ZEI/KG

MINUTE N° 21/1273

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

- avocats

- délégués syndicaux

- parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 17 Décembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 20/01216

N° Portalis DBVW-V-B7E-HKHI

Décision déférée à la Cour : 02 Mars 2020 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

Madame Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2020/1529 du 26/05/2020

INTIMEE :

S.A.S. SOCIETE DE RESTAURATION ET RECEPTION STRASBOURGEOISE (S.O.R.E.R.E.S) RCS STRASBOURG,

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 313 483 224

[…] Représentée par M^e Alain LOUY, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Juin 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M^me ARNOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

- signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Strasbourg du 2 mars 2020, régulièrement frappé d’appel, le 24 mars 2020, par voie électronique, par M^me Z X ;

Vu les conclusions de M^me Z X datées du 31 août 2020, transmises par voie électronique le 4 septembre 2020 ;

Vu les conclusions de la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise, transmises par voie électronique le 15 décembre 2020 ;

L’ordonnance de clôture du 16 décembre 2020.

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS

Il résulte des pièces et des conclusions des parties que M^me Z X, née le […], a été embauchée par la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise, exerçant sous l’enseigne 'Maison Kammerzell', suivant un contrat à durée indéterminée du 4 juillet 2016, en qualité de commis de salle, niveau 1 échelon 1.

La relation contractuelle était régie par la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR).

Par lettre du 24 juillet 2017, M^me Z X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 4 août 2017, avec mise à pied à titre conservatoire, puis elle a été licenciée le 9 août 2017 pour faute grave.

Par acte introductif d’instance du 31 juillet 2018, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg aux fins de contester sa classification et son licenciement, puis d’obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 2 mars 2020, le conseil de prud’hommes l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Sur les demandes en reclassification et en paiement d’arriéré de salaire

M^me Z X, qui a été embauchée à compter du 4 juillet 2016, en qualité de commis de salle, niveau I échelon 1, sollicite sa classification au poste de chef de rang, niveau III, échelon 3 de la convention collective, et un arriéré de salaire à hauteur de 2.272,32 euros brut, outre les congés payés y afférents.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Pour déterminer la classification d’un salarié au regard de la convention collective applicable, il convient de ne pas s’arrêter à celle mentionnée dans le contrat de travail mais de rechercher quelles sont les tâches réellement accomplies par ce dernier au regard des dispositions de ladite convention collective, en l’espèce celle des hôtels, cafés restaurants (HCR).

Selon cette convention, le niveau 1 est relatif aux emplois n’exigeant pas une formation au delà de la scolarité obligatoire.

Il est confié au salarié, classé à l’échelon 1 de ce niveau I des tâches d’exécution simple, répétitives, qui sont effectuées en conformité aux consignes et instructions données, sous un contrôle permanent.

Le niveau III est relatif aux emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au baccalauréat technologique hôtellerie (BTH).

Selon l’échelon 3 de ce niveau III, l’activité du salarié est hautement qualifiée, et celui-ci dispose de pouvoirs de décision concernant les modes opératoires, l’organisation du travail, y compris celui des collaborateurs.

En l’espèce, pour revendiquer sa classification au poste de chef de rang, niveau III, échelon 3, M^me Z X produit un planning daté du 12 février 2017 et des attestations établies par quatre anciens salariés de la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise, M^me B C, M^me D E, M^me F G et M. H I-Simon.

En premier lieu, force est de constater que M^me Z X se contente de revendiquer le poste de chef de rang, sans toutefois estimer nécessaire d’indiquer les tâches qu’elle aurait accomplies à ce titre.

En deuxième lieu, la copie du planning daté du 12 février 2017 ne fournit aucun enseignement.

En effet, si son prénom figure sur la ligne '3ème étage, MH (maître d’hôtel)', M^me Z X ne conteste pas que ce jour, elle n’a pas travaillé à cet étage qui est resté fermé pour insuffisance d’activité, et qu’elle a affectée à un autre étage en qualité de commis de salle avec un maître d’hôtel, sous la responsabilité de M. J K, directeur.

En troisième lieu, l’attestation de M^me B C qu’elle produit est sans intérêt dans la mesure où il s’agit d’une ancienne salariée qui a travaillé du 1er décembre 2014 au 30 juin 2015, soit avant l’embauche de M^me Z X en contrat à durée indéterminée du 4 juillet 2016.

En quatrième lieu, M^me D E déclare : 'M^me X travaillait très bien dans différentes tâches, à savoir qu’elle exerçait le travail d’un commis de salle, d’un chef de rang et même d’un maître d’hôtel'.

M^me F G déclare : 'M^me X a bien fait son travail en tant que commis de salle avec bien plus de responsabilité chef de rang + maître d’hôtel à la demande de la direction'.

Toutefois, ces deux témoignages sont rédigés en termes généraux et ne font aucune description des tâches accomplies, de sorte qu’ils ne permettent aucune appréciation du travail de M^me Z X.

En dernier lieu, M. H I-Simon déclare : 'Bien qu’initialement employée comme commis, elle [M^me Z X] a effectué plusieurs tâches lors de ses services qui relèvent en principe des grades supérieurs dans le domaine de la restauration. Elle devait notamment procéder à l’encaissement des tables dont elle avait assuré le service et une caisse lui était attribuée'.

Toutefois, force est de constater que ce témoin n’a travaillé avec M^me Z X que 23 jours pendant l’été 2016, qu’il ne précise pas les tâches effectuées par M^me Z X et relevant d’un chef de rang, et que l’encaissement confié à celle-ci rentrait uniquement dans le cadre, non contesté, de l’organisation du service accompli en terrasse les après-midi par la salariée, à l’instar de ses collègues de travail, en raison de l’affluence de la clientèle.

D’ailleurs, M^me Z X ne procédait à aucune facturation et le fonds de caisse qui lui était confié servait, d’une part, à encaisser rapidement des consommations dont le montant était relativement faible et, d’autre part, à lui permettre de conserver son pourboire.

Il s’agissait donc d’une tâche simple, exécutée sous le contrôle de son supérieur hiérarchique.

Ainsi, M^me Z X n’apportant pas la preuve qui lui incombe de ce qu’elle effectuait des tâches relevant d’un chef de rang, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur le licenciement

En application des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied à titre conservatoire, est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite des relations de travail.

L’employeur qui entend arguer d’une faute grave supporte exclusivement la charge de prouver celle-ci, dans les termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, et si un doute subsiste il profite au salarié.

La lettre de licenciement de M^me Z X du 9 août 2017 est ainsi libellée :

'Vous avez été entendue dans vos explications. En particulier vous avez contesté l’ensemble des faits qui ont été évoqués à votre encontre. Les éléments en possession de votre employeur le convainquent au contraire des fautes caractérisées qui vous sont reprochées. Il vous est dans ces conditions notifié par la présente votre licenciement pour faute grave. Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :

- Vous avez accusé M. L Y, maître d’hôtel, d’être raciste, et plus particulièrement à votre encontre. À cet égard et alors que M. L Y a informé son employeur de cette accusation, vous avez sollicité un entretien avec M. M N, directeur général, par l’intermédiaire de M^me AA AB, responsable ressources humaines, entretien au cours duquel vous avez réitéré ces propos, à savoir que vous avez accusé M. Y d’être raciste.

Vous n’avez pas seulement continué à accuser M. Y d’être raciste soit en vous exprimant directement avec lui ou en confirmant à la direction, mais également à d’autres membres du personnel. Il y a lieu de rappeler que M. L Y en a été très profondément affecté.

- Le 19 mai vous vous êtes approchée de M. O P, demi-chef de rang, pour l’inciter à désorganiser et perturber entièrement le service de la Maison Kammerzell y compris jusqu’à vouloir organiser une grève (faits dont votre employeur a eu connaissance le 20 mai 2017).

Il apparaît clairement, selon les remontées du personnel, que cette volonté de perturber l’établissement et même d’organiser une grève tient au fait que vous avez considéré que vous étiez en situation d’accéder à une qualification supérieure (ce que votre employeur n’a pas considéré comme tel). De fait et en signe de contestation, vous avez délibérément ralenti l’exécution de vos tâches. En tout état de cause vous avez demandé à vos collègues de travail de ralentir l’exécution de leurs propres tâches.

- Parmi vos collègues, nombreux sont ceux qui ont fait remonter un certain nombre de faits qui sont fautifs comme par exemple le fait que vous parliez vulgairement avec les clients et vos collègues eux-mêmes. Ou encore que vous soyez très longuement au téléphone pour des raisons privées. D’ailleurs des clients l’ont fait remarquer et ce d’autant plus que vous téléphoniez depuis les toilettes du rez-de-chaussée, rendant impossible l’accès à une cliente qui s’en est plainte.

- Il vous est également reproché par vos propres collègues un travail bâclé.

- Vous êtes de plus en absence injustifiée depuis le 21 juin 2017, en tout état de cause jusqu’au 26 juin 2017. Vous avez adressé un arrêt maladie, par email adressé à M^me AA AB, depuis l’étranger et qui a été reçu par votre employeur le 26 juin 2017. À cet égard il est rappelé que nonobstant votre annonce d’un courrier postal, aucun courrier ne nous est jamais parvenu. - Par ailleurs, il apparaît étonnant qu’un arrêt de travail puisse être établi pour une durée aussi importante. Il est clair que ce certificat médical a été adressé à votre employeur parce que celui-ci n’a pas souhaité accéder à votre demande de congés sans solde, et ce alors que vous souhaitiez tout simplement retarder de plusieurs semaines votre retour à l’emploi. À cet égard un directeur de la Maison Kammerzell a très précisément relaté les faits auprès de la direction.

Vous avez téléphoné le 19 juin 2017 pour demander 4 semaines de congés sans solde venant à se rajouter à vos congés payés. Cela vous a été refusé par votre directeur, les congés ayant été prévus et posés de longue date et par roulement pour l’ensemble du personnel. C’est seulement le 21 juin 2017, à savoir deux jours plus tard, que vous avez téléphoné pour dire que vous ne pouviez pas vous rendre à votre travail.

Lors de votre appel, vous avez échangé avec M. Q R, directeur adjoint, et vous lui avez précisé que vous seriez absente pendant un mois et que vous enverriez les raisons de votre absence soit par email soit par courrier. Il s’agit donc d’un certificat médical de pure opportunité.

Ceci étant dit vous deviez être à votre poste de travail le 21 juin 2017. Le document n’est parvenu que le 26 juin 2017, à savoir pour le moins tardivement et en dehors des prescriptions de la convention collective. La convention collective dispose très clairement qu’il vous faut prévenir d’un arrêt de travail dans un délai de 48 heures. Vous êtes donc de toute façon en contravention avec la convention collective. Vous êtes en absence injustifiée à partir du 21 juin 2017. Que ce soit au minimum pour la période du 21 juin au 26 juin. En tout état de cause du 21 juin jusqu’au 26 juin.

Dans ces conditions vous voudrez bien considérer que l’ensemble des fautes (et en fait chacune prise séparément aussi) permet de justifier le licenciement pour faute grave.'

M^me Z X conteste tant la réalité des faits reprochés dans le courrier de licenciement, que leur caractère de faute grave. Il convient donc d’examiner les quatre griefs invoqués dans cette lettre.

1. Sur les accusations portées à l’encontre de M. L S

Il est reproché à M^me Z X d’avoir traité, le 11 mai 2017, M. L S, maître d’hôtel, de raciste.

M^me Z X conteste ces faits et soutient qu’elle a simplement rapporté à son employeur que celui-ci avait un comportement déplacé à son égard, qu’il la dénigrait à plusieurs reprises devant les clients, attitude qu’il n’adoptait avec aucun autre salarié du restaurant. Elle ajoute que compte tenu de son origine étrangère et suite à de tels agissements, elle s’interrogeait quant à ses réelles motivations.

Cependant, ces faits sont attestés par M^me AC AD-AE, salariée de l’entreprise, qui déclare l’avoir entendue ce jour crier d’abord au bar du restaurant puis dans la rue en accusant M. L S de raciste, étant par ailleurs observé que M^me Z X ne justifie par aucun élément avoir été dénigrée par celui-ci.

Il s’ensuit que le premier grief est caractérisé.

2. Sur l’incitation à la désorganisation du service

Il est reproché à M^me Z X de s’être rapprochée de M. O P pour l’inciter à désorganiser et perturber le service, puis de lui proposer de faire grève avec d’autres salariés.

S’il ne peut être reproché à la salariée de discuter avec ses collègues de travail pour préparer à tort ou à raison une grève, il en est autrement lorsqu’elle se met à perturber le service sans recourir à l’usage de son droit de grève.

Il ressort de l’attestation de M. O P que M^me Z X lui a proposé de ralentir le travail et qu’à chaque fois qu’elle travaillait avec lui, 'elle ralentissait son travail et mettait trop de pression pour que le travail soit mal fait'.

Le témoin précise que cette attitude s’expliquait par le fait qu’elle n’avait pas accédé, comme lui, à un poste de qualification supérieure.

Il s’ensuit que le deuxième grief est caractérisé.

3. Sur l’attitude pendant le service

Il est reproché à M^me Z X de parler vulgairement avec les clients et avec ses collègues de travail, de bâcler son travail, puis d’être souvent au téléphone pour des raisons privées.

Toutefois, pour en justifier, l’employeur produit une attestation de M^me T U, rédigée en termes généraux, et qui n’est ni précise ni circonstanciée.

Il s’ensuit que le troisième grief n’est pas caractérisé.

4. Sur l’absence injustifiée

Il est reproché à M^me Z X d’avoir été en absence injustifiée au moins du 21 au 26 juin 2017.

Il ressort des éléments du dossier, et notamment des attestations de M. V W et M. Q R, que M^me Z X était en congés payés pendant quatre semaines, qu’elle s’était rendue en Roumanie, qu’elle devait reprendre son travail le 21 juin 2017, qu’elle avait téléphoné le 19 juin 2017 à M. V W pour solliciter un congé sans solde de quatre semaines et ce pour des raisons familiales, qu’elle avait téléphoné le 21 juin 2017 vers 19h30 à M. Q R pour lui indiquer quelle serait absente pendant un mois, qu’elle avait fait parvenir, par courriel du 26 juin 2017 à 8h43, à la responsable des ressources humaines un 'rapport médical' faisant état d’un 'arrêt maladie du 21/06/2017 jusqu’au 21/07/2017'.

Ainsi, non seulement M^me Z X a attendu le 26 juin 2017 pour indiquer qu’elle était en arrêt maladie à compter du 21 juin 2017, soit exactement le jour où elle devait reprendre son travail, mais en plus, le 'rapport médical'qu’elle présente comme un certificat médical n’est pas probant.

En effet, ce rapport, dont l’original n’est pas produit, n’est pas daté, et il apparaît curieux qu’il soit rédigé en français alors qu’il est censé être établi par un médecin roumain. De plus, la mention 'arrêt maladie du 21/06/2017 jusqu’à 21/07/2017' figure curieusement dans un paragraphe intitulé : 'Examen objectif détaillé : … cm, … kg, … mmHg, … b/min', ce qui laisse supposer qu’il s’agit d’un formulaire pré-rempli destiné à des cures thermales.

Au surplus, force est de constater que bien que l’authenticité et l’imprécision de ce document présenté comme 'certificat médical' aient été discutées aussi bien en première instance qu’en appel, M^me Z X n’a pas estimé nécessaire de produire une attestation du 'médecin’ qui aurait signé ledit document.

Il s’ensuit que le quatrième grief est caractérisé.

Les trois griefs caractérisés démontrent que M^me Z X a tenu des propos insultants et diffamatoires à l’encontre de M. L S, maître d’hôtel, qu’elle a traité de raciste à voix haute aussi bien dans l’entreprise que dans la rue, qu’elle a tenté de perturber l’organisation du service auquel elle était affectée avec M. O P, et qu’elle s’est absentée au moins pendant cinq jours sans en justifier, alors que l’entreprise devait, en période estivale, faire face à l’absence d’autres salariés qui étaient en congés payés.

Ces faits sont caractéristiques d’une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, ce d’autant que M^me Z X est restée dans le déni et qu’elle a perdu la confiance de son employeur.

En conséquence, le licenciement pour faute grave est justifié, et il y a lieu de rejeter les demandes de M^me Z X en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce en quoi le jugement entrepris sera confirmé.

Sur la demande de maintien de salaire pendant le congé maladie

Aux termes de l’article L.1226-23 du code du travail, le salarié, dont le contrat de travail est suspendu pour une cause personnelle indépendante de sa volonté et pour une durée relativement sans importance, a droit au maintien de son salaire.

Toutefois, pendant la suspension du contrat, les indemnités versées par un régime d’assurances sociales obligatoire sont déduites du montant de la rémunération due par l’employeur.

M^me Z X reproche à la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise de n’avoir pas procédé au maintien intégral de son salaire pendant ses arrêts de travail pour maladie, et sollicite un rappel de salaire à hauteur de 4.197,89 euros, correspondant à 70 heures qui n’auraient pas été payées en novembre 2016, à14 heures en janvier 2017, à 28 heures en avril 2017, à 56 heures en juin 2017, à 151,67 en juillet 2017, et à 63 heures en août 2017.

En premier lieu, force est de constater que M^me Z X demande un maintien de salaire, sans tenir compte des indemnités journalières qu’elle a perçues pendant son congé pour maladie.

En deuxième lieu, la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise justifie avoir procédé à la régularisation, après transmission par la salariée de l’attestation de paiement des indemnités journalières, délivrée par la caisse primaire d’assurance maladie.

Ainsi, M^me Z X a perçu un montant de 212,04 euros brut au titre du mois de novembre 2016 et un montant de 152,41 euros brut au titre du mois de janvier 2017.

Concernant la retenue de salaire pour maladie opérée au mois d’avril pour un montant de 273,56, force est de constater que cette somme lui a été versée avec le salaire de mai 2017, comme en atteste le bulletin de paie y afférent.
En dernier lieu, et comme il a été retenu ci-dessus, M^me Z X ne justifie pas de son absence pour maladie à compter du 21 juin 2017, de sorte que sa demande au titre des mois de juin, juillet et août 2017 doit être rejetée.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M^me Z X de ce chef de demande.

Sur la demande en rappel de salaire pour non fourniture de travail

M^me Z X sollicite un rappel de salaire à hauteur de 427,06 euros, correspondant à 38,93 heures qui ne lui auraient pas été payées au cours de la période de novembre 2016 à juillet 2017. Elle fait valoir que l’employeur ne lui a pas toujours fourni du travail comme prévu au contrat.

Le contrat de travail prévoit que la durée mensuelle de travail est de 169 heures, soit 39 heures par semaine, et ajoute que cet horaire peut être modifié en fonction des nécessités du service.

L’examen des bulletins de paie montre que M^me Z X a toujours rémunérée sur la base de la durée légale mensuelle de 151,67 heures, augmentée des heures supplémentaires effectuées au-delà de cet horaire, ces dernières n’atteignant pas toujours 17,33 heures par mois, pour atteindre les 169 heures, et n’étant pas payées avec majoration.

Or, l’employeur ne justifie ni ne soutient que l’horaire de travail avait été modifié, de sorte que la salariée devait être payée sur la base de 169 heures, ce d’autant qu’elle était à la disposition de son employeur jusqu’au 21 juin 2017, date à partir de laquelle elle n’a pas justifié qu’elle était en maladie.

Il y a donc lieu d’allouer à M^me Z X les sommes de 164,43 euros brut à titre de rappel de salaire, et 16,44 euros brut au titre des congés payés y afférents, ce en quoi le jugement entrepris sera infirmé.

Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu''il a condamné M^me Z X aux dépens de la première instance, et en ce qu’il a débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

À hauteur d''appel, M^me Z X, qui succombe pour l’essentiel, sera condamnée aux dépens d’appel.

Les demandes respectives des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement rendu le 2 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Strasbourg, sauf en ce qu’il a débouté M^me Z X de sa demande de rappel de salaire ;

INFIRME le jugement sur ce point ;
Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

CONDAMNE la Sas société de restauration et de réception strasbourgeoise à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

- 164,43 € brut (cent soixante-quatre euros et quarante-trois centimes) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- 16,44 € brut (seize euros et quarante-quatre centimes) au titre des congés payés y afférents ;

REJETTE les demandes respectives des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M^me Z X aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 17 décembre 2021, signé par M^me Christine Dorsch, Président de chambre et M^me Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président, 1. AF AG AH AI

[…]