut prospérer.

La qualification de concession immobilière n’est invoquée par les appelants que dans le cadre d’une double qualification juridique des conventions, en ce qu’elles porteraient sur la mise à disposition de la source d’une part et la fourniture de l’eau d’autre part. Cette distinction a été précédemment écartée. Il peut en outre être constaté que les conditions formelles d’un contrat de concession ne sont pas respectées en l’espèce puisque les parties ne font pas référence dans l’acte à la loi de 1967, pas même à la notion de 'concession immobilière', le contrat a été conclu sous seings privés et non par acte authentique et il n’a pas été publié. Si ces conditions ne sont pas sanctionnées par l’absence de validité du contrat entre les parties, il paraît néanmoins peu cohérent que dans le cadre de contrats successifs, avec des parties distinctes, dont les enjeux économiques sont conséquents et dont la mise en oeuvre requiert des études scientifiques et démarches administratives lourdes, les parties aient pu se dispenser sciemment du formalisme protecteur posé par l’article 48 de la loi de 1967.

Le contrat de louage pour sa part peut porter sur des biens meubles ou immeubles, mais également sur des droits attachés à ces biens, il peut donc porter sur le droit d’exploitation la source appartenant à M. [X] et les hoirs [E] [V].

Il apparaît en l’espèce que les contrats liant les parties comportent bien l’ensemble des éléments prévus par les articles 1709, 1719 et 1728 du code civil précités, dès lors qu’ils fixent la jouissance d’une 'chose’ constituée par le droit de puiser l’eau de la source pour son exploitation, en contrepartie d’une redevance et pendant une certaine durée (jusqu’au 2 février 2044). Les conventions mettent bien à la charge du bailleur l’obligation de garantir la jouissance paisible et exclusive et elles prévoient les obligations auxquelles est astreint le bénéficiaire dans le cadre de l’utilisation de la chose.

Contrairement aux affirmations des appelants, la qualification de louage ne se heurte pas à la nature consomptible de l’eau dès lors que la chose louée n’est pas l’eau elle-même dans un volume déterminé qui serait amené à s’épuiser, mais le droit de la puiser dans le cadre de l’exploitation de la source, laquelle pourra être restituée à l’issue du contrat ou en cas de résolution de ce dernier, et produira toujours de l’eau.

La qualification de contrat de louage, permet ainsi de répondre à l’économie globale du contrat et elle doit être retenue ainsi que l’ont fait les premiers juges, sauf à préciser que le louage ne porte pas sur l’eau seule mais sur le droit de la puiser dans le cadre de l’exploitation de la source.

II – Sur la garantie des vices cachés

L’article 1721 du code civil dispose qu’ 'Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. S’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser'.

Les obligations de la société [O] Holding et de M. [X] sont de permettre à la société [Localité 16] Emergence 'une jouissance de l’eau de la source conforme aux objectifs fixés dans les présentes ' (sous convention BE page 10/14). Aucun paragraphe du contrat n’est spécifiquement dénommé 'objectifs', toutefois, le préalable rappelé en page 3/14 de la sous convention BE énonce que le projet porte sur 'l’exploitation commerciale de l’eau de la source comprenant notamment (…) L’exploitation, la commercialisation et la distribution de l’eau de la source'.

Si cette convention prévoit par ailleurs (page 8/14) que [Localité 16] Emergence s’assurera du suivi de la qualité de l’eau de la source et du contrôle des installations de captage, la charge initiale d’obtenir les autorisations administratives et sanitaires nécessaires à l’exploitation de la source à l’émergence et d’effectuer les formalités nécessaires au renouvellement de ces autorisations, incombent à [O] Holding et M. [X] (pages 10 et 11).

Ainsi que le soutiennent les appelants eux-mêmes, la convention met à leur charge l’obligation de fournir une eau pouvant être affectée à la consommation humaine, avec cette précision que cette obligation s’inscrit dans le cadre d’une exploitation de ladite eau à des fins commerciales qui nécessitent dès lors la mise en oeuvre d’une technologie permettant d’amener l’eau de la chambre de captage vers l’usine.

Ainsi, dans l’hypothèse où l’eau ne pourrait plus être exploitée ou ne pourrait l’être que dans des conditions tellement malaisées que l’équilibre du contrat en serait modifié, pour des motifs préexistants au contrat et inconnus de [Localité 16] Emergence, la responsabilité de [O] Holding et M. [X] serait susceptible d’être engagée.

La réalité de l’existence de ferrobactéries Leptothrix et Gallionnella dans l’eau de la source au contact des pompes en 2018 et la création d’un biofilm adhérent aux parois des installations de pompage, et gênant voire empêchant leur fonctionnement, tenant à ce que les oxydes de fer précipités au contact de l’air s’accrochent aux bactéries de forme filamenteuse, s’évince des constatations de la société Utilities Performances. La présence de ces bactéries a pu être retrouvée par l’expert judiciaire dont les travaux sont toujours en cours et sans que l’origine de ces bactéries soit à ce jour déterminée.

Il n’est nullement démontré par la société [O] Holding et M. [X] que ces ferrobactéries seraient apparues postérieurement à la signature des conventions, ne seraient pas présentes dans l’eau à l’émergence mais seraient liée aux modalités d’exploitation mises en oeuvre par [Localité 16] Emergence et il n’est donc pas exclu avec certitude que ces bactéries aient préexisté à la signature des conventions, étant présentes dans l’eau à l’émergence, sans que [O] Holding et M. [X] en aient au demeurant connaissance. Il peut être relevé à cet égard que, comme le soutient à juste raison la société [Localité 16] Emergence, aucune des analyses réalisées avant 2019 ne vise spécifiquement ces bactéries qui ne figurent pas dans le tableau en annexe 1 de l’arrêté du 14 mars 2007 relatif aux critères de qualité des eaux conditionnées, aux traitements et mentions d’étiquetage particuliers des eaux minérales naturelles et de source conditionnées ainsi que de l’eau minérale naturelle distribuée en buvette publique. Ainsi, s’il est établi que la société [Localité 16] Emergence avait connaissance d’une teneur en fer de l’eau supérieure à la norme et nécessitant des procédés de déferrisation, il n’est en revanche pas démontré que cette société était informée de la présence de ferrobactéries. Une telle affirmation est par ailleurs en contradiction avec l’affirmation selon laquelle l’eau ne contiendrait pas ces bactéries.

A supposer que ces bactéries aient existé dans l’eau dès avant la signature des conventions, bien que mise en évidence au moment de l’extraction et du contact avec l’air, cette existence pourrait être constitutive d’un vice caché au sens des dispositions de l’article 1721 du code civil compte tenu de ses conséquences sur les conditions d’exploitation, de nature à modifier l’équilibre du contrat.

La société [O] Holding et M. [X] soutiennent que quand bien même un tel vice serait caractérisé, leur responsabilité ne saurait être engagée et l’expertise ordonnée est inutile dès lors que la convention comporte une clause d’exclusion sur ce point.

La clause visée figure au sein de la convention dite de sous concession exclusive BE et est ainsi libellée : '[Localité 16] Emergence s’engage à ne pas engager la responsabilité de la société [O] Holding dans l’éventualité où les conditions d’exploitation sanitaires de la source ne seraient plus réunies et où l’autorisation d’exploitation aurait été retirée par les administrations compétentes et à la condition que ce retrait ne soit pas causé directement ou indirectement par la société [O] Holding. [Localité 16] Emergence s’engage à ne pas engager la responsabilité, ni demander d’indemnisation auprès de la société [O] Holding , dans l’éventualité où un problème de pollution, ou encore la perte de la source seraient constatés (tarissement, disparition géologique…). [Localité 16] Emergence exploitera et commercialisera l’eau sous sa seule responsabilité et en conséquence tout problème survenant suite à une intoxication due à l’ingestion de l’eau ne saurait être reproché à la société [O] Holding'

Alors qu’une telle clause, qui fait échapper l’un des cocontractants à sa responsabilité, s’interprète restrictivement, aucune des situations d’exclusion de la responsabilité de [O] Holding ne correspond à la découverte de l’existence d’un vice caché avec laquelle ne se confond pas la survenance d’un problème de pollution, par essence extrinsèque, les autres situations évoquées étant par ailleurs sans lien avec le litige dont la cour est saisie.

La société [O] Holding et M. [X] ne peuvent dès lors invoquer ces clauses pour soutenir que l’expertise ordonnée par le premier juge serait sans utilité. Ces clauses, dont la présente décision illustre le fait qu’elles ne vident pas le contrat de sa substance, ne sauraient être déclarées non écrites.

L’existence d’un vice de l’eau, sa date de survenance, sa cause et son imputabilité, sont autant d’éléments nécessaires à la solution du litige s’agissant de la demande d’indemnisation formée par [Localité 16] Emergence et elles ne peuvent être déterminées que par un technicien, de sorte que c’est à bon droit que le tribunal a ordonné une expertise judiciaire et la décision sera confirmée de ce chef.

III – Sur la construction de la seconde usine

La société [O] Holding et M. [X] soutiennent que la société [Localité 16] Emergence, tenue d’une obligation de résultat de construire une seconde usine, n’a entrepris aucune démarche en ce sens et a définitivement abandonné l’idée d’une telle construction, méconnaissant ses obligations auxquelles elle devra donc être rappelée sous astreinte.

La société [Localité 16] Emergence ne conteste pas l’obligation de construire une seconde usine et si elle invoque une obligation de moyen elle ne le fait que s’agissant de l’implantation de cette usine sur le site initialement envisagé. Elle fait état des difficultés liées à la mise en oeuvre de la première usine ainsi que de ses vaines recherches jusqu’alors pour expliquer que la construction de la seconde usine n’a pas encore été mise en oeuvre, rappelant l’absence de date butoir la concernant.

Il est constant que les conventions signées par les parties prévoient que, s’agissant de l’eau en bouteille, deux usines seront créées, en deux étapes successives. Cet accord n’est pas remis en cause par l’avenant signé en juin 2016 et pas davantage par les écritures des parties à l’occasion de la présente instance.

S’agissant de la seconde usine, la convention générale dispose(page 8/14, 6.) que 'le permis de construire devra avoir été déposé dans les trois mois suivant l’approbation définitive du PLU de la commune de [Localité 17] purgé de tout recours). La construction de l’usine devrait commencer au plus tard dans les douze mois qui suivent l’obtention du permis de construire définitif’ Elle précise qu’il s’agit de 'dates butoir au delà desquelles la convention serait caduque', que la demande de permis devra être déposée au plus tard le premier avril 2013 et que l’exploitation devra débuter le 1er avril 2015, là encore à peine de caducité de l’ensemble des conventions et sous convention.

La convention dite de sous-concession exclusive BE, est ainsi libellée s’agissant de la construction des usines :

— page 5/14, 8. 'EXPLOITATION DE L’EAU DE SOURCE’ : 'l’exploitation de l’eau de source sera réalisée dans deux usines dont la mise en oeuvre interviendra en deux étapes. La première usine sera mise en exploitation à l’émergence à [Localité 16]. Une seconde usine sera ensuite mise en exploitation dans la vallée de [Localité 17]'

— page 12/14, 5. : la sous convention reprend les termes de la convention générale s’agissant des dates butoirs de demande de permis de construire et de début d’exploitation de la seconde usine en précisant que si elles n’étaient pas respectées, la sous convention BE serait caduque et qu’une nouvelle convention serait établie pour l’usine à l’émergence , portant sur 25% du débit de la source et non plus 80%, la société [O] Holding reprenant ses droits pour les 75% restants.

— page 6/14, C 'USINE DANS [Localité 18] – [Localité 17]' : cet article fixe les conditions à remplir pour la seconde usine, conditionnant le versement du montant forfaitaire dit de raccordement et vise notamment 'la concession par la mairie de [Localité 17] et de Réseau Ferré de France, d’un terrain pour une durée au moins égale à la durée de la concession d’origine (parcelles [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13] Zone Ueu du PLU modifié en 2011)' et l’obtention 'de toutes les autorisations nécessaires au raccordement ferroviaire au réseau Ferré de France'.

Pour des motifs qui ne sont pas portés à la connaissance de la cour, l’implantation de la première usine à l’émergence a été abandonnée au profit d’une nouvelle implantation sur la commune de [Localité 20]. Constatant cette situation, les parties ont signé un avenant à la convention générale et à la convention de sous concession BE, le 7 juin 2016. Concernant la seconde usine, l’avenant est ainsi rédigé :

'C- USINE DANS [Localité 18] – [Localité 17] :

Ce paragraphe est adaptable à trois situations :

' Le projet de construction reste sur [Localité 17] tel qu’il était prévu en bordure de voie ferrée (zone gare)

' Le projet de construction se déplace sur [Localité 17] sur un autre site (toute zone en liaison avec le réseau ferré)

DEUXIEME TRANCHE ENTRANT DANS LE CADRE DE LA CONVENTION D’ORIGINE BE

' ou sera entrepris sur [Localité 20] dans ce cas de figure la liaison ne serait pas possible en conséquence les mêmes conditions s’appliqueraient à celui-ci comme pour la tranche A1 – DEUXIEME TRANCHE BIS conservant les règles de tranche A1

et l’appellation restera USINE DANS [Localité 18] : l’ensemble des accords et obligations de l’usine dans la vallée restent identiques (sauf DEUXIEME TRANCHE BIS qui reprend les conditions de la Tranche A1).

La société [Localité 16] Emergence, par l’entremise de son président, accomplira ses meilleurs efforts aux fins de finaliser une implantation sur le site prévu à l’origine, en relation avec le réseau ferré de [Localité 17] ; seule condition permettant une production et une évacuation en conformité avec le débit de la source'

Sans qu’il y ait lieu à la moindre interprétation, il ne peut qu’être constaté que l’obligation de la société [Localité 16] Emergence de 'faire ses meilleurs efforts', qui caractérise une obligation de moyens, ne concerne que l’implantation de la seconde usine sur le site initialement prévu soit à proximité immédiate de la gare de [Localité 17]. Il apparaît à cet égard que sur le site envisagé à l’origine, la commune a réalisé un parking ce dont la société [O] Holding a été informée aux termes des échanges entre son conseil et celui de [Localité 16] Emergence au cours de l’été 2018 et ce qu’elle ne conteste nullement dans ses écritures, cette construction étant antérieure à la signature de l’avenant. Cette construction rend sinon impossible à tout le moins improbable la construction de la seconde usine sur le site initialement prévu, quels que soient les efforts que la société [Localité 16] Emergence ferait en ce sens.

L’avenant modifie en outre les dispositions des conventions concernant les dates butoirs initialement fixées tant pour la première usine que la seconde, en indiquant que 'seule la date butoir du début de l’exploitation pour l’usine PREMIERE TRANCHE DE [Localité 20] est applicable et devient le 31 décembre 2018. Cette date pouvant être prorogée du fait des délais administratifs qui pourraient venir perturber cette date.'

Cet avenant signé le 7 juin 2016 qui constitue la loi des parties, est intervenu alors que les dates butoirs initialement fixées pour les deux usines étaient très largement dépassées, la société [O] Holding et M. [X] acceptant ce faisant de ne pas mettre en oeuvre les sanctions prévues par les conventions d’origine, en cas de non respect des dates butoirs. Il a supprimé toute date butoir concernant la construction de la seconde usine désormais enfermée dans la seule limite temporelle de la convention conclue jusqu’en février 2044, ou au delà en cas de reconduction ainsi que le prévoient les conventions. Il ne peut donc dès lors être reproché à la société [Localité 16] Emergence de n’avoir pas construit la seconde usine, le délai pour ce faire n’étant nullement écoulé.

Il ne peut davantage être argué de ce que la société [Localité 16] Emergence aurait de toute façon, renoncé définitivement à la construction d’une deuxième usine d’embouteillage. Outre que la preuve de telles affirmations, qui incombe à la société [O] Holding et M. [X], n’est aucunement établie, la cour peut constater :

— que la société [Localité 16] Emergence s’est rapprochée de la mairie de [Localité 20] pour envisager la construction sur des terrains proches de ceux sur lesquels est implantée la première usine et dont elle s’inquiétait de leur possible transformation en terrains constructibles, par courrier du 3 août 2020 (pièce 17 BE) ;

— qu’elle a fait part aux collectivités locales de son intérêt pour des terrains attenants ou proches de la première usine et participé en ce sens à des ateliers entreprises organisés en juillet 2022 par la collectivité territoriale Pays Tarentaise Vanoise, dont le compte rendu reprend en page 10 l’expression du besoin foncier de la société. Le même compte-rendu fait état de la tension forte sur le foncier dans le secteur et du 'manque criant de foncier disponible’ ;

— que les conventions signées en août 2011, font bien apparaître la construction et l’exploitation des deux usines comme étant envisagées en deux temps, et sans qu’il soit affirmé comme le soutiennent à tort M. [X] et la société [O] Holding, que la construction de la seconde usine serait conditionnée par la rentabilité de la première, il peut néanmoins être relevé que le dépôt de la demande de permis de construire était soumis à une date butoir de trois mois postérieure à la fin des travaux de la première usine et la date de début d’exploitation de la seconde usine à une date postérieure de 27 mois à celle de fin des travaux de la première. Cette réalisation en deux temps atteste de la volonté des parties de permettre la mise en exploitation de la première usine avant d’engager la construction de la seconde, or, la première usine a été de fait terminée en 2018 et son exploitation n’a débuté qu’en 2021 compte tenu des déboires liés à la présence de ferro bactéries, de sorte qu’aucune mauvaise volonté et moins encore un quelconque renoncement définitif, ne saurait s’évincer de l’absence de construction de la seconde usine avant janvier 2019, date de l’introduction de l’instance devant le tribunal de commerce de Chambéry, tendant à voir statuer sur la caducité des conventions ;

— qu’enfin l’aléa pesant sur les relations contractuelles compte tenu de la procédure judiciaire en cours à l’initiative de [O] Holding et M. [X], est de nature à justifier l’absence d’intensification des démarches permettant la construction de la seconde usine.

Les appelantes ne peuvent dès lors reprocher à la société [Localité 16] Emergence un quelconque manquement lié au défaut de construction de la seconde usine et, sans qu’il soit nécessaire d’examiner l’existence d’un préjudice, elles ne peuvent prospérer en leurs demandes tendant à la condamnation à dommages et intérêts en réparation de la perte de chance d’exploiter une seconde usine d’embouteillage et de voir ordonner à [Localité 16] Emergence de construire une seconde usine dans un délai de deux ans.

IV – Sur la mise à disposition de l’eau pour le thermalisme et la cosmétologie, la caducité des conventions RG1 et RG2 et les demandes indemnitaires subséquentes

La société [O] Holding soutient qu’en application de la convention BE, la société [Localité 16] Emergence est bien débitrice de l’obligation de fournir 20% du débit de la source et ce à son profit ou au profit de la société à constituer dans le cadre des conventions RG1 et RG2, de sorte que la demande est recevable, chacune des parties ayant qualité à défendre d’une part, à agir d’autre part. Elle relève que la mise à disposition n’a aucunement été envisagée par [Localité 16] Emergence qui n’a pas inclut les travaux nécessaires dans le marché de travaux confié à la société Antéa et ne s’est pas préoccupée de l’adéquation des dispositifs mis en oeuvre, avec les prévisions des conventions RG1 et RG2. Elle soutient à cet égard que les 3 canalisations mises en place sont toutes exigées par l’autorité administrative pour la seule exploitation de l’eau en bouteilles . Elle conteste la condition d’avoir à justifier d’un permis de construire ou de la faisabilité de l’exploitation thermale et cosmétique pour pouvoir exiger la mise à disposition, cette condition n’étant ni prévue au contrat, ni conforme à la volonté des parties, ni techniquement requise.

Elle soutient en outre, à l’instar de M. [X], que faute pour la société [Localité 16] Emergence de mettre à sa disposition 20% du débit de la source, la privant elle-même de mettre cette eau à disposition de la société à constituer, et de justifier de ce que l’eau conserve ses caractéristiques notamment sa teneur en fer en dépit des installations de captage mises en place, elle ne permet pas l’exploitation pour le thermalisme et la cosmétologie et prive d’objet les conventions RG1 et RG2 qui doivent être déclarées caduques.

M. [Y] s’associe à ces développements s’agissant de la caducité des conventions RG1 et RG2 et soutient que l’exploitation à des fins de thermalisme et de cosmétologie est devenue matériellement impossible du fait de [Localité 16] Emergence qui a elle-même d’ailleurs pris des initiatives pour exploiter l’eau dans les termes des conventions RG1 et RG2, ce qui lui est interdit, en déposant un brevet en ce sens auprès de l’INPI. Il fait valoir que l’intimée, qui empêche l’accès aux infrastructures à l’émergence, interdit toute mise en oeuvre d’une exploitation de l’eau par la société à constituer ou par un délégataire et que l’implantation d’un hôtel thermal est rendue impossible par la destruction de l’ancien hôtel, effectuée par [Localité 16] Emergence sous un prétexte fallacieux, le classement de la zone rendant toute nouvelle construction impossible.

La société [Localité 16] Emergence demande au premier chef sa mise hors de cause s’agissant de la demande tendant à l’indemnisation du préjudice né de la perte de chance de percevoir des redevances générées par l’exploitation de la source à des fins de thermalisme et de cosmétologie, au motif que le débiteur des redevances est la société à constituer entre M. [Y] et la société [O] Holding, société qui n’est pas partie au litige et n’a même pas été constituée. Elle invoque ensuite subsidiairement le défaut d’intérêt à agir de Messieurs [Y] et [X] et de la société [O] Holding, dès lors que l’obligation de fourniture de 20% du débit de la source a pour bénéficiaire 'la société à constituer’ telle que prévue tant par la convention générale que par les sous conventions RG1 et RG2, et non les appelants ou M. [Y], qui ne peuvent fonder leur demande sur les dispositions de la sous convention BE dès lors que les deux sous conventions RG1 et RG2 doivent s’interpréter au regard de la convention cadre et non d’une sous-convention autonome, seule à prévoir un mécanisme contraire.

Au fond, elle fait valoir qu’aucun délai n’a été prévu pour la mise à disposition de 20% du débit de la source, cette obligation 'souffrant des mêmes dates butoirs que la sous convention BE embouteillage dans la vallée', dates butoirs supprimées par l’avenant du 7 juin 2016. Elle argue de la défaillance des appelantes dans leur obligation de coopération en ne mettant pas en place les infrastructures lui permettant d’exécuter son obligation de fourniture de l’eau, aucune démarche en ce sens n’ayant été effectuée et la commune de [Localité 20] ayant abandonné tout projet en ce sens.

Sur la mise hors de cause de [Localité 16] Emergence

Il sera relevé que cette prétention ne vise que la demande d’indemnisation du préjudice né de la perte de chance de percevoir des redevances liées à l’exploitation des activités de thermalisme et de cosmétologie.

La perte de chance se caractérise comme étant la privation d’une probabilité raisonnable de la survenance d’un événement positif ou de la non-survenance d’un événement négatif. L’action en indemnisation d’une telle perte suppose la démonstration d’une faute, laquelle peut être délictuelle.

Il n’est pas contesté par les appelants que la société [Localité 16] Emergence n’est pas débitrice des redevances dont la perte est déplorée mais il est soutenu que l’intimée, par son comportement fautif -la non mise à disposition de 20% du débit de la source- a empêché que les conditions de versement de ces redevances, par la société à constituer ou tout exploitant, soient remplies.

La société [Localité 16] Emergence ne saurait donc être mise hors de cause et seul un examen de la demande, au fond, permettra de déterminer l’existence d’une faute délictuelle et, selon le cas, d’accueillir la demande indemnitaire au titre de la perte de chance, ou de la rejeter.

Sur la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir

En application des dispositions des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention et une prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir est irrecevable.

La convention générale stipule que '[Localité 16] Emergence s’engage, au titre de la sous concession BE, à mettre à disposition de la société à constituer, sous-concessionnaire des conventions RG1 et RG2 dans la vallée, 20% du débit de la source gratuitement et ce pendant toute la durée de la présente convention ou de ses renouvellements'.

La convention dite de sous-concession exclusive RG1, qui concerne l’exploitation de l’eau à des fins de thermalisme, rappelle en son article 1er 'objet de la convention’ que 'La présente convention de sous concession RG1 a pour objet de consentir au profit d’une société à constituer entre [K] [Y] et la société [O] Holding, le droit d’exploiter directement ou indirectement l’eau de la source aux fins d’une exploitation thérapeutique de type thermal. Il est ici rappelé que la société [O] Holding et [K] [Y] créeront communément une société aux fins de remplir l’objet de la présente convention de sous concession RG1". L’article V rappelle par ailleurs que la sous concession est 'consentie au profit de la société à constituer entre [K] [Y] et [O] Holding'. Aucune des dispositions de la convention ne fixe d’obligation à la charge de la société [Localité 16] Emergence.

La convention dite de sous-concession exclusive RG2 qui concerne l’exploitation de l’eau à des fins de cosmétologie, stipule en son article 1er 'objet de la convention’ que 'La présente convention de sous concession RG2 a pour objet de consentir au profit d’une société à constituer entre [K] [Y] et la société [O] Holding, le droit d’exploiter directement ou indirectement l’eau de la source aux fins d’une exploitation cosmétologique et de produits de santé. Il est ici rappelé que la société [O] Holding et [K] [Y] créeront communément une société aux fins de remplir l’objet de la présente convention de sous concession RG2". Comme pour la convention RG1, L’article V rappelle par ailleurs que la sous concession est 'consentie au profit de la société à constituer entre [K] [Y] et [O] Holding'. Aucune des dispositions de la convention ne fixe d’obligation à la charge de la société [Localité 16] Emergence.

La convention dite de sous-concession exclusive BE, dispose pour sa part en son article III 8ème alinéa, que '[Localité 16] Emergence et M. [K] [Y] s’engagent à mettre gratuitement à disposition de la société [O] Holding ou à la disposition de la société à constituer dans le cadre de la sous-concession RG1 et RG2, 20% du débit de la source dans la vallée. [Localité 16] Emergence et M. [K] [Y] mettront en place les canalisations nécessaires et assureront l’entretien de celles-ci à leurs frais'.

Il ne peut qu’être constaté qu’il existe une différence entre les prévisions de la convention générale et la sous concession exclusive BE quant à l’identité de la personne morale à laquelle [Localité 16] Emergence s’engage à fournir 20% du débit de la source, les sous conventions RG1 et RG2 ne prévoyant pas d’engagement de la part de [Localité 16] Emergence comme relevé ci-avant et donc pas l’identité du bénéficiaire des dits engagements.

La convention de sous concession exclusive BE fixe néanmoins les conditions pratiques de mise en oeuvre de la convention générale s’agissant des obligations à la charge de [Localité 16] Emergence en contrepartie du louage du droit d’exploiter l’eau de la source, et ces dispositions doivent donc être retenues prioritairement.

Il apparaît en outre d’une part que tant Messieurs [X] et [Y] que la société [O] Holding sont signataires de l’ensemble des contrats dont ils sont fondés à faire respecter les termes, y-compris judiciairement, d’autre part que M. [Y] et la société [O] Holding, sont les associés fondateurs de la société à constituer et qu’ils ont à ce titre intérêt à voir exécuter par [Localité 16] Emergence son obligation de fourniture de l’eau, la question de savoir si la création de la société doit précéder cette fourniture relevant du fond et non de la recevabilité.

Il sera en conséquence retenu, comme l’a fait le premier juge, que les demandes formées par Messieurs [X] et [Y] et la société [O] Holding, fondées sur le non respect de l’obligation de mise à disposition d’une partie du débit de la source pour en permettre l’exploitation telle que prévue dans les conventions RG1 et RG2, sont recevables.

Au fond

La convention générale et la convention BE ne fixent aucune date pour la mise à disposition des 20% du débit de l’eau de la source pas plus qu’elles ne déterminent si cette mise à disposition peut intervenir avant la création de la société à constituer ou est soumise à cette constitution.

Les conventions RG1 et RG2, spécifiquement dédiées à l’exploitation de l’eau à des fins thermale et cosmétologique, stipulent toutes deux à leurs articles IV 'Modalité d’exploitation de la source’ que 'le débit de la source sera mis à disposition gratuitement dans la vallée par le sous-concessionnaire BE embouteilleur : la sous-concession RG 1 (RG2) ne souffrira d’aucune charge d’entretien des installations de pompages et des conduites d’eau mises en place. La sous-concession RG1 (RG2) étant tributaire de la mise en place des conduites d’eau par le sous-concessionnaire BE embouteilleur, elle souffrira des mêmes dates butoirs que la sous-concession BE embouteillage dans la vallée. Au delà de ces dates, la convention de sous-concession RG1 (RG2) deviendrait caduque'.

Il est acquis que la 'sous concession BE embouteillage dans la vallée’ à laquelle il est fait référence correspond à la seconde usine, la première devant à cette date être construite à l’émergence et il peut dès lors être retenu que la mise en oeuvre des sous concessions RG1 et RG2, est soumise aux mêmes délais que la construction de la seconde usine.

L’avenant signé le 7 juin 2016 par l’ensemble des parties signataires des 4 conventions signées en 2011, supprime toute date butoir autre que celle applicable au début d’exploitation de la première usine, de sorte que la mise en oeuvre des sous concessions RG1 et RG2 n’est plus elle-même soumise à aucune date limite et que dès lors aucun retard d’exécution ne peut être reproché à [Localité 16] Emergence.

Aucune des deux conventions de sous-concession RG1 et RG2 ne déterminent les modalités techniques de mise à disposition des 20% du débit de la source ni les pré-requis éventuels. La convention RG1 stipule cependant en son article V, 3., qui évoque les retombées et avantages du 'projet’ dont bénéficiera la société à constituer qui en est 'porteuse', que 'les deux co-gérants feront le maximum d’efforts afin de porter ce projet', les deux co-gérants étant la société [O] Holding et M. [Y]. Les conventions générale et BE ne règlent pas davantage ces modalités techniques, précisant seulement (convention BE page 5/14) que '[O] Holding pourra utiliser à son profit le forage existant à l’émergence pour l’exploitation de son pourcentage résiduel nécessaire aux conventions RG1 et RG2 (ou encore la ressource dans la vallée, étant spécifié gracieusement, étant rappelé que l’aqueduc sera réalisé par [Localité 16] Emergence').

Alors que les contrats doivent être exécutés de bonne foi comme le prévoyait l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, cette obligation interdit à un cocontractant de se prévaloir de l’inexécution s’il n’a pas mis son cocontractant en mesure de remplir ses obligations (Cass Civ 1ère 7 mars 2006, n0°04-19.178).

En l’absence de la moindre explication de la société [O] Holding, M. [Y] ou M. [X] sur ce point, la cour peine à imaginer comment la société [Localité 16] Emergence, par ailleurs soumise à aucune limite de temps, aurait pu mettre l’eau à disposition de [O] Holding et cette dernière à disposition de la société à constituer, – inexistante au jour de la clôture des débats, alors qu’elle lui a sous-concédé ses droits dès le 22 août 2011 (convention générale Article I, B), 1.)-, aucune installation propre à recueillir cette eau n’étant mise en place. Il n’est pas même justifié de la tentative de mise en oeuvre des installations minimales rendant possible -et utile-, la mise à disposition de l’eau.

La société [O] Holding et M. [Y] ne justifient de fait du respect d’aucun des engagements qu’ils ont pris en exécution des conventions RG1 et RG2. S’il est soumis à la cour 3 pièces dénommées 'projets de centre thermal', 'projet de lien entre le centre thermal et une station de ski’ et 'projet d’extension du centre thermal’ et quelques échanges de mails avec le Conseil National des Etablissements Thermaux et un courrier d’octobre 2000 à la mairie de [Localité 20], ces éléments ne sont de nature à établir que la seule existence d’un projet mais aucunement des démarches concrètes réalisées pour sa mise en oeuvre. Aucune recherche de terrain, aucune demande de permis de construire, aucun contact avec un maître d’oeuvre spécialisé, ne figurent au nombre des pièces produites. Il n’est pas plus justifié d’échange avec des pharmaciens, dermatologues, laboratoire ou tout professionnel de la cosmétologie ni d’un budget prévisionnel pour l’une et l’autre des activités.

Les appelants et M. [Y] ne justifient par ailleurs pas d’une demande adressée à [Localité 16] Emergence pour la concrétisation de la mise à disposition de l’eau conformément à ses engagements ou pour dénoncer des agissements fautifs de cette dernière.

A cet égard, ils ne peuvent soutenir sans le démontrer, que la mise à disposition de l’eau dans les conditions contractuelles serait rendue impossible du fait de la société [Localité 16] Emergence. La démolition de l’hôtel des thermes, décrit dans la convention BE comme 'désaffecté', dont les photographies versées aux débats permettent de constater l’état de ruine avant sa démolition et son positionnement au droit de la route, créant un fort aléa quant à l’obtention d’une autorisation de travaux d’aménagement d’un nouveau centre thermal en son sein, fait suite à un arrêté de péril qui n’est certes pas produit mais dont la société [O] Holding a été avisée en septembre 2018 sans le mettre en doute ni s’y opposer (en arguant notamment de ce qu’elle mettrait en échec le projet immobilier), donnant au contraire son plein accord. Il est observé qu’à cette date, l’avenant était en application depuis plus de deux ans et que la construction d’une usine à l’émergence avait été abandonnée, ce que ne pouvaient ignorer les appelants et M. [Y], la société [O] Holding et M. [X] revendiquant au demeurant la mise à disposition de l’eau dans la vallée.

De même, ces derniers n’expliquent pas en quoi, techniquement, le fait que l’arrêté du 5 novembre 2018 autorisant l’exploitation, décrive le transport de l’eau grâce à 3 canalisations, soit toutes les canalisations mises en place, interdirait la distribution de l’eau à destination de l’exploitation thermale et cosmétologique, aucun élément ne permettant d’exclure que deux canalisations pour l’embouteillage seraient suffisantes, la lecture de l’arrêté au demeurant modifiable, n’établissant pas qu’il conditionne l’autorisation au nombre de canalisations, ou qu’un raccordement pourrait être mis en oeuvre, ces dispositifs étant par ailleurs conformes à l’article R1322-52 du Code de la santé publique qui vise l’utilisation de l’eau 'sur place’ ou 'par adduction directe’ et étant susceptibles d’intervenir avant déferrisation de l’eau par filtration afin de lui conserver ses propriétés notamment ferriques.

Il apparaît dès lors qu’aucun manquement fautif de la société [Localité 16] Emergence n’est établi et il convient de rejeter l’ensemble des demandes formées par les appelantes et M. [Y] au titre de la mise à disposition de l’eau, de la perte de chance d’obtenir les redevances d’exploitation des activités de thermalisme et cosmétologie et tendant au prononcé de la caducité des conventions RG1 et RG2, le rejet de cette demande impliquant le rejet de la demande de restitution des études et travaux entrepris. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a ordonné la mise à disposition de l’eau dans le délai de trois mois suivant l’obtention du permis de construire des installations thermales ou de l’unité industrielle destinée à la cosmétologie.

V – Sur les frais relatifs au contentieux administratif

Comme déjà rappelé, l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige énonce que les conventions légalement formées constituent la loi des parties et doivent être exécutées de bonne foi.

La convention de sous concession exclusive BE stipule, au sein de l’article II 'BAIL EMPHYTHEOTIQUE’ que la société [Localité 16] Emergence, bénéficiaire du dit bail portant sur les parcelles supportant la source à l’émergence et l’hôtel désaffecté, 'fera son affaire de la réhabilitation de l’immeuble et de ses abords et sera garant de la conservation en l’état des bâtiments et leur entretien, ultérieur'.

L’avenant signé le 7 juin 2016 indique qu’il ajoute à ces dispositions et que '[Localité 16] Emergence continuera à faire son affaire de la sécurisation du site de [Localité 16] que ce soit au niveau matériel, administratif et financier'.

Il n’est pas contesté que le bail emphythéotique initialement envisagé n’a jamais été signé. La société [Localité 16] Emergence n’en ignorait rien à la date de signature de l’avenant mais elle s’est néanmoins engagée à continuer à faire son affaire de la sécurisation du site. Elle s’est par ailleurs comportée comme un locataire du dit site qu’elle a aménagé et pourvu de clôtures et portails en interdisant l’accès, y-compris aux propriétaires.

Elle ne peut dès lors de bonne foi à la fois nier l’existence d’un accord entre les parties et revendiquer les droits nés de cet accord.

Compte tenu de ces éléments et des justificatifs apportés quant aux frais supportés par la société [O] Holding et M. [X] pour les actions intentées contre eux devant le tribunal administratif au titre de la sécurisation du site de Bonneval les Bains, la décision des premiers juges ayant condamné la société [Localité 16] Emergence à leur payer la somme de 32 043,74 euros sera confirmée.

VI – Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de l’abus de droit, formée par M. [Y]

L’article 1240 du code civil énonce que 'Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'. Ces dispositions exigent la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Le droit d’agir en justice ne dégénère en abus qu’en cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière, équipollente au dol, et il incombe à la partie qui sollicite des dommages et intérêts de ce chef de démontrer l’intention malicieuse et/ou la conscience d’un acharnement procédural voué à l’échec. Le seul rejet des demandes ne suffit pas à caractériser l’abus de l’exercice du droit.

En l’espèce, M. [Y] qui ne justifie d’aucun préjudice, échoue à établir, ne développant au demeurant aucun moyen à ce titre, que la société [Localité 16] Emergence aurait abusé de son droit d’agir, étant observé qu’elle était défenderesse et non demanderesse en première instance, qu’elle n’est pas appelante principale et que son appel incident est partiellement accueilli.

M. [Y] sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

VII – Sur les mesures accessoires

Les dispositions du jugement de première instance de ces chefs seront confirmées.

La société [O] Holding, M [X] et M. [Y], qui succombent pour l’essentiel en leur appel principal et appel incident, supporteront la charge des dépens d’appel. Ils seront en conséquence déboutés de leurs demandes fondées sur les dispositiosn de l’article 700 du Code de procédure civile.

Ils seront par ailleurs conjointement -aucune solidarité ne pouvant être retenue- condamnés à payer à la société [Localité 16] Emergence, la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés devant la cour.

Par ces motifs,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi, dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que la société [Localité 16] Emergence devra fournir à M. [X] et la société [O] Holding 20 % du débit de l’eau de la source dans le délai de trois mois suivant l’obtention du permis de construire des installations thermales ou de l’unité industrielle destinée à la cosmétologie,

Statuant à nouveau de ce chef,

Déboute la société [O] Holding et M. [W] [X] de leurs demandes tendant à voir :

— Ordonner à la société [Localité 16] Emergence d’avoir à réaliser les travaux à l’émergence permettant la mise à disposition des 20 % du débit de la source en application de la convention BE et pour l’exploitation des activités de thermalisme et de cosmétologie,

— Dire que la réalisation des travaux devra intervenir dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente décision et passé ce délai, la société [Localité 16] Emergence sera condamnée à une astreinte de 200 euros par jour de retard,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Ajoutant,

Déboute les parties de leurs plus amples demandes formées à hauteur de cour,

Condamne la société [O] Holding, M. [W] [X] et M. [K] [Y] aux entiers dépens,

Condamne la société [O] Holding, M. [W] [X] et M. [K] [Y] à payer à la société [Localité 16] Emergence la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour l’appel,

Rejette les demandes de la société [O] Holding, M. [W] [X] et M. [K] [Y], fondées sur les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

et signé par Nathalie HACQUARD, Présidente et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, La Présidente,

Copie délivrée le 03 juin 2025

à

la SELARL BOLLONJEON

M^e Clarisse DORMEVAL

la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY

Copie exécutoire délivrée le 03 juin 2025

à

la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY