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MINUTE N° 524/2017

Copies exécutoires à

La SCP CAHN & ASSOCIÉS

Maîtres WETZEL & G

Maître X

Maître CROVISIER

Maîtres CHEVALLIER-GASCHY,

F-G

& HEICHELBECH

[…]

La SELARL WEMAERE-LEVEN

-LAISSUE

Le 21 septembre 2017

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRÊT DU 21 septembre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 14/00443

Décision déférée à la Cour : jugement du 17 janvier 2014 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de MULHOUSE

APPELANTS et défendeurs :

1 – Monsieur Y Z exerçant sous le nom commercial

'KENNEDY IMMOBILIER’ ayant son siège […]

[…]

[…]

[…]

2 – La SNC IMMOBILIERE DE LA RUE DU BALLON

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentés par la SCP CAHN & ASSOCIÉS, avocats à COLMAR

INTIMÉES :

- demanderesses :

1 – La S.A. IMMOBILIERE LEROY MERLIN FRANCE

prise en la personne de son représentant légal

ayant son […]

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

ayant son […]

[…]

représentées par Maîtres WETZEL & G, avocats à COLMAR

plaidant : Maître KORSBAEK, avocat à PARIS

- défenderesses :

[…]

pris en la personne de son représentant légal

ayant son […]

[…]

représentée par Maître X, avocat à COLMAR

plaidant : Maître ELFADL, avocat à PARIS

4 – La S.A. AMG PARTICIPATIONS, anciennement dénommée

H I pris en la personne de son représentant légal

ayant son siège […]

[…]

représentée par Maître CROVISIER, avocat à COLMAR

plaidant : Maître JEANTET, avocat à LYON

5 – La S.A. ENTREPRISE DE CONSTRUCTION ET DE

TRAVAUX PUBLICS GANTER LAVIGNE

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège […]

[…]

représentée par Maîtres CHEVALLIER-GASCHY, F-G & HEICHELBECH, avocats à COLMAR

plaidant : Maître BADER, avocat à STRASBOURG

- intervenante volontaire :

6 – La Compagnie d’Assurances MUTUELLE ALSACE

LORRAINE

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par […], avocats à COLMAR

plaidant : Maître SASPORTAS, avocat à COLMAR

- appelée en garantie :

7 – La Compagnie d’Assurances MMA

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par la SELARL WEMAERE-LEVEN-LAISSUE, avocats à COLMAR

plaidant : Maître LALOUX, avocat à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 juin 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur D POLLET, Président

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Conseiller

Monsieur Emmanuel ROBIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Caroline DERIOT

ARRÊT Contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 07 septembre 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Monsieur D POLLET, Président et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte notarié du 13 septembre 2006, la Société immobilière de la rue du Ballon (la société Sirbal) a consenti à la société Immobilière Leroy-Merlin France un bail à construction sur un terrain d’une superficie de sept hectares situé à Morschwiller-le-Bas, afin d’y édifier un bâtiment à usage commercial, d’une surface de 10 000 mètres carrés outre une zone de réserve, devant être exploité par la société Leroy-Merlin GSB. Le contrat a été conclu grâce à l’intervention de M. Y Z, agent immobilier exerçant sous l’enseigne Kennedy Immobilier, qui était également le gérant de la société Sirbal. Celui-ci avait, préalablement à la conclusion du contrat, sollicité la société ICF Environnement afin qu’elle effectue des études de pollution du terrain, lequel avait accueilli une installation industrielle classée pour la protection de l’environnement.

Pour la réalisation des travaux de construction, la société Immobilière Leroy-Merlin France a contracté le 12 décembre 2006 avec la société l’H I, laquelle a elle-même sous-traité les travaux de terrassement à la société Ganter-Lavigne, par contrat du 15 janvier 2007.

Le 14 février 2007, la Direction départementale des affaires sanitaires et sociales est intervenue pour exiger que les déblais du site soient déposés dans une décharge agréée en raison de leur pollution par des métaux lourds. À cette date, une partie des terres excavées avait été transportée par la société Ganter-Lavigne sur une parcelle à usage agricole située à Reiningue et l’autre partie était demeurée sur le chantier.

Par ordonnances des 19 juin et 9 novembre 2007, le juge des référés du tribunal de Mulhouse a ordonné une expertise judiciaire ; durant les opérations d’expertise la société Immobilière Leroy-Merlin France a fait procéder aux opérations de dépollution nécessaires, après avoir obtenu en référé, le 31 octobre 2007, l’autorisation d’inscrire une hypothèque provisoire sur les biens de la société Sirbal et de saisir les loyers dus à celle-ci.

Par acte d’huissier des 4 et 5 décembre 2007, la société Immobilière Leroy-Merlin France a fait assigner la société Sirbal, M. Y Z, la société ICF Environnement, la société l’H I et la société Ganter-Lavigne devant le tribunal de grande instance de Mulhouse afin d’être indemnisée du préjudice causé par la nécessité d’effectuer des travaux de dépollution ; la société Leroy-Merlin GSB est intervenue volontairement à l’instance en sollicitant la réparation de son propre préjudice, consécutif à un retard dans l’ouverture du magasin. La société Sirbal et M. Y Z ont sollicité la garantie de leur assureur respectif, la société Mutuelle Alsace-Lorraine et la société Mutuelles du Mans assurances IARD ; la première est intervenue volontairement à l’instance et la seconde a été assignée en intervention forcée.

En cours d’instance, l’expert a déposé un rapport en date du 20 septembre 2011, complété par un avenant du 14 novembre 2011 ; le juge chargé du contrôle de la mesure d’instruction est intervenu pour organiser une réunion d’expertise en sa présence, et, à la suite de cette intervention, l’expert a déposé une note complémentaire datée du 12 août 2012.

Par un premier jugement en date du 22 juin 2012, le tribunal de grande instance de Mulhouse a notamment constaté l’absence de demande à l’encontre de la société Mutuelle Alsace-Lorraine et a déclaré irrecevable l’intervention de celle-ci ; cette disposition du jugement a toutefois été infirmée par un arrêt de la cour d’appel de Colmar du 18 décembre 2015, lequel a déclaré recevable l’intervention de cet assureur, mais l’a mis hors de cause.

La procédure de première instance a été clôturée partiellement à l’égard de la société Sirbal et de M. Y Z par ordonnance du 6 août 2013, et à l’égard des autres parties le 12 septembre 2013. Puis, suivant jugement en date du 17 janvier 2014, le tribunal de grande instance de Mulhouse, après avoir rejeté une demande de révocation de l’ordonnance de clôture a :

1) condamné in solidum la société Sirbal et M. Y Z à payer à la société Immobilière Leroy-Merlin France la somme de 10 173 093,60 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2008, au titre des travaux de dépollution, ainsi que la somme de 1 101 117 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 1^er juillet 2013, au titre de la perte de loyers, mais rejeté la demande de la société Immobilière Leroy-Merlin France au titre de la perte financière,

2) condamné in solidum la société Sirbal et M. Y Z à payer à la société Leroy-Merlin GSB la somme de 2 535 736 euros, outre intérêts au taux légal à compter du jugement,

3) ordonné la capitalisation des intérêts,

4) rejeté les appels en garantie formés par la société Sirbal et M. Y Z, tant contre la société ICF Environnement que contre la société l’H I et contre la société Ganter-Lavigne,

5) rejeté l’appel en garantie formé par M. Y Z contre la société Mutuelles du Mans assurances IARD,

6) condamné in solidum la société Sirbal et M. Y Z aux dépens et au paiement d’indemnités au titre des autres frais, sauf en ce qui concerne la société Mutuelle Alsace-Lorraine, dont les demandes ont été rejetées et qui a été condamnée à supporter ses propres dépens.

Pour rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par la société Sirbal et M. Y Z, le tribunal a considéré que les autres parties n’avaient développé aucun moyen nouveau depuis la clôture partielle, qu’aucune cause grave n’était démontrée, et que les échanges avaient été organisés par des calendriers de procédure que seuls ces deux défendeurs avaient omis de respecter, malgré deux injonctions.

Pour retenir la responsabilité de la société Sirbal à l’égard de la société Immobilière Leroy-Merlin France, le tribunal a considéré, d’une part, que cette société s’était expressément engagée à prendre en charge les travaux de dépollution nécessaires, et qu’elle n’avait pas satisfait à cette obligation, alors que la société Immobilière Leroy-Merlin France avait fait exécuter des travaux conformes au permis I qu’elle avait obtenu, et, d’autre part, que la société Sirbal avait porté à la connaissance de la société Immobilière Leroy-Merlin France deux rapports de la société ICF Environnement en date des 10 novembre 2005 et 11 septembre 2006, mais non celui établi en janvier 2004 concluant qu’en cas d’excavation des terres celles-ci devraient être évacuées dans une filière agréée, et que la société Sirbal avait par conséquent commis une faute en n’informant pas son cocontractant de cette nécessité.

Pour retenir la responsabilité de M. Y Z, le tribunal a considéré que cet agent immobilier avait lui-même commandé les études à la société ICF Environnement, qu’il avait participé à la négociation du contrat de bail à construction en sa qualité d’agent immobilier et qu’il avait commis un dol en ne portant pas à la connaissance de la société Immobilière Leroy-Merlin France les informations essentielles en sa possession.

La société Leroy-Merlin GSB a été admise à faire valoir que ces manquements de la société Sirbal et de M. Y Z constituaient à son égard des fautes délictuelles.

Pour l’évaluation du préjudice de la société Immobilière Leroy-Merlin France, le tribunal a relevé la nécessité de dépolluer la totalité du terrain donné à bail, ce qui avait entraîné le traitement 122 318,14 tonnes de terres polluées, il a considéré que le manquement commis par la société Ganter-Lavigne en déposant une partie des terres sur un terrain agricole n’avait pas aggravé le préjudice, mais a néanmoins déduit divers frais, notamment des frais supplémentaires liés au dépôt d’une partie des terres à Reiningue. Le tribunal a également pris en compte une perte de loyers durant huit mois ; en revanche, il a estimé que la perte financière alléguée par la société Immobilière Leroy-Merlin France en raison de l’avance qu’elle avait faite du prix des travaux de dépollution était hypothétique.

En ce qui concerne le préjudice subi par la société Leroy-Merlin GSB, le tribunal a retenu l’existence d’une perte d’exploitation cumulant une perte de bénéfice d’un montant de 1 367 736 euros et des surcoûts liés au retard d’ouverture du magasin, d’un montant de 1 168 000 euros.

En ce qui concerne les appels en garantie, le tribunal a considéré que la société ICF Environnement avait rempli ses obligations et que M. Y Z avait limité volontairement la mission confiée à cette société et même refusé des prestations complémentaires qu’elle lui avaient proposées, que la société l’H I n’avait pas une mission de conception ni de bureau d’études et qu’aucun élément ne démontrait qu’elle avait eu connaissance de la pollution des sols, que la société Ganter-Lavigne n’en avait pas davantage connaissance et que la violation du marché consistant à déposer les terres excavées sur un terrain agricole plutôt qu’en décharge publique n’avait eu aucune incidence sur les responsabilités de la société Sirbal et de M. Y Z, et, enfin, que celui-ci sollicitait en vain la garantie de la société Mutuelles du Mans assurances IARD, son assureur, compte tenu du dol qu’il avait commis.

En ce qui concerne la société Mutuelle Alsace-Lorraine, le tribunal, en l’état de son jugement antérieur qui n’avait pas encore été infirmé, a considéré qu’elle devait supporter les dépens et autres frais de son intervention volontaire.

Le 27 janvier 2014, la société Sirbal et M. Y Z ont interjeté appel de cette décision.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance en date du 5 avril 2017 et renvoyée à l’audience de plaidoirie du 8 juin 2017 à l’issue de laquelle elle a été mise en délibéré jusqu’à ce jour.

*

Par conclusions déposées le 30 mars 2017, M. Y Z et la société Sirbal demandent à la cour d’annuler le jugement entrepris, ou, subsidiairement, de le réformer, et de rejeter les appels incidents et provoqués dirigés à leur encontre, de rejeter toutes les prétentions de la société Immobilière Leroy-Merlin France et de la société Leroy-Merlin GSB, et de dire en tout état de cause qu’il n’y a pas lieu à condamnation personnelle de M. Y Z.

Subsidiairement, ils demandent à la cour de réduire les montants mis en compte, de constater l’existence de fautes commises « par la société Leroy Merlin » et d’exclure toute indemnisation à son profit, ou au moins de la réduire, ou encore, très subsidiairement, de condamner la société ICF Environnement, la société Ganter-Lavigne et la société l’H I à les garantir de toute condamnation, et de condamner en outre la société Mutuelles du Mans assurances IARD à garantir M. Y Z

En tout état de cause, M. Y Z et la société Sirbal sollicitent la condamnation de la société Immobilière Leroy-Merlin France et de la société Leroy-Merlin GSB aux entiers dépens de première instance et d’appel, y compris les frais d’expertise, ainsi qu’à leur payer la somme de 30 000 euros chacun, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

Par conclusions déposées le 10 mars 2017, la société Immobilière Leroy-Merlin France et la société Leroy-Merlin GSB demandent à la cour de rejeter l’appel nullité comme l’appel réformation de M. Y Z et de la société Sirbal, de confirmer partiellement le jugement entrepris, et, interjetant appel incident, d’infirmer ce jugement en ce qui concerne l’indemnisation de leur préjudice.

À titre principal elles sollicitent la condamnation in solidum de la société Sirbal et de M. Y Z à payer :

1) à la société Immobilière Leroy-Merlin France,

a) la somme de 10 341 721,32 euros au titre des coûts de dépollution,

b) la somme de 1 063 539 euros au titre de la perte financière, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er février 2016, outre leur capitalisation, ou, le cas échéant, ces intérêts à compter du 25 novembre 2008 sur la première somme si celle sollicitée au titre de la perte financière n’était pas retenue,

c) la somme de 1 101 117 euros au titre de la perte de loyers, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er novembre 2007,

2) à la société Leroy-Merlin GSB, la somme de 2 535 736 euros, au titre de la perte d’exploitation, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er novembre 2007, outre leur capitalisation.

À titre subsidiaire, pour le cas où le coût de la dépollution du site de Reiningue ne serait pas mis à la charge de la société Sirbal et de M. Y Z, la société Immobilière Leroy-Merlin France et la société Leroy-Merlin GSB sollicitent la condamnation de la société Ganter-Lavigne et de la société l’H I, désormais devenue la société AMG Participations, à payer à la société Immobilière Leroy-Merlin France la somme de 2 167 574,68 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2008.

Enfin, elles demandent à la cour de rejeter toute demande formée à leur encontre, et de condamner in solidum la société Sirbal et M. Y Z aux dépens ainsi qu’à payer à la société Immobilière Leroy-Merlin France la somme de 75 000 euros, et à la société Leroy-Merlin GSB celle de 25 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Par conclusions déposées le 26 janvier 2017, la société l’H I, désormais dénommée AMG Participations, sollicite la confirmation du jugement entrepris. À titre subsidiaire, elle demande à la cour de rejeter l’appel en garantie formé à son encontre par la société Ganter-Lavigne ainsi que sa demande de nullité du contrat de sous-traitance, et de condamner in solidum la société Sirbal, M. Y Z et la société Ganter-Lavigne à la garantir de toute condamnation à son encontre. En tout état de cause, elle réclame la condamnation des appelants aux dépens, ainsi qu’à lui payer une indemnité de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Par conclusions déposées le 17 février 2017, la société Ganter-Lavigne demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner la société Sirbal et M. Y Z aux dépens ainsi qu’à lui payer une indemnité de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement, en cas d’annulation du jugement, elle invoque l’effet dévolutif de l’appel, sollicite le rejet de toutes les demandes formées à son encontre, et demande notamment à la cour de prononcer la nullité du contrat de sous-traitance conclu avec la société l’H I ; elle sollicite également la garantie de la société ICF Environnement, de la société Mutuelles du Mans assurances IARD, de M. Y Z, de la société Sirbal et de la société l’H I, et la condamnation des parties adverses aux dépens et le paiement d’une indemnité de 50 000 euros, ou de 10 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Par conclusions déposées le 4 août 2014, la société ICF Environnement sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions. Subsidiairement, elle demande à la cour de déclarer irrecevables l’action de M. Y Z et de la société Sirbal à son encontre, et de déclarer irrecevable la demande de réformation du jugement formulée par la société Mutuelle Alsace-Lorraine, ou, en tout état de cause, de les débouter. Elle sollicite également la condamnation de la société Sirbal et de M. Y Z aux dépens et à lui payer une indemnité de 15 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Par conclusions déposées le 12 novembre 2015, la société Mutuelles du Mans assurances IARD demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’elle a été mise hors de cause, au titre de la déchéance de garantie ou, en tout état de cause, en raison de la prescription de l’action de M. Y Z. Elle demande également à la cour de constater la nullité du mandat d’agent immobilier de M. Y Z et, par conséquent, l’absence de garantie. Elle sollicite la condamnation de M. Y Z et de la société Sirbal aux dépens.

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Par conclusions déposées le 31 janvier 2017, la société Mutuelle Alsace-Lorraine-Jura, venant aux droits de la société Mutuelle Alsace-Lorraine, demande à la cour de rejeter les demandes de la société ICF Environnement à son encontre et de condamner la société Sirbal et M. Y Z aux dépens et à lui payer une indemnité de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Il est renvoyé expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

MOTIFS

Sur l’appel nullité

Attendu que, selon l’article 16, alinéas 1 et 2, du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, et il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ;

Attendu, en l’espèce, que le juge de la mise en état du tribunal de grande instance a prononcé la clôture de la procédure à l’égard de la société Sirbal et de M. Y Z le 6 août 2013, au motif que ceux-ci n’avaient pas déposé de conclusions malgré des injonctions en ce sens en date des 23 mai et 27 juin 2013 ; que la clôture de la procédure a été prononcée à l’égard des autres parties le 12 septembre 2013 ;

Attendu qu’après avoir rejeté la demande de révocation de l’ordonnance de clôture, le tribunal de grande instance a cependant pris en compte dans sa décision les conclusions déposées pour la société ICF Environnement le 6 août 2013 ainsi que dix pièces produites par celle-ci, alors même que la société Sirbal et M. Y Z avaient été privés de la possibilité d’en débattre contradictoirement du fait de la clôture prononcée à leur encontre le même jour ;

Attendu qu’il est dès lors justifié de prononcer la nullité du jugement entrepris ;

Attendu qu’en application de l’article 562, alinéa deux, du code de procédure civile, il appartient à la cour de statuer à nouveau ;

Sur l’obligation de dépollution du site

Attendu que, selon le paragraphe « 17) dépollution du site » des « conditions particulières » du contrat de bail à construction conclu entre la société Sirbal et la société Immobilière Leroy-Merlin France, d’une part « le bailleur déclare que la dépollution du site a été effectuée, ainsi que l’atteste le document du cabinet

de contrôle ICF du 11 septembre 2006 qui demeurera annexé aux présentes après mention », et d’autre part « le bailleur déclare prendre à sa charge tous travaux de dépollution qui pourraient s’avérer nécessaires, afin de permettre au locataire d’utiliser les biens vendus conformément à la destination ci-dessus stipulée » ;

Attendu que, selon l'« exposé » figurant en préambule de l’acte, les constructions projetées étaient décrites comme « un bâtiment à usage commercial qui sera affecté après achèvement à un magasin de bricolage, jardinage, équipement de la maison, sous l’enseigne LEROY-MERLIN » avec la précision que « l’implantation de ce bâtiment et ses caractéristiques figurent sur un jeu de plans, coupes et élévations ayant servi à la délivrance du Permis I ci-annexé » ;

Attendu que la société Sirbal, qui prétend ne pas avoir eu connaissance de la nature exacte et de l’ampleur des travaux projetés par la société Immobilière Leroy-Merlin France, ne démontre pas que l’implantation du bâtiment et ses caractéristiques ne seraient pas conformes au permis I délivré à cette société et annexé au contrat de bail à construction ; qu’il résulte, au contraire, du certificat de conformité en date du 11 juin 2009 que les travaux exécutés par la société Immobilière Leroy-Merlin France sont conformes à ce permis I délivré le 7 juin 2005 sous le numéro PC21804J0058 ; que la circonstance, au surplus non démontrée, que, faute d’avoir pris connaissance du permis I et des plans annexés au contrat avant la signature de l’acte, la société Sirbal aurait contracté l’obligation de procéder à la dépollution nécessaire sans avoir eu une connaissance exacte de l’étendue de son engagement, n’est pas de nature à l’exonérer de son obligation ;

Attendu que la disposition générale selon laquelle « le preneur prendra le terrain présentement loué dans son état actuel sans pouvoir exercer aucun recours contre le bailleur pour quelque cause que ce soit et notamment pour mauvais état du sol et du sous-sol », qui précise expressément « à l’exception de ce qui sera dit au paragraphe 17 », n’a pas pour objet ni pour effet de limiter la disposition spéciale de ce paragraphe l’obligeant à prendre en charge « tous travaux de dépollution qui s’avéreraient nécessaires », quand bien même le mauvais état du sol ou du sous-sol serait à l’origine d’un accroissement de la quantité de terre à dépolluer ;

Attendu, par ailleurs, que l’obligation de dépollution contractée par la société Sirbal ne se limitait pas à certains polluants, ni à ceux dont elle connaissait la présence, et qu’il importe donc peu qu’elle ait pu légitimement ignorer le présence d’antimoine dans le sol ; qu’au surplus, la recherche de ce polluant était obligatoire depuis un arrêté du 15 mars 2006, antérieur de six mois au bail à construction litigieux, et que la société Sirbal ne pouvait donc, à la date de son engagement contractuel, ignorer la nécessité de vérifier sa présence dans le sol du terrain loué à la société Immobilière Leroy-Merlin France ;

Attendu que la société Sirbal soutient avoir effectué des travaux de dépollution suffisants préalablement à l’ouverture du chantier de la société Immobilière Leroy-Merlin France, en invoquant une dépollution effectuée par ses soins par

enlèvement de 204 tonnes de terre, une absence de contamination des fonds de fouille selon un rapport de la société ICF Environnement en date du 10 novembre 2005, et la réalisation de surfaces imperméabilisées sur l’ensemble du site ;

Attendu, cependant, qu’il ressort de ses propres explications qu’elle n’avait pas recherché la présence d’antimoine, alors qu’il s’agissait d’une obligation réglementaire avant même la conclusion du bail ;

Attendu, en outre, qu’elle conteste en vain la nécessité des travaux de terrassement à l’origine de l’obligation de dépolluer les terres excavées ; que, d’une part, elle soutient faussement que des excavations n’étaient pas nécessaires à la réalisation du bâtiment autorisé par le permis I annexé à l’acte de bail, alors qu’il résulte au contraire du rapport d’expertise que des fouilles en pleine masse étaient nécessaires à la construction projetée ; que, d’autre part, comme elle le reconnaît elle-même, l’erreur d’altimétrie qui a conduit à édifier le bâtiment à une cote supérieure de 50 centimètres à celle prévue par les plans a eu pour effet «  de minimiser les excavations, et ainsi d’avoir moins de terres à dépolluer, comme le reconnaît l’expert Coulombel » ; qu’elle est en outre mal fondée à se prétendre libérée de son obligation de prendre en charge la dépollution rendue nécessaire par la réalisation d’une construction conforme au permis I au motif que des excavations encore moins importantes auraient été nécessaires si l’erreur avait été encore plus importante ;

Attendu que, s’agissant du rapport de la société ICF Environnement du 10 novembre 2005, la conclusion selon laquelle « les analyses de fond de fouille ne mettent pas en évidence une contamination significative des sols » et « compte tenu du projet d’aménagement d’une surface imperméabilisée sur l’ensemble du site, nous ne préconisons pas d’investigations complémentaires » ne concerne nullement la nécessité de dépolluer les terres qui pourraient être excavées ; qu’il en ressort au contraire que la société ICF Environnement n’avait pas été informée précisément des travaux envisagés sur le terrain qu’elle avait été chargée d’étudier, sans que la société Sirbal justifie d’avoir pu croire légitimement que des surfaces imperméabilisées seraient réalisées sur l’ensemble du site ; que la note de fins de travaux du 20 septembre 2006 précise également qu’elle a été établie sur la foi des informations fournies à la société ICF Environnement, en excluant la responsabilité de cette société pour le cas où ces informations s’avéreraient inexactes ;

Attendu que la dépollution par évacuation de 204 tonnes de terre après criblage, effectuée avant même la conclusion du contrat et invoquée par la société Sirbal pour se prétendre libérée de son obligation, est manifestement sans rapport avec la nécessité de dépolluer les terres excavées lors des travaux de terrassement, d’un poids total de 120 000 tonnes ;

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France est dès lors fondée à réclamer à la société Sirbal de prendre en charge le coût de la dépollution des terres excavées lors de l’opération de construction, ainsi que les conséquences de l’inexécution de ses obligations ;

Sur le dol

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France fait valoir à juste titre que, préalablement à la conclusion du contrat, la société Sirbal lui avait communiqué deux rapports établis par la société ICF Environnement les 10 novembre 2005 et 11 septembre 2006 mentionnant la dépollution du site en deux points notés S5 et S11, mais non le rapport initial de janvier 2004 mentionnant une contamination métallique au chrome, au cuivre, au plomb et ponctuellement au mercure, dans la zone nord à vocation commerciale, préconisant des travaux de réhabilitation aux points S5, S7 et S11 ainsi que des sondages complémentaires à proximité des points S5 et S11, et précisant que les terrains des points S1 et S6, présentant une contamination en cuivre et en plomb, pourraient être laissés en place sous réserve d’une imperméabilisation du sol et d’une gestion appropriée des eaux de pluie « et dans la mesure où les terrains ne seront pas excavés pendant le chantier d’aménagement », en ajoutant « si tel était le cas, les terres excavées devront être éliminées selon une filière agréée » ;

Attendu qu’en communiquant à la société Immobilière Leroy-Merlin France seulement les deux derniers rapports de la société ICF Environnement, qui concernaient le résultat d’une opération de dépollution que la société Sirbal avait volontairement limitée à deux points précis du site, et en s’abstenant de porter à sa connaissance ce premier rapport, la société bailleresse a sciemment dissimulé à sa cocontractante la pollution réelle affectant le terrain donné à bail ainsi que la nécessité de dépolluer les terres qui en seraient extraites ;

Attendu que cette man’uvre était manifestement destinée à accréditer l’affirmation contractuelle de la société Sirbal selon laquelle « la dépollution du site a été effectuée », alors même que le rapport de janvier 2004 démontrait d’une part que les investigations avaient été limitées et d’autre part que seuls deux points du site avaient donné lieu à une dépollution ;

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France est dès lors fondée à reprocher à la société Sirbal des man’uvres dolosives par la dissimulation d’une information essentielle concernant la pollution du terrain donné à bail ;

Attendu que M. Y Z, agent immobilier par l’entremise duquel le contrat a été conclu entre la société Sirbal et la société Immobilière Leroy-Merlin France, avait connaissance des rapports de la société ICF Environnement avec laquelle il avait personnellement contracté ;

Attendu qu’en s’abstenant de porter à la connaissance de la société Immobilière Leroy-Merlin France un élément essentiel concernant l’opération de construction envisagée, il a sciemment participé aux man’uvres dolosives commises à l’égard de cette société ; qu’il sera donc condamné, avec la société Sirbal, à indemniser le préjudice causé par ces man’uvres dolosives ;

Sur l’indemnisation du préjudice de la société Immobilière Leroy-Merlin France

1) la dépollution des terres excavées

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France est fondée à demander réparation du préjudice causé tant par l’inexécution de l’obligation contractuelle de dépolluer le terrain loué que par les man’uvres dolosives dont elle a été victime, et qui l’ont contrainte à exposer des frais dont elle avait pourtant expressément obtenu qu’ils ne soient pas mis à sa charge ;

Attendu qu’elle est dès lors fondée à demander le remboursement des frais supplémentaires dont elle s’est acquittée pour faire dépolluer les terres excavées ;

Attendu qu’il résulte expressément du rapport d’expertise que l’ensemble des travaux d’excavation réalisés par la société Immobilière Leroy-Merlin France jusqu’à une profondeur moyenne de 1,08 mètre étaient nécessaires pour la réalisation de la construction autorisée par le permis I annexé au contrat de bail, et que ces travaux ont même été réduits en-deçà de ce qu’aurait exigé la réalisation projetée, dans la mesure où le bâtiment a été construit à une altitude supérieure de 50 centimètres à celle prévue par les plans ;

Attendu que, pour réduire l’indemnisation due au titre des terres extraites du site de Morschwiller-le-Bas, l’expert a considéré qu’un cinquième de la superficie affectée par les travaux de construction n’était pas polluée avant ceux-ci, et a réduit dans la même proportion le tonnage des terres à dépolluer et le coût de la dépollution des terres demeurées sur le site ;

Attendu, cependant, qu’aucun élément ne permet d’affirmer que la partie nord de l’emprise de la construction n’aurait pas été polluée, alors même qu’il s’agit de la zone où la société ICF Environnement avait relevé les niveaux de pollution les plus importants ;

Attendu que la réduction opérée par l’expert, par une simple référence à un rapport établi par M. B C en mai 2004, repose manifestement sur une mauvaise lecture de ce rapport, lequel mentionne en préambule que « le chantier de dépollution [du site de Morschwiller-le-Bas] nécessite la dérivation du cours d’eau, le Steinbaechlein, qui traverse et draine la zone souillée » ; que ce cours d’eau a effectivement été détourné par la société Sirbal avant même la conclusion du bail, afin de le faire passer au nord de la parcelle donnée à bail et dégager ainsi, au sud, l’emprise nécessaire à l’édification du magasin projeté par la société Immobilière Leroy-Merlin France ; que l’espace récupéré par le détournement du ruisseau, qui constitue le cinquième de la superficie exclue par l’expert et qui était qualifié de «  zone souillée », n’était donc manifestement pas exempt de pollution ;

Attendu que les explications données par l’expert, lors de la réunion organisée le 6 juillet 2012 par le juge chargé du contrôle des expertise, confirment que la seule partie qui ne devait pas faire l’objet d’une dépollution était celle située « derrière le ruisseau », laquelle n’était pas concernée par l’opération de construction réalisée au sud du cours d’eau après sa dérivation ;

Attendu enfin que la nécessité de dépolluer une zone qui aurait été souillée par le dépôt de terres polluées est une conséquence directe de l’inexécution par la société Sirbal de son obligation contractuelle, comme du dol commis par cette société et M. Y Z à l’égard de la société Immobilière Leroy-Merlin France ; qu’à la supposer démontrée, cette circonstance ne saurait avoir pour effet de réduire leur obligation d’indemniser la société Immobilière Leroy-Merlin France du coût de la dépollution ;

Attendu qu’il n’y a dès lors pas lieu de réduire l’indemnisation due au titre de la nécessité de dépolluer l’ensemble des terres excavées du site de Morschwiller-le-Bas ;

Attendu que les opérations de dépollution ont été menées sous la surveillance de l’expert, dans le cadre d’une expertise contradictoire ;

Attendu que 92 144,24 tonnes de terre ont ainsi été enlevées directement du site de Morschwiller-le-Bas et 30 173,90 tonnes ont été retirées du terrain situé à Reiningue, où la société Ganter-Lavigne avait transporté une première partie des terres excavées ;

Attendu qu’aucun élément ne permet de soutenir qu’une partie des terres ainsi retirées du site de Reiningue ne provenait pas du site de Morschwiller-le-Bas ; qu’il résulte au contraire de l’attestation établie par le propriétaire du terrain qu’aucun déblai d’une autre origine n’y avait été entreposé ; que, de surcroît, la somme des terres dépolluées dans le cadre des opérations d’expertise, soit 122 318,14 tonnes, correspond au total estimé des excavations nécessaires dans le cadre des opérations de construction, soit 76 574 mètres cubes, en retenant un coefficient moyen de 1,6 tonne par mètre cube conforme aux résultats des forages pratiqués sur le terrain ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z contestent dès lors en vain être tenus de prendre en charge la dépollution de la totalité des terres retirées du site de Reiningue, outre celle des terres demeurées sur le site de Morschwiller-le-Bas ;

Attendu que société Sirbal et M. Y Z n’apportent aucun élément permettant de contester le coût supporté par la société Immobilière Leroy-Merlin France au titre de la dépollution des terres ;

Attendu que, selon le récapitulatif établi par la société Sorange, maître d''uvre des opérations de dépollution, les divers coûts afférents aux travaux de dépollution des terres enlevées à Morschwiller-le-Bas s’élève à 6 855 778,39 euros hors taxes ; qu’il convient néanmoins d’en déduire les frais de démolition d’anciennes fondations et de recyclage (soit 15 000 euros hors taxes) ainsi que le coût de transport et de traitement des souches (soit 6 207,62 euros), qui ne relèvent pas de l’opération de dépollution ; que le coût de la dépollution des terres demeurées sur le site s’est donc élevé à [6 855 778,39 – 15 000 – 6 207,62], soit 6 834 570,77 euros hors taxes ;

Attendu, en ce qui concerne les terres enlevées du terrain de Reiningue, que le récapitulatif des coûts établi par la société Sorange fait état d’un montant total de 1 812 353,38 euros hors taxes ; que ce récapitulatif inclut des frais de «  travaux préparatoires », de «  chargement des matériaux inertes » et de «  chargement des matériaux non inertes » dont l’expert relève qu’ils n’auraient pas été nécessaires si les terres n’avaient pas été déposées en ce lieu ;

Attendu, cependant, que l’opération de construction réalisée par la société Immobilière Leroy-Merlin France n’imposait nullement à celle-ci de conserver sur le site de Morschwiller-le-Bas la totalité des terres excavées pour les besoins de la construction du magasin ; que la nécessité d’enlever à nouveau une partie de ces terres pour les besoins de leur dépollution est une conséquence directe de l’absence de dépollution préalable, imputable à la société Sirbal, et du dol commis par cette société et M. Y Z, qui ont dissimulé à la société Immobilière Leroy-Merlin France la circonstance que ces terres polluées ne pouvaient être évacuées sans précautions particulières ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z sont dès lors tenus d’indemniser cette société des coûts qu’elle a supportés au titre de l’enlèvement des terres déposées sur le terrain de Reiningue ;

Attendu que le coût total des travaux de dépollution dont la société Immobilière Leroy-Merlin France est fondée à demander l’indemnisation s’élève en conséquence à la somme totale de [6 834 570,77 + 1 812 353,38], soit 8 646 924,15 euros hors taxes ;

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France, société commerciale, ne démontre pas, ni même ne soutient, que ses activités bénéficient d’une exonération du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée et qu’elle ne peut ainsi la récupérer ; qu’elle est dès lors mal fondée à demander d’être indemnisée du montant de cette taxe calculée sur le coût des opérations de dépollution ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z seront en conséquence condamnés à lui payer la somme de 8 646 924,15 euros au titre du coût de la dépollution ;

2) le préjudice financier

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France sollicite l’indemnisation du préjudice financier causé par la nécessité de faire l’avance des coûts de dépollution incombant à la société Sirbal ;

Attendu qu’elle ne rapporte aucune preuve de l’incidence réelle de cette avance sur sa situation financière, et que l’affirmation selon laquelle elle aurait pu disposer des fonds et les placer et ainsi percevoir la somme de 1 063 539 euros « en retenant le taux Euribor » est l’allégation d’un préjudice purement hypothétique ;

Attendu que le préjudice résultant du retard dans le paiement des frais de dépollution par la société Sirbal sera donc réparé par l’octroi d’intérêts au seul taux légal, à compter du 25 novembre 2008 ;

3) la perte de loyers

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France est fondée à solliciter l’indemnisation du retard dans l’achèvement des travaux, dans la mesure où celui-ci est la conséquence directe des manquements imputables à la société Sirbal et du dol commis par cette société et M. Y Z ;

Attendu que la circonstance que l’ouverture du magasin était prévue initialement à la fin du mois d’octobre 2007 et qu’elle est intervenue huit mois plus tard, le 2 juillet 2008, ne suffit pas à démontrer que ce retard est imputable à la nécessité de dépolluer les terres excavées pour les besoins de la construction ;

Attendu que, selon les constatations de l’expert, d’une part les opérations de dépollution se sont déroulées du 6 février au 12 juin 2008, soit durant cent dix-neuf jours, et d’autre part elles n’ont pas entraîné un arrêt complet du chantier, celui-ci s’étant poursuivi durant ces opérations ;

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France fait valoir à bon droit que la perturbation du chantier a débuté dès qu’elle a eu connaissance de la pollution des terres et de l’impossibilité de déplacer celles-ci, soit dès le mois de mars 2007 ;

Attendu qu’elle n’apporte cependant aucun élément permettant d’affirmer que le retard total dans l’ouverture du magasin imputable à la présence de terres polluées et aux opérations de dépollution excède les quatre mois estimés par l’expert ;

Attendu, par ailleurs, que le procès-verbal de constat établi par huissier le 17 décembre 2007 ne vient nullement contredire l’existence et l’importance du retard imputable à la présence de terres polluées sur le site ; qu’il en ressort au contraire expressément que, si le magasin était en voie d’achèvement, en revanche l’aire de stationnement nécessaire à l’accueil de la clientèle n’avait pu être réalisée, que le sol était en terre battue et qu’il existait des « amas de terres à l’arrière » et « sur le côté latéral gauche », qui correspondaient aux déblais en attente de dépollution et dont les photographies annexées démontrent l’importance ; que le plan des « stocks » de terres figurant dans le rapport de l’expert judiciaire, comme la levée des merlons de septembre 2007 annexée au rapport établi par M. D E et versé aux débats par la société Sirbal et M. Y Z, démontrent également que ces terres entouraient l’emprise du bâtiment durant l’année 2007 ;

Attendu que la présence de ces déblais et les nécessités de leur dépollution, pour laquelle un criblage sur site avait été initialement envisagé, empêchaient manifestement la réalisation de l’aire de stationnement avant leur évacuation ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z contestent dès lors en vain la réalité du retard imputable à la présence de terres polluées sur le site ;

Attendu que le loyer annuel avait été fixé à 1 381 000 euros hors taxes ; que la perte de quatre mois de loyers sera donc indemnisée par la somme de 460 333 euros, sans qu’il y ait lieu d’y ajouter le montant de la taxe sur la valeur ajoutée ;

Attendu que la société Immobilière Leroy-Merlin France demande que cette somme soit assortie d’intérêts au taux légal à compter du 1^er novembre 2007 ; que, néanmoins, l’indemnisation du préjudice résultant de la perte de loyers est appréciée à la date à laquelle le magasin a ouvert, laquelle a permis de liquider la créance de dommages et intérêts au titre du retard imputable à la société Sirbal et à M. Y Z ; qu’il convient dès lors d’assortir la somme allouée d’intérêts au taux légal à compter du 2 juillet 2008 ;

Sur l’indemnisation du préjudice de la société Leroy-Merlin GSB

Attendu que le fait, pour la société Sirbal et M. Y Z, d’avoir sciemment dissimulé l’état de pollution réel du terrain sur lequel devait être ouvert le magasin à l’enseigne Leroy-Merlin, et d’avoir ainsi induit en erreur la société Immobilière Leroy-Merlin France quant à l’importance des travaux nécessaires pour la réalisation de la construction, est constitutif d’une faute à caractère délictuel à l’égard de la société Leroy-Merlin GSB, qui devait exploiter ce magasin objet du bail à construction ; qu’en effet, le comportement de la société Sirbal et de M. Y Z a eu pour conséquence directe d’induire également en erreur l’exploitant du magasin sur la date prévisible d’ouverture de celui-ci ;

Attendu que la société Leroy-Merlin GSB est dès lors fondée à demander réparation du préjudice qui lui a été causé et qui est la conséquence directe de la faute commise par la société Sirbal et M. Y Z ;

Attendu qu’elle sollicite l’indemnisation d’une perte d’exploitation et de surcoûts résultant du retard dans l’ouverture de son magasin ;

Attendu que l’évaluation de ces chefs de préjudice par l’expert judiciaire n’est pas contestée par la société Sirbal et M. Y Z, qui se contentent de reprocher à la société Leroy-Merlin GSB de produire de nouveaux éléments sans les avoir soumis à l’expert judiciaire et de se fonder sur une attestation établie par elle-même et une attestation de son commissaire aux comptes ;

Attendu, en ce qui concerne les bénéfices dont la société Leroy-Merlin GSB a été privée, que l’expert judiciaire a retenu à bon droit les conséquences d’un retard de quatre mois imputable à la société Sirbal et à M. Y Z, soit la somme de 661 000 euros ;

Attendu, en ce qui concerne les surcoûts, que, selon le rapport d’expertise, les frais d’ouverture, notamment les frais de personnel avant l’ouverture, se sont élevés à la somme totale de 2 368 000 euros ;

Attendu que, si l’existence d’un surcoût n’est pas sérieusement contestable en ce que, d’une part, il y a eu un retard d’ouverture de quatre mois au moins, que la société Leroy-Merlin GSB ne pouvait prévoir, et en ce que, d’autre part, le

procès-verbal de constat en date du 17 décembre 2007 produit par la société Sirbal et M. Y Z démontre que l’agencement du magasin était très avancé et que du personnel avait été embauché avant même l’évacuation des terres polluées, ce surcoût ne peut être estimé avec certitude uniquement par comparaison avec les frais d’ouverture de deux autres magasins sous la même enseigne, respectivement à la Roche-sur-Yon et à Angoulême, dont il n’est pas démontré qu’il s’agit de magasins comparables à celui de Morschwiller-le-Bas ;

Attendu que la société Leroy-Merlin GSB ne produit aucun élément précis démontrant une relation directe et certaine entre certains coûts et le retard d’ouverture lié à la pollution des déblais du chantier ; que l’attestation de son commissaire aux comptes en date du 15 juillet 2013 indique seulement que celui-ci « n’a pas d’observations à formuler sur les informations figurant sur le document joint », à savoir une déclaration du directeur financier qui « atteste que les frais de personnel du compte Ouverture du magasin, d’un montant de 2 367 763 Euros, n’incluent pas les salaires perçus par les salariés transférés dans d’autres magasins » ; qu’il ne peut être déduit de l’absence d’observations du commissaire aux comptes sur une déclaration aussi vague, un lien direct et certain avec le préjudice allégué ;

Attendu que la société Leroy-Merlin GSB est dès lors mal fondée à soutenir que son préjudice de ce chef est supérieur à celui retenu par l’expert après application d’un coefficient de réfaction ; qu’il convient ainsi de déduire la somme de 392 000 euros de celle de 1 168 000 euros estimée par comparaison avec les deux autres magasins sus-mentionnés ;

Attendu, en outre, que seuls quatre mois de retard, et non huit, sont imputables à la société Sirbal et à M. Y Z ; qu’il convient en conséquence d’indemniser la société Leroy-Merlin GSB à concurrence de la somme de [4/8 x (1 168 000 – 392 000)], soit 388 000 euros ;

Attendu que le préjudice subi par la société Leroy-Merlin GSB sera donc réparé par la somme totale de [661 000 + 388 000], soit 1 049 000 euros ; que la société Sirbal et M. Y Z seront condamnés à lui payer cette somme, laquelle sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du 2 juillet 2008, date à laquelle le préjudice tel qu’estimé ci-dessus était entièrement réalisé ;

Sur les demandes formées contre la société l’H I (aujourd’hui AMG Participations) et contre la société Ganter-Lavigne

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z ne caractérisent pas l’existence d’une faute délictuelle résultant d’un éventuel manquement de la société AMG Participations et de la société Ganter-Lavigne à leurs obligations contractuelles ; qu’en effet, ces sociétés ne sont en aucune façon à l’origine de la pollution des terres qu’elles étaient chargées d’excaver et d’évacuer, et qu’il ne résulte d’aucun élément qu’elles avaient connaissance de cette pollution, alors que les man’uvres commises par la société Sirbal et M. Y Z avaient directement pour but de tromper les participants à l’opération de construction en leur faisant croire que les opérations de dépollution nécessaires avaient été effectuées ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z sont notamment mal fondés à soutenir que la société AMG Participations et la société Ganter-Lavigne auraient commis une faute en ne décelant pas la tromperie qu’ils avaient commise à l’égard du maître de l’ouvrage ;

Attendu, au contraire, que la société AMG Participations et la société Ganter-Lavigne soutiennent à juste titre qu’elles n’avaient pas été informées de la pollution du site, dans la mesure où ni le rapport établi par l’APAVE en 1998, ni les études de la société ICF Environnement ne leur avaient été communiqués, et où le seul rapport porté à leur connaissance était celui établi par la société Arcadis, mentionnant seulement, dans son paragraphe « 3.7 Observations vis à vis des activités antérieures » que son étude concernait exclusivement le « contexte géologique, hydrogéologique et géotechnique du site » et qu’elle ne constituait pas « un diagnostic environnemental nécessaire pour préciser la pollution éventuelle du sol par les activités antérieures » ;

Attendu, en outre, que l’existence même d’un manquement à leurs obligations contractuelles n’est pas démontrée, dans la mesure où aucune stipulation du marché ne mettait à leur charge l’élimination de déchets ; que les dispositions du cahier des clauses administrative particulières et du cahier des clauses techniques particulières prévoyant une « évacuation aux décharges publiques » de l’excédent de terre végétale et de déblais, ne leur imposaient pas de les faire admettre dans un centre d’enfouissement technique de classe 3 après avoir suivi la procédure d’acceptation préalable réglementaire ;

Attendu, de surcroît, qu’il n’existe aucun lien de causalité entre le fait reproché à la société AMG Participations et à la société Ganter-Lavigne, à savoir le dépôt de déblais sur un terrain à Reiningue, et le préjudice causé ; que non seulement ce dépôt n’est pas à l’origine de l’obligation de dépolluer les terres déposées, mais qu’en outre, d’une part il n’existe aucune preuve que le retrait des terres du terrain de Reiningue aurait été nécessaire si elles n’avaient pas été polluées, et d’autre part, quel qu’ait été le site recevant des déchets inertes dans lequel elles auraient été déposées, il aurait été nécessaire de les en retirer ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z seront donc déboutés de leurs demandes à l’encontre de la société AMG Participations et de la société Ganter-Lavigne ;

Attendu qu’en l’absence de responsabilité de la société AMG Participation et de la société

Ganter-Lavigne, les demandes subsidiaires formées contre elles par la société Immobilière Leroy Merlin France seront de même rejetées ;

Sur l’appel en garantie de la société ICF Environnement

Attendu que la société ICF Environnement a contracté avec M. Y Z exerçant sous l’enseigne Kennedy Immobilier, pour les besoins d’un projet de construction sur un terrain appartenant à la société Sirbal ; que la société ICF Environnement est mal fondée à invoquer l’existence d’une enseigne commerciale pour soutenir que les personnes intéressées par les études qui lui ont été commandées n’auraient pas qualité à agir à son encontre ;

Attendu, par ailleurs, que la sanction de l’absence, dans l’assignation, des mentions prévues par l’article 56 du code de procédure civile n’est pas l’irrecevabilité des demandes ;

Attendu que l’action de la société Sirbal et de M. Y Z à l’encontre de la société ICF Environnement sera donc déclarée recevable ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z reprochent à la société ICF Environnement de leur avoir fourni des informations incomplètes, et d’avoir manqué à son obligation de conseil ;

Attendu, cependant, que la société ICF Environnement fait valoir à bon droit qu’elle a utilement conseillé M. Y Z en lui proposant une étude approfondie du site de Morschwiller-le-Bas, comprenant la réalisation de quatorze sondages à la pelle mécanique à une profondeur moyenne de deux mètres ainsi que des analyses des échantillons de sol et des fonds de fouille, et que cette proposition a été refusée par M. Y Z, qui a volontairement limité la mission à six sondages ;

Attendu qu’elle a en outre parfaitement informé M. Y Z des limites inhérentes à l’étude et aux opérations de dépollution qu’elle avait menées, en indiquant que le projet d’aménagement du site ne devait pas comporter d’excavation mais une imperméabilisation de l’ensemble des surfaces ; que, sur ce point, le rapport établi par la société ICF Environnement en janvier 2004 était suffisamment clair pour la société Sirbal et M. Y Z, qui sont des professionnels de l’immobilier et qui étaient en possession d’un rapport établi par l’APAVE en 1998 ;

Attendu que la société ICF Environnement, qui n’avait pas été chargée d’étudier le projet de construction annexé au bail à construction conclu entre la société Sirbal et la société Immobilière Leroy-Merlin France et de décrire les opérations de dépollution nécessaires, n’était nullement tenue de mettre en doute les indications données par son cocontractant ;

Attendu que M. Y Z est dès lors mal fondé à reprocher à la société ICF Environnement un manquement à ses obligations contractuelles, et que la société Sirbal ne rapporte la preuve d’aucune faute susceptible d’engager la responsabilité de la société ICF Environnement à son égard ;

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z seront donc déboutés de leurs demandes à l’encontre de la société ICF Environnement ;

Sur la garantie de la société Mutuelles du Mans assurances IARD

Attendu que la société Mutuelles du Mans assurances IARD invoque les dispositions de l’article L. 114-1 du code des assurances, selon lequel toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance ;

Attendu, cependant, que, conformément à l’article R. 112-1, alinéa 2, du même code, les polices d’assurance doivent rappeler les dispositions des titres Ier et II du livre Ier de la partie législative de ce code concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance ; qu’en l’espèce, l’article 60 des conditions générales se contente de mentionner que l’action « est prescrite par deux ans à compter de l’événement qui lui donne naissance », sans préciser la nature dudit événement, notamment lorsque l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers ;

Attendu que la prescription de son action à l’encontre de la société Mutuelles du Mans assurances IARD est de ce fait inopposable à M. Y Z ;

Attendu que, conformément à l’article 3 des conditions générales, l’assurance souscrite par M. Y Z le garantit « contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qui peut lui incomber du fait de l’exercice de son activité professionnelle telle que définie à l’article 2 paragraphe 2 », lequel vise « toute activité prévue par la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 et le décret n°72-678 du 20 juillet 1972 à laquelle se livre ou participe l’assuré et correspondant à la profession exercée » ;

Attendu que l’entremise à titre onéreux pour la vente d’un bien immobilier entre dans les activités prévues par l’article 1, 1° de la loi du 2 janvier 1970, dont le champ d’application n’est pas limité aux seules activités respectant les dispositions d’ordre public de cette loi, et qu’aucune disposition du contrat d’assurance ne prévoit une exclusion dans l’hypothèse où l’assuré ne satisferait pas aux obligations légales qui lui incombent ;

Attendu que la société Mutuelles du Mans assurances IARD est dès lors mal fondée à dénier sa garantie au motif que M. Y Z n’aurait pas obtenu un mandat écrit et qu’il ne l’aurait pas inscrit sur le registre prévu à cet effet ;

Attendu, par ailleurs, que la société Sirbal est une personne distincte de M. Y Z et que celui-ci a donc prêté son concours à une opération portant sur le bien d’autrui ; qu’il a perçu une rémunération et n’est donc pas intervenu à titre non professionnel et que, de surcroît, il n’était pas lui-même titulaire de droits réels divis ou indivis sur le bien objet du bail à construction ;

Attendu que la société Mutuelles du Mans assurances IARD soutient dès lors à tort que l’opération litigieuse n’entrait pas dans le champ d’application de la loi du 2 janvier 1970 ;

Attendu que l’intervention de M. Y Z pour prêter son concours à une opération de location portant sur le bien de la société Sirbal est certaine, dans la mesure où il a lui-même commandé à la société ICF Environnement les études en matière de pollution et fait exécuter certaines opérations de dépollution, et où il a perçu une rémunération de la part du preneur ; qu’il importe peu, au regard de la responsabilité civile professionnelle de M. Y Z à l’égard du preneur et d’un tiers, comme de la garantie due par son assureur, que le mandat qu’il a reçu fût nul en raison de la violation des dispositions d’ordre public de la loi du 2 janvier 1970 ;

Attendu que la société Mutuelles du Mans assurances IARD est dès lors sans intérêt à agir en nullité de ce mandat ; que, de surcroît, sa demande de ce chef ne se rattache pas au présent litige avec un lien suffisant ; qu’elle sera donc déclarée irrecevable ;

Attendu, en revanche, que, conformément au 3) de l’article 42 des conditions générales, la garantie de l’assureur est exclue pour les sinistres provoqués intentionnellement par l’assuré ; que cette disposition ne fait que reprendre les dispositions de l’article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances, selon lequel l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ;

Attendu que la faute intentionnelle au sens de ces dispositions est la faute qui implique la volonté et la conscience chez l’assuré de créer le dommage tel qu’il est survenu ;

Attendu, en l’espèce, que M. Y Z avait l’intention de tromper la société Immobilière Leroy-Merlin France sur la pollution affectant le terrain donné à bail à construction ; qu’étant gérant de la société bailleresse, et ayant de ce fait eu connaissance du projet de construction annexé à l’acte, il n’ignorait pas l’étendue des travaux nécessaires pour édifier le bâtiment projeté, dont il savait qu’il serait ensuite donné à bail à la société Leroy-Merlin GSB, et qu’ayant en sa possession les rapports de la société ICF Environnement, il connaissait la nécessité de dépolluer les terres qui seraient excavées ;

Attendu qu’il a ainsi en toute connaissance de cause, et à la seule fin d’exonérer la société Sirbal, dont il était le gérant, de ses obligations contractuelles, fait supporter à la société Immobilière Leroy-Merlin France et à la société Leroy-Merlin GSB les conséquences de la pollution affectant les déblais du chantier, sans ignorer que ces déblais pourraient contaminer les lieux où ils seraient déposés et que la découverte de la pollution entraînerait à tout le moins un retard dans la réalisation du projet ;

Attendu que le délai de réaction au dépôt de terres sur le terrain de Reiningue, et l’avance par la société Immobilière Leroy-Merlin France du coût des opérations de dépollution, qui sont les seuls éléments aléatoires de l’espèce, d’une part ne concernent pas les frais de dépollution que la faute de M. Y Z avait pour but de faire supporter à autrui et d’autre part ont uniquement eu pour effet de limiter l’ampleur des autres conséquences dommageables de la faute de M. Y Z ;

Attendu que la société Mutuelles du Mans assurances IARD est donc fondée à refuser de garantir M. Y Z de toutes les conséquences dommageables de sa faute intentionnelle ;

Sur l’intervention de la société Mutuelle Alsace-Lorraine

Attendu que, par arrêt infirmatif du 18 décembre 2015, l’intervention de la société Mutuelle d’Alsace-Lorraine-Jura a été déclarée recevable, et que cette société a été mise hors de cause ;

Attendu qu’il y a uniquement lieu de se prononcer sur les dépens et autres frais qu’elle a exposés, tant en première instance qu’à l’occasion de la présente procédure d’appel ;

Sur les dépens et autres frais de procédure

Attendu que la société Sirbal et M. Y Z, qui succombent, seront condamnés aux entiers dépens de première instance et d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile ;

Attendu qu’ils seront également condamnés à rembourser à la société Immobilière Leroy-Merlin France et à la société Leroy-Merlin GSB les frais d’expertise judiciaire dont ces sociétés ont fait l’avance ;

Attendu que, selon l’article 700, 1° de ce code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée ;

Attendu que les circonstances de l’espèce justifient de condamner la société Sirbal et M. Y

Z à payer à la société Immobilière Leroy-Merlin France et à la société Leroy-Merlin GSB, unies d’intérêt, une indemnité de 30 000 euros au titre des frais exclus des dépens exposés à l’occasion du présent procès ; qu’ils seront également condamnés à payer à la société ICF Environnement, à la société AMG Participations et à la société Ganter-Lavigne une indemnité de 7 000 euros pour chacune, ainsi qu’à la société Mutuelles du Mans assurances IARD et à la société Mutuelle Alsace-Lorraine-Jura une indemnité de 3 000 euros chacune ; qu’ils seront eux-mêmes déboutés de leur demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire,

ANNULE le jugement déféré ;

Et, statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Sirbal et M. Y Z, in solidum, à indemniser intégralement la société Immobilière Leroy-Merlin France et la société Leroy-Merlin GSB des conséquences dommageables de la pollution du terrain situé Morschwiller-le-Bas, objet du bail à construction ;

CONDAMNE la société Sirbal et M. Y Z, in solidum, à payer à la société Immobilière Leroy-Merlin France :

1) la somme de 8 646 924,15 € (huit millions six cent quarante six mille neuf cent vingt-quatre euros et quinze centimes) au titre des coûts de dépollution, avec intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2008 ;

2) la somme de 460 333 € (quatre cent soixante mille trois cent trente trois euros) au titre de la perte de loyers, avec intérêts au taux légal à compter du 2 juillet 2008 ;

CONDAMNE la société Sirbal et M. Y Z, in solidum, à payer à la société Leroy-Merlin GSB la somme de 1 049 000 € (un million quarante-neuf mille euros) en réparation du retard dans l’ouverture du magasin, avec intérêts au taux légal à compter du 2 juillet 2008 ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 (anciennement 1154) du code civil ;

DÉBOUTE la société Immobilière Leroy-Merlin France et la société Leroy-Merlin GSB du surplus de leurs demandes de dommages et intérêts ;

REJETTE les demandes subsidiaires de la société Immobilière Leroy-Merlin France à l’encontre de la société AMG Participations et de la société Ganter-Lavigne ;

DÉBOUTE la société Sirbal et M. Y Z de leurs demandes à l’encontre de la société AMG Participations et de la société Ganter-Lavigne ;

CONSTATE que l’appel en garantie de la société AMG Participations à l’encontre de la société Ganter-Lavigne est sans objet, comme les appels en garantie de la société Ganter-Lavigne à l’encontre de la société ICF Environnement, de la société Mutuelles du Mans assurances IARD, de la société AMG Participations, de la société Sirbal et de M. Y Z ;

DÉCLARE recevables les demandes de la société Sirbal et de M. Y Z à l’encontre de la société ICF Environnement ;

DÉBOUTE la société Sirbal et M. Y Z de leurs demandes à l’encontre de la société ICF Environnement ;

CONSTATE que la société Mutuelle Alsace-Lorraine-Jura, dont l’intervention a été déclarée recevable, a d’ores et déjà été mise hors de cause par arrêt du 18 décembre 2015 ;

DÉCLARE recevable l’action de M. Y Z à l’encontre de la société Mutuelles du Mans assurances IARD ;

DÉBOUTE M. Y Z de ses demandes à l’encontre de la société Mutuelles du Mans assurances IARD ;

DÉCLARE irrecevable la demande de la société Mutuelles du Mans assurances IARD tendant à faire déclarer nul le mandat d’agent immobilier de M. Y Z ;

CONDAMNE la société Sirbal et M. Y Z, in solidum, aux entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à rembourser à la société Immobilière Leroy-Merlin France et à la société Leroy-Merlin GSB les frais d’expertise judiciaire dont elles ont fait l’avance ;

CONDAMNE la société Sirbal et M. Y Z à payer :

1) à la société Immobilière Leroy-Merlin France et à la société Leroy-Merlin GSB, unies d’intérêt, une indemnité de 30 000 € (trente mille euros) ;

2) à la société ICF Environnement une indemnité de 7 000 € (sept mille euros) ;

3) à la société AMG Participations une indemnité de 7 000 € (sept mille euros) ;

4) à la société Ganter-Lavigne une indemnité de 7 000 € (sept mille euros) ;

5) à la société Mutuelles du Mans assurances IARD une indemnité de 3 000 € (trois mille euros) ;

6) à la société Mutuelle Alsace-Lorraine-Jura une indemnité de 3 000 € (trois mille euros) ;

par application de l’article 700 du code de procédure civile, et déboute la société Sirbal et M. Y Z de leur demande à ce titre.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE