COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 18 JUIN 2021

N° 2021/ 206

RG 19/01135

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDU4N

A Y

C/

B X

Association CONSEIL INTER REGIONAL DE L’ORDRE DES INFIRMIERES

Copie exécutoire délivrée le 18 juin 2021 à :

- M^e Julien CAZERES, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Céline SCHOPPHOFF, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Olivier SMALLWOOD, avocat au barreau de MONTPELLIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de discipline des avocats de MARSEILLE en date du 20 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02245.

APPELANTE

Madame A Y, demeurant […] et […]

Représentée par M^e Julien CAZERES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame B X

née le […] à Marseille, demeurant […]

Représentée par M^e Céline SCHOPPHOFF, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

Association CONSEIL INTER REGIONAL DE L’ORDRE DES INFIRMIERES, demeurant […]

Représentée par M^e Olivier SMALLWOOD, avocat au barreau de MONTPELLIER

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2021,

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

B X et A Y sont toutes deux infirmières diplômées d’État.

A Y est immatriculée en qualité d’infirmière libérale depuis le 15 septembre 2011 et détient à ce titre sa propre patientèle, tandis que B X s’est vu habiliter à exercer la profession d’infirmière libérale à compter du 20 juillet 2016 et pour une durée de douze mois, sans détenir ni bail d’exercice professionnel à son nom, ni patientèle personnelle.

Le 1^er octobre 2016 B X a conclu un contrat de remplacement avec A Y, motivé par l’indisponibilité temporaire de cette dernière pour la période du 1^er novembre 2016 au 31 octobre 2017.

Le 26 septembre 2017, B X a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de solliciter la requalification de son contrat de remplacement en contrat de travail à compter du 1^er novembre 2016, la fixation de son salaire mensuel moyen à la somme de 8.537,83 euros bruts, de contester le motif de la rupture de la relation contractuelle et d’obtenir la condamnation de A Y au versement de différentes indemnités pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à un rappel de sommes indûment rétrocédées, à la remise de l’intégralité de ses bulletins de salaire et de son attestation Pôle Emploi conformes au jugement à intervenir, outre le paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile.

Par jugement de départage en date du 20 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a statué ainsi qu’il suit :

— accueille l’intervention forcée du conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers;

— rejette l’exception d’incompétence matérielle soulevée par A Y au profit du tribunal de grande instance de Marseille;

— déboute A Y de sa demande de voir enjoindre au conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail;

— requalifie le contrat de remplacement conclu entre B X et A Y en un contrat de travail à durée déterminée ;

— dit que la rupture du contrat de travail en date du 7 juin 2017 à effet au 24 juin 2017 produit les effets d’une rupture anticipée de contrat à durée déterminée

— condamne A Y à verser à B X les sommes suivantes:

' 34.151,34 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée de contrat à durée déterminée ;

' 5.916 euros au titre des sommes indûment rétrocédées à A Y ;

' 6.310 euros au titre de la prime de précarité ;

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent jugement, et ce jusqu’à parfait paiement;

— déboute B X de ses demandes indemnitaires formées au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, du travail dissimulé et de l’indemnité compensatrice de préavis;

— ordonne à A Y de remettre à B X une attestation POLE EMPLOI ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif conformes aux termes de la présente décision;

— dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte;

— déboute A Y de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée à l’encontre de B X;

— déclare le présent jugement au conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers;

— condamne A Y à verser à B X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— condamne A Y aux entiers dépens de la présente procédure;

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l’article R 1454-28 du Code du travail;

— déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

Le 18 janvier 2019, Madame A Y interjetait appel de cette décision devant la Cour d’Appel d’Aix en Provence.

Dans ses dernières conclusions en date du 23 septembre 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Madame Y demande à la cour de:

Vu les dispositifs légaux précités

Vu la jurisprudence précitée

Vu les pièces du dossier

Vu les présentes écritures

— déclarer recevable et fondé l’appel interjeté par Madame Y.

Y faisant droit

— infirmer la décision entreprise par le Conseil de Prud’hommes de Marseille en ce qu’elle a:

— rejeté l’exception d’incompétence matérielle soulevée par A Y au profit du Tribunal de Grande Instance de Marseille

— débouté A Y de sa demande de voir enjoindre au Conseil inter régional de l’ordre des infirmiers de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail

— requalifié le contrat de remplacement conclu entre B X et A Y en un contrat de travail à durée déterminée

— dit que la rupture du contrat de travail en date du 07 Juin 2017 à effet au 24 Juin 2017 produit les effets d’une rupture anticipée du contrat à durée déterminée

— condamné A Y à verser à B X la somme de 34 151,34 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée de contrat à durée déterminée.

— condamné A Y à verser à B X la somme de 5916 euros au titre des sommes indûment rétrocédées à A Y

— condamné A Y à verser à B X la somme de 6310 euros au titre de la prime de précarité

— dit que ces sommes porteraient intérêt au taux légal à compter du présent jugement, et ce jusqu’à parfait paiement

— ordonné à A Y de remettre à B X une attestation POLE EMPLOI ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif conformes aux termes de la présente décision

— débouté A Y de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée à l’encontre de B X

— débouté A Y de sa demande formulée à l’encontre de B X au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— débouté A Y de sa demande de condamnation de B X aux entiers frais et dépens

— condamné A Y à verser à B X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— condamné A Y aux entiers dépens de la présente procédure

Statuant à nouveau,

— dire et juger que le Conseil de prud’hommes de Marseille était matériellement incompétent pour statuer sur toutes les demandes relatives au contrat de remplacement d’infirmière libérale signé entre les parties

En tout état de cause

— débouter Madame X de sa demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail

— décharger Madame Y des condamnations prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires

— condamer Madame X au paiement de la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 1240 du code civil pour procédure abusive

— condamner Madame X au paiement d’une amende civile sur le fondement de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile

— condamner Madame X à porter et payer à Madame Y une somme de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— condamner Madame X à tous les frais et dépens.

Très subsidiairement sur l’appel incident

— déclarer irrecevable et infondé l’appel incident interjeté par Madame X

En conséquence :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande au titre du non respect de la procédure de licenciement

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

Dans ses dernières conclusions en date du 24 juin 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Madame X demande à la cour de :

Vu le préalable de conciliation selon courrier RAR en date du 1^er septembre 2017,

Vu l’article 9 du code de procédure civile,

Vu les articles R.1334-4, L.1235-5, L.1243-4, L.1235-5, L.1235-5, L.1234-1 et L.1243-8 du code du travail,

Vu le code de la santé publique notamment ses articles R4312-43 à R4312-48 applicables au 1^er novembre 2016 et modifiés par décret du 25 novembre 2016,

Vu le jugement de départage rendu le 20 décembre 2018 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille,

Vu l’appel interjeté par Madame A Y,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— accueilli l’intervention forcée du Conseil inter régional de l’ordre des infirmiers.

— rejeté l’exception d’incompétence matérielle soulevée par Madame A Y au profit du Tribunal de Grande instance de Marseille ;

— débouté Madame A Y de sa demande de voir enjoindre au conseil inter régional de l’ordre des infirmiers de prendre position dans le cadre du présent litige ;

— requalifié le contrat de remplacement conclu entre Madame B X et Madame A Y en un contrat de travail à durée déterminé ;

— dit que la rupture du contrat de travail en date du 7 juin 2017 à effet du 24 juin 2017 produit les effets d’une rupture anticipée de contrat à durée déterminée ;

— condamné Madame A Y à verser à Madame X les sommes suivantes :

' 34.151,34 euros bruts au titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée de contrat de travail à durée déterminée ;

' 5.916€ nets au titre des sommes indûment rétrocédées, chaque mois et en espèces par Madame X à Madame Y.

' 6.310 euros brut au titre de la prime de précarité ;

' ordonné à A Y de remettre à B X une attestation POLE EMPLOI ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes aux termes de la présente décision ;

A défaut à titre subsidiaire, si le contrat de travail ne devait pas être qualifié en Contrat à durée déterminée,

— requalifier le contrat de remplacement conclu entre Madame B X et Madame A Y en un contrat de travail à durée indéterminée ;

— dire que la rupture du contrat de travail en date du 7 juin 2017 à effet du 24 juin 2017 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner Madame A Y à verser à Madame X les sommes suivantes :

—  34.151,34 euros bruts au titre de l''indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse ;

—  5.916€ nets au titre des sommes indûment rétrocédées, chaque mois et en espèces par Madame X à Madame Y.

—  8.537,83 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 853,78 euros bruts

au titre des congés payés y afférents ;

— ordonner à A Y de remettre à B X une attestation POLE EMPLOI ainsi qu’un bulletin de paie récapitulatif conformes aux termes de la présente décision et ce sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté Madame B X de sa demande de remise sous astreinte d’un montant de 50€ par jour de retard les documents sociaux de fin de contrat de travail conformes au jugement à intervenir et ce sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la notification du jugement.

— débouté Madame B X de sa demande de condamnation de Madame A Y au titre d’indemnité pour licenciement irrégulier à hauteur de 8.537,83 euros bruts.

En tout état de cause

— condamner Madame A Y à payer à Madame B X la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Madame A Y aux entiers dépens

Dans ses dernières conclusions en date du 11 juillet 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, le conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers demande à la cour de :

Vu les articles 910-4 et 954 du Code de Procédure Civile

Vu les articles L.43l2- et suivants du Code de la Santé Publique

Vu les articles R.43l2-1 et suivants du Code de la Santé Publique

Vu les dispositions du Code du Travail

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

— déclarer les conclusions d’ appelant produites par Madame Y irrecevables

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille rendu le 20 décembre 2018 en ce qu’il a rejeté la demande de Madame Y d’enjoindre le Conseil Inter régional de l’Ordre des Infirmiers PACA de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail

— débouter Madame A Y de sa demande tendant à ce qu’il soit fait injonction au Conseil inter-Régional de I’Ordre des infirmiers PACA de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail;

— condamner Madame A Y aux entiers dépens.

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture du 27 mai 2021 ;

SUR CE

- Sur la recevabilité des conclusions de Madame Y à l’encontre du conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers

En application de l’article 910-4 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office , les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures ».

Et l’article 954 alinéa 1 du Code de Procédure Civile d’ajouter que « Les conclusions d’appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l’article 961.

Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé ».

Le conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers soutient que les conclusions d’ appelant de Madame Y ne comportent aucune prétention ni les moyens de droit ou de fait sur le terrain de l’injonction sollicitée auprès de la Cour afin que I’Ordre soit contraint de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail

Il sollicite que les conclusions de Madame Y soient déclarées irrecevables à son égard.

Madame Y ne conclut pas sur ce point.

Mais en application de l’article 914 du même code, cette fin de non recevoir aurait dû être présentée au conseiller de la mise en état avant clôture de l’instruction, et le conseil de l’ordre n’est plus recevable à le faire devant la cour.

Par conséquent, cette demande sera déclarée irrecevable.

- Sur les demandes de Madame Y à l’encontre du conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers PACA-Corse

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions .

Or, dans le dispositif de ses dernières conclusions, Madame Y ne forme aucune prétention à l’encontre du conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers PACA-Corse.

Dès lors, elle est réputée avoir abandonné toute prétention et la cour ne peut que confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté A Y de sa demande de voir enjoindre au conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers de prendre position dans le cadre de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail.

- Sur l’exception d’incompétence matérielle du conseil de prud’hommes de Marseille pour statuer sur toutes les demandes relatives au contrat de remplacement d’infirmière libérale signé entre les parties

Madame Y soutient que le conseil de prud’hommes de Marseille est incompétent pour connaître de la demande de requalification du contrat de remplacement d’infirmière libérale en contrat de travail, le tribunal de grande instance de Marseille étant seul compétent.

Elle se prévaut de l’article l’article L1411-1 du code du travail, « le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n’aboutit pas.» ; de l’article 1156 du code civil«  on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes. », de l’article 1188 du code civil lequel dispose : «  Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. », de l’article R4312-48 du code de la santé publique:

« L’infirmier ou l’infirmière ne peut, dans l’exercice de sa profession, employer comme salarié un autre infirmier, un aide-soignant, une auxiliaire de puériculture ou un étudiant infirmier. », de l’article L8221-6 I du code du travail : « Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1°Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales

2°Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 214-18 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3°Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; »

pour soutenir que les parties n’ont jamais entendu souscrire un contrat de travail, que la combinaison des articles R4312-48 du code de la santé publique et de l’article L8221-6 I du code du travail créerait une présomption irréfragable de non salariat, s’agissant d’un contrat de remplacement libéral d’infirmière.

Mais il ne résulte ni de la loi ni de la jurisprudence l’existence d’une telle présomption irréfragable.

L’article L 8221-6 précise d’ailleurs en son article II que l’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

L’ interdiction faite à un infirmier d’employer comme salarié un autre infirmier ne signifie pas que cette interdiction ne puisse être violée dans la pratique.

S’il a été conclu un contrat de remplacement libéral en l’espèce, l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives , d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Et, le conseil de prud’hommes est seul compétent pour statuer sur l’existence d’un contrat de travail allégué par Madame X , quelque soit la forme donnée par les parties à leur convention et même

leur intention lorsqu’ils ont conclu la dite convention.

Il s’en suit que l’exception d’incompétence matérielle soulevée par l’appelante sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

- Sur l’existence d’une relation de travail

Comme l’a rappelé le juge départiteur dans sa décision, bien que le contrat de travail ne soit pas défini par le code du travail, il suppose la réunion de trois conditions cumulatives pour être constitué : qu’une personne accepte de fournir une prestation de travail au profit d’une autre, qu’elle se place en situation de subordination vis-à-vis de cette dernière, et qu’elle perçoive en contrepartie une rémunération.

Le lien de subordination est le pouvoir de direction et de contrôle exercé par le commanditaire de la prestation de travail sur le travailleur dans l’ exécution de sa prestation. Il se manifeste par le pouvoir de l’employeur de donner des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Faute de contrat de travail écrit, il appartient donc à celui qui se prévaut de l’existence d’une relation salariale d’en apporter la preuve, cette dernière étant libre.

Il est constant que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’ activité des travailleurs.

Dans le cas présent, bien que les parties aient conclu un contrat de remplacement et que pèse sur B X une présomption de non salariat, cette dernière soutient qu’elle se trouvait dans les faits dans une situation de subordination vis-à vis de A Y qui a continué son activité professionnelle et l’a soumise à ses directives ainsi qu’à son contrôle.

Au contraire, A Y, qui nie la qualité de salariée à B X, affirme que les éléments versés aux débats par la demanderesse n’attestent pas d’un lien de subordination mais uniquement de la nécessité d’assurer la continuité des soins de sa patientèle et de leur coordination.

A titre liminaire, B X rappelle qu’en sa qualité d’infirmière diplômée d’État inscrite au tableau de l’ ordre des infirmiers et en vertu de son autorisation administrative de remplacement d’infirmiers libéraux délivrée par l’agence régionale de la santé le 30 juin 2016, elle a conclu un contrat de remplacement avec A Y pour la période du l " novembre 2016 au 31 octobre 2017.

Le contrat de remplacement se définit comme l’acte par lequel un infirmier d’exercice libéral décide pour des raisons qui lui sont propres de faire gérer, à titre temporaire, le fonds libéral qu’il exploite par l’un de ses confrères qu’il choisit librement.

Ainsi, le remplaçant qui agit en lieu et place de celui-ci de l’infirmier remplacé doit conserver sa pleine indépendance professionnelle dans l’exercice de son art, sans être soumis à toute forme de contrôle du remplacé.

En l’ espèce, le préambule du contrat de remplacement conclu entre les parties stipule expressément

que :

«M^me Y A, infirmière diplômée d 'État, devant suspendre provisoirement et ponctuellement son exercice professionnel (indisponibilité pour cause de congés, maladie, congés de maternité, formation professionnelle continue) fait temporairement appel à M^me X B en qualité d’infirmière diplômée d 'Etat remplaçante afin d 'assurer la continuité des soins délivrés à ses patients. Mme X B exercera ce remplacement à titre libéral sans aliéner son indépendance professionnelle »

De plus, le contrat signé le 1^er novembre prévoit en son premier article que :

« M^me X B exercera, pendant la durée du remplacement prévue à I 'article 2 du présent contrat, la profession d’infirmier en lieu et place de M^me Y A, indisponible temporairement ».

Aux termes de l’article 4 B X s’est engagée à agir dans l’intérêt des patients qui lui sont confiés par M^me Y et à leur délivrer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science, dans le respect des règles applicables à la profession, étant précisé que M^me Y, quant à elle :

« s’interdit pendant la durée du présent contrat toute activité professionnelle d’infirmier à l’exception toutefois du suivi d’une formation professionnelle et sous réserve des articles R. 4312-6 (assistance aux personnes en péril) et R. 4312-22 (collaboration à un dispositif de secours) du Code de la santé publique».

Enfin l’ article 5 stipule que :

« M^me X B perçoit elle-même I 'ensemble des honoraires correspondant aux actes effectués sur les patients à qui elle aura donné ses soins. Une redevance correspondant aux frais engagés pour le cabinet par le titulaire peut être reversée. »

Pour étayer sa demande de requalification de contrat de remplacement en contrat de travail, B X relève en premier lieu les manquements de A Y à ses obligations contractuelles, et tout particulièrement le fait qu’elle n’a jamais cessé son activité professionnelle.

En application de l’article R. 4312-84 du code de la santé publique, il est acquis que pendant la période de remplacement, l’infirmier remplacé doit s’ abstenir de toute activité professionnelle d’infirmier.

Or, il n’est pas contesté que B X n’a assuré le remplacement de la défenderesse que

trois jours par semaine en moyenne, tandis que A Y a continué à exercer ses fonctions auprès de sa patientèle les autres jours de la semaine.

Si un infirmier peut valablement se faire remplacer uniquement pour certains jours de la semaine sur le fondement de la continuité des soins, force est de constater que les parties n’ont pas conclu un tel contrat de remplacement mais un contrat de remplacement à temps complet pour la durée du 1^er novembre 2016 au 31 octobre 2017.

De sorte que B X est fondée à soutenir que A Y aurait dû suspendre son activité pendant toute la durée de la relation contractuelle.

Cela étant cette circonstance ne démontre en rien l’existence d’un contrat de travail mais seulement un non-respect du contrat conclu.

La demanderesse souligne en outre que le contrat de remplacement ne mentionne pas le véritable

motif de remplacement de A Y, mais reprend l’ ensemble des cas de recours à ce

type de contrat.

Mais l’irrégularité du contrat ne prouve pas pour autant davantage l’existence d’un contrat de travail.

De plus, bien que A Y nie avoir partagé sa tournée avec sa remplaçante, il ressort des échanges de SMS versés au dossier de B X qu’il leur arrivait de travailler les mêmes journées, ou que A Y demande à B X au cours d’une journée de remplacement de ne pas se présenter chez un patient au motif qu’elle le prenait en charge.

Pour illustrer ses propos, elle produit le SMS qu’elle a reçu le 11 janvier 2017 par lequel A Y lui indique : « Bonjour pas la peine de venir car Cherine est avec moi », ou encore celui du 7 mars 2017 où elle lui demande de ne pas aller chez ses parents.

Il résulte de l’ensemble des pièces produites et non de ces deux seuls SMS, comme le soutient l’appelante, que les deux infirmières travaillaient régulièrement les mêmes jours et se partageaient fréquemment leurs interventions auprès des patients en fonction de leurs disponibilités.

Mais cette circonstance également ne prouve pas plus l’existence d’une relation de travail.

Comme l’a dit encore le premier juge, il importe peu que Madame X n’ait jamais remis en cause le mode de remplacement de Madame Y, à raison de trois jours par semaine, avant le mois de juin 2017, dans la mesure où il apparaît que la relation contractuelle a commencé à se dégrader à compter du 3 juin 2017, lorsque A Y a souhaité imposer à sa remplaçante des modifications tardives de son planning et où Madame X a entendu remettre en cause les 10% qu''elle rétrocédait 'au noir’ à Madame Y qui lui paraissaient trop élevés, aucun montant n’ayant été fixé par le contrat de remplacement quant à sa participation aux frais engagés par le cabinet.

Les trois attestations d’infirmières libérales produites par A Y ne sont pas éclairantes en ce qu’elles ne font que rappeler le cadre d’intervention d’une infirmière libérale remplaçante, sans faire référence à la relation contractuelle entretenue entre B X et A Y ni les annonces produites qui ne démontrent que le fait qu’une infirmière puisse se faire remplacer temporairement certains jours en continuant à exercer les autres.

En outre, il n’est pas contesté que B X n’a pas pu intervenir dans le cadre d’un contrat de collaboration libérale qui permet à un infirmier libéral titulaire d’un cabinet de mettre à disposition d’un confrère ses locaux, le matériel nécessaire à l’exercice de la profession, ainsi qu’une partie de sa clientèle, avec possibilité pour le collaborateur de développer une clientèle personnelle, dans la mesure où B X n’était pas autorisée à exercer une telle activité, et où elle n’a jamais facturé en son nom propre, ni essayé de développer une clientèle personnelle.

Pour examiner l’ existence du lien de subordination, il y a lieu de procéder selon la méthode du faisceau d’indices en relevant l’ensemble des éléments tels que la rémunération, les horaires de travail, la fourniture du matériel ou du lieu de travail, qui réunis, permettent de conclure au caractère salarial de l’activité.

Dans le cas présent, dans la mesure où B X ne disposait ni d’un bail professionnel, ni

de clientèle propre, il n’est pas probant qu’elle soit intervenue uniquement pour les besoins de la patientèle de A Y, en utilisant le matériel et le cabinet mis à sa disposition à cet effet.

Pareillement, dès lors que B X était censée exercer ses fonctions d’infirmière libérale,

en lieu et place de A Y sur la période du 1^er novembre 2016 au 31 octobre 2017, le

fait qu’elle ait perçu les honoraires correspondant aux actes accomplis sur la patientèle de A Y ne peut être retenu comme un indice tendant à établir le lien de subordination.

En revanche, afin d’étayer ses allégations selon lesquelles A Y l’a soumise à ses

ordres et à ses directives tout au long de la relation contractuelle, B X verse aux débats un nombre important de mails et de SMS.

Il ressort de ces échanges que A Y décidait unilatéralement des jours d’intervention

de B X et qu’elle établissait ses plannings en fonction de ses disponibilités.

La défenderesse a ainsi écrit à B X dans son mail du 17 juin 2017 :

« Si j’avais besoin d 'être remplacée quelquefois en début de semaine (…) cette répétition n’a pas été génératrice de droit. Le contrat de remplacement ne prévoit aucun planning. En revanche il prévoit le remplacement de l’infirmier titulaire de la patientèle au moment où il est indisponible (…)Si refus des jours proposés cela revient à rompre le contrat. Donc c 'est aux jours fixés par mes soins ».

De plus, Madame X démontre qu’il arrivait à A Y de modifier tardivement le planning qu’elle avait préalablement établi, pour des raisons personnelles, notamment le 1^er mars 2017 où elle l’a avisée à son retour de congés du fait qu’elle souhaitait travailler le lendemain après-midi, et donc sans aucun délai de prévenance.

Si la demanderesse n’apparaît pas soumise au respect d’horaires précis et fixés par Madame Y cet élément n’est toutefois pas de nature à établir son indépendance professionnelle dans l’exercice de ses fonctions dans la mesure où les tournées des infirmiers libéraux sont habituellement établies en fonction des soins à prodiguer.

Il s’en suit que Madame X démontre qu’elle était à la disposition de Madame Y quant à ses jours de travail.

En sus, il résulte des mails des 3 et 10 décembre 2016 ou encore du 15 janvier 2017 que B X recevait des directives de A Y quant à la prise en charge des patients lors de ses tournées.

De même, bien que A Y tente de se prévaloir du fait qu’elle n’imposait pas à B X des réunions formelles et périodiques, il résulte néanmoins de leurs échanges qu’elle a sollicité à plusieurs reprises de rencontrer sa remplaçante afin de faire un point.

En outre, il apparaît d’une part que B X sollicitait des autorisations, et d’autre part que A Y donnait des ordres sur les protocoles de soins à dispenser ou sur les tâches à accomplir.

A titre d’exemple il peut être relevé le mail du 20 décembre 2016 aux termes duquel A Y indique sa remplaçante: « Et marque protocole rapide même si tu injectes pas com ta fait ce matin c 'est très bien pour nous protéger », ainsi que celui du 4 janvier 2017 formulé en ces termes: «Bonjour B essaie stp de passer chez Z et mettre un nouveau cahier de diabète, les petits de la pharmacie ne lui Telpas vasi en dernier stp ».

Elle lui indiquait également quels patients devaient bénéficier de cadeaux de fin d’année.

Par ailleurs, il est manifeste que les deux infirmières échangeaient au moyen de « relève» au minimum une fois par semaine, de façon orale ou écrite, afin d’assurer au mieux le suivi des soins

des patients de A Y.

Si ces compte-rendus étaient justifiés par le principe de continuité des soins, force est de constater qu’au-delà de ce principe, Madame Y a exigé de B X, dans son courrier du 7 juin 2017 qu’elle lui adresse un compte-rendu journalier de soin par écrit, ce que B X a refusé, ce qui n’était pas nécessaire car cette dernière assurait plusieurs jours de remplacement de suite et donc un compte-rendu à l’issue de chaque période était suffisant pour assurer la continuité des soins.

Il s’en suit que Madame Y s’est comportée comme l’employeur de Madame X en lui donnant ordres et directives et en exigeant des compte-rendus d’activités, en la menaçant en outre de rompre la relation contractuelle si Madame X ne s’exécutait pas, dans son courrier recommandé du 7 juin 2017.

Quant à la rémunération, si Madame X devait contractuellement percevoir les honoraires rétrocédés par Madame Y correspondant à ces interventions, force est de constater que cette dernière a fixé unilatéralement et hors contrat une participation aux frais du cabinet de 10% 'au noir’ versée en espèces chaque mois par Madame X qui devait se rendre, au vu des messages échangés, à tel endroit et tel jour fixé par l’appelante pour la lui remettre et que, de ce fait, la rémunération de la remplaçante était contrôlée par la remplacée.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que B X n’a pas exercé son activité professionnelle en toute indépendance, mais dans une relation de subordination caractérisée.

Le moyen soulevé en défense par A Y selon lequel B X ne démontre pas qu’elle ait fait l’usage d’un pouvoir disciplinaire ne sera pas retenu dans la mesure où cette prérogative n’a pas lieu de s’appliquer à toutes les relations salariales.

Il s’en suit qu’il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que I’existence de la relation contractuelle salariée entre les parties pour la période allant du 1^er novembre 2016 au 24 juin 2017 est caractérisée.

- Sur la rupture de la relation contractuelle et ses conséquences, la demande de restitution des sommes versées à Madame Y, le travail dissimulé, la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive, les demandes accessoires

Sur ces points, les parties ne font que reprendre en appel leurs prétentions et leurs moyens de première instance.

Le jugement déféré repose sur des motifs exacts et pertinents que la cour adopte. En l’absence de moyens nouveaux et de nouvelles preuves, le jugement sera confirmé.

- Sur les autres demandes

Madame Y qui succombe supportera les entiers dépens et sera condamnée en outre à payer à Madame X la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare irrecevable la demande du conseil inter-régional de l’ordre des infirmiers des tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions de Madame Y à son encontre.

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Condamne Madame Y à payer à Madame X la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La condamne aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT