MINUTE N° 251/2024

Copie exécutoire

aux avocats

Le 21 juin 2024

Le greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 21 JUIN 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/00048 -

N° Portalis DBVW-V-B7G-HXSX

Décision déférée à la cour : 25 Novembre 2021 par le tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTS et intimés sur incident :

1/ Maître Damien MOESSNER

demeurant [Adresse 7]

2/ La SCP THIERRY RIEGER & DAMIEN MOESSNER ASSOCIÉS

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 5]

1& 2/ représentés par M^e Valérie SPIESER-DECHRISTE, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e François de MOUSTIER, avocat à Paris.

INTIMÉS :

1/ Monsieur [C] [T]

demeurant [Adresse 9]

2/ Monsieur [W] [P]

demeurant [Adresse 8]

3/ Monsieur [A] [G]

4/ Madame [U] [M] épouse [G]

demeurant ensemble [Adresse 4]

5/ Monsieur [L] [I]

demeurant [Adresse 2]

6/ Madame [D] [H]

demeurant [Adresse 6]

7/ Madame [E] [R]

demeurant [Adresse 8]

1 à 7/ représentés par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e BARDOL, avocat à Strasbourg.

INTIMÉES et appelées en garantie :

8/ La Compagnie d’assurance MMA IARD SA venant aux droits de la SA COVEA RISKS, prise en la personne de son représentant légal en sa qualité de co-assureur de Monsieur [Y] et de la SARL FIDUCIAIRE DU BAS-RHIN

ayant siège social [Adresse 3]

9/ La Compagnie d’assurance MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la S.A. COVEA RISKS, prise en la personne de son représentant légal, en sa qualité de co-assureur de Monsieur [Y] et de la SARL FIDUCIAIRE DU BAS-RHIN

ayant siège social [Adresse 3]

8 et 9/ représentée par M^e Christine LAISSUE-STRAVOPODIS, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e LAVERNE, avocat à Paris.

INTIMÉ et appelant sur incident :

10/ Monsieur [V] [Y]

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Guillaume HARTER de la SELARL LX AVOCATS, avocat à la cour

Avocat plaidant : M^e Tiphaine ALBERTINI, avocat à Paris.

INTIMÉE et appelante incidente et en garantie :

11/ La S.A.R.L. FIDUCIAIRE DU BAS ' RHIN

ayant siège social : [Adresse 11]

représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour.

Avocat plaidant : M^e KNAFOU, avocat à Paris.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Février 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre

Madame Murielle ROBERT-NICOUD, conseiller

Madame Nathalie HERY, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN.

ARRÊT contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et madame Sylvie SCHIRMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

MM. [C] [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R] ont acquis, selon actes de vente en l’état futur d’achèvement reçus par Maître […], notaire associé de la […], courant 2006 et 2007, différents lots de copropriété dans un ensemble immobilier sis à [Localité 10], dénommé […], construit et commercialisé par la SCI […], filiale du groupe [N] Habitat. La dernière livraison devait intervenir au plus tard le 1er avril 2008.

Les premiers actes de vente ont été conclus sous la condition suspensive d’obtention, dans un délai de 6 mois, d’une garantie intrinsèque d’achèvement telle que prévue à l’article R.261-18 b du code de la construction et de l’habitation, alors en vigueur. L’avènement de la condition suspensive a été constatée dans un acte dressé par Maître [Z], notaire, le 28 février 2006.

Les actes de vente établis au profit de M. [I] et de Mme [H] précisaient que les conditions de la garantie étaient déjà réalisées en se référant à ce même acte.

Pour constater que la garantie intrinsèque correspondant à 75 % du prix de vente total, en l’occurrence à 1 686 000 euros, était acquise, Me [Z] s’est notamment fondé sur une attestation de fonds propres établie pour un montant de 680 627,81 euros, le 28 février 2006, par M. [V] [Y], expert-comptable, dirigeant de la société Fiduciaire du Bas-Rhin.

La livraison de l’immeuble est intervenue avec retard en raison de la liquidation judiciaire de la SCI […], intervenue le 24 novembre 2008, et de celle de la société [N] Habitat, le18 août 2008.

Le chantier est resté en l’état jusqu’à sa reprise par la société Sogerim, désignée par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg, dans le cadre de la liquidation judiciaire, qui a achevé les travaux et livré les appartements en juin 2011.

Une information judiciaire a été ouverte à l’encontre de M. [S] [N], dirigeant des sociétés […] et Brun Habitat, de MM. [Y] et [Z], notamment des chefs d’escroquerie et complicité d’escroquerie, abus de confiance, banqueroute, faux et usage de faux.

Me [Z] a bénéficié d’un non-lieu. Par jugement du 13 juin 2016, le tribunal correctionnel de Strasbourg a condamné pénalement M. [Y] et M. [N], et sur intérêts civils, les a condamnés in solidum à payer différents montants aux acquéreurs qui s’étaient constitués parties civiles. Sur appel de M. [Y], ce jugement a été confirmé par un arrêt de cette cour du 10 juillet 2018. Par arrêt du 24 juin 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a partiellement cassé cet arrêt, d’une part en ce qui concerne les peines prononcées contre M. [Y], d’autre part en ses dispositions civiles s’agissant des montants alloués à deux SCI.

Parallèlement les acquéreurs susvisés ont assigné, le 10 juin 2013, Me [Z] et la SCP […] & […], ainsi que M. [Y] et la société Fiduciaire du Bas-Rhin devant le tribunal de grande instance de Strasbourg, chambre civile, en indemnisation de leur préjudice résultant du retard de livraison. M. [Y] et la société Fiduciaire du Bas-Rhin ont appelé en intervention forcée leur assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent désormais les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles.

En cours de procédure, des transactions ont été signées entre la société Fiduciaire du Bas-Rhin et les acquéreurs, en présence de M. [Y], aux termes desquelles les acquéreurs ont obtenu indemnisation de leurs préjudices, moyennant subrogation de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dans leurs droits et actions, réserve étant faite des frais répétibles et irrépétibles de la procédure à l’encontre de Maître […], et de la société civile professionnelle […] & […].

Par jugement en date du 25 novembre 2021, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal judiciaire a :

— constaté que la société Fiduciaire du Bas-Rhin a indemnisé les préjudices de MM. [C] [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R] à l’exception des frais répétibles et irrépétibles de la procédure ;

— dit et jugé que la société Fiduciaire du Bas-Rhin se trouve subrogée dans les droits de MM. [C] [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R], à l’exception des frais répétibles et irrépétibles de la procédure ;

— déclaré recevable l’action menée par la société Fiduciaire du Bas-Rhin contre Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] associés,

— condamné solidairement Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] associés à payer la somme de 182 241,35 euros à la société Fiduciaire du Bas-Rhin, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2020 ;

— condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à payer aux sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD la somme de 122 633,66 euros augmentée des intérêts aux taux légal à compter du jugement ;

— dit que les intérêts seront capitalisés ;

— condamné in solidum Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] associés aux dépens ainsi qu’à payer les sommes de 8 000 euros à MM. [C] [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R], 10 000 euros à la société Fiduciaire du Bas-Rhin, 5 000 euros aux sociétés MMA sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté toutes autres prétentions.

Le tribunal a retenu en substance que :

— la société Fiduciaire du Bas-Rhin était recevable à agir contre Me [Z] et la SCP, en qualité de subrogée dans les droits des acquéreurs, en application de l’article 1346-4 du code civil,

— c’était la déconfiture de la SCI […] qui était à l’origine des préjudices subis par les acquéreurs,

— l’opération n’avait pu être déclenchée que par la constatation de l’avènement de la condition suspensive par Me [Z] le 28 février 2006,

— cet acte avait été dressé par le notaire sur la base d’une attestation de M. [Y], du même jour, certifiant que la société [N] Hbaitat avait fait un apport de fonds propres à sa filiale, ce qui devait s’avérer faux,

— il appartenait au notaire de veiller à l’efficacité de l’acte, y compris de la réalité de la situation décrite,

— en acceptant de se fonder sur l’attestation de l’expert-comptable alors que l’article R.261-20 du code de la construction et de l’habitation, dont les dispositions sont d’ordre public, prescrivait qu’une telle attestation de financement devait obligatoirement être établie par un organisme bancaire ou un établissement financier, Me [Z] avait commis une faute, sans pouvoir se prévaloir d’une réponse ministérielle,

— il avait commis une seconde faute en ne respectant pas les termes de ces dispositions qu’il avait mentionnées dans les actes de vente,

— le lien de causalité entre ces fautes et les préjudices des acquéreurs était indiscutable puisque le retard de livraison trouvait exclusivement son origine dans le fait que le groupe [N] Habitat ne disposait pas des fonds nécessaires pour mener à bien le programme immobilier,

— le tribunal ayant, dans un dossier parallèle, par un jugement du 4 juillet 2014 confirmé en appel par un arrêt du 23 mars 2017, retenu la responsabilité d’un notaire pour le même motif et l’ayant condamné à indemniser les acquéreurs à hauteur de 25 % du prix de vente des lots acquis, et la société Fiduciaire du Bas-Rhin ayant pris cette base pour la transaction, il devait être fait droit à sa demande.

Le tribunal a par ailleurs rejeté la demande de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dirigée contre les sociétés MMA, en leur qualité supposée d’assureurs de Me [Z], ces sociétés n’ayant été attraites en la cause qu’en qualité d’assureurs de M. [Y] et de la société Fiduciaire du Bas-Rhin.

Sur la demande reconventionnelle formée par les sociétés MMA contre la société Fiduciaire du Bas-Rhin au titre du montant de 122 633,66 euros qu’elles avaient réglé, sans reconnaissance de garantie, au titre de la quote-part des condamnations sur intérêts civils mises à la charge de M. [Y] pour lui permettre de faire appel du jugement pénal, le tribunal a considéré que les fautes pénales retenues par le tribunal correctionnel pour faux, usage de faux et complicité de présentation de faux bilans étant nécessairement volontaires, M. [Y], dirigeant de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, ayant au surplus admis avoir participé en toute connaissance de cause à la dérive d'[S] [N] et avoir établi l’attestation litigieuse à la demande expresse de ce dernier, les sociétés MMA étaient fondées à opposer à la société Fiduciaire du Bas-Rhin un refus de garantie pour faute intentionnelle de l’assuré, l’article L.121-2 du code des assurances n’ayant pas vocation à s’appliquer car M. [Y] n’était pas le préposé, mais le dirigeant de cette société.

Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] associés ont interjeté appel de ce jugement le 31 décembre 2021 en toutes ses dispositions, à l’exception de la condamnation prononcée contre la société Fiduciaire du Bas-Rhin.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 3 octobre 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 septembre 2022, Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] associés demandent à la cour de :

— dire et juger qu’il n’y pas identité de créancier, le premier versement ayant été effectué par MMA l.A.R.D, le second par la société Fiduciaire du Bas-Rhin,

— dire et juger que les versements effectués par MMA l.A.R.D. sont pris en compte comme des acomptes dans les protocoles transactionnels ;

— dire et juger en conséquence qu’il n’y a concomitance entre la subrogation et les règlements,

— déclarer en conséquence la société Fiduciaire du Bas-Rhin tant irrecevable que mal fondée en toutes ses demandes à l’encontre de la SCP notariale et de Me [Z], y compris de son appel incident,

— débouter Me [Z] de l’intégralité de ses fins et conclusions tant comme irrecevables que mal fondées à l’encontre de Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] , y compris de son appel incident,

— débouter toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions, appels incidents à leur encontre,

— 'la’ condamner à payer à la société civile professionnelle […] & […] une somme de 20 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Fiduciaire du Bas-Rhin à payer à la société civile professionnelle […] & […] une somme de 20 000 euros a titre de dommages et intérêts,

— condamner la société Fiduciaire du Bas-Rhin en tous les dépens des deux instances.

Au soutien de leur appel, ils font valoir que :

— la transaction leur est inopposable,

— la société Fiduciaire du Bas-Rhin ne peut se prévaloir de la subrogation dans la mesure où il résulte des termes mêmes de la transaction qu’elle porte, pour partie, sur des montants alloués par la juridiction pénale aux acquéreurs sur intérêts civils acquittés par les sociétés MMA en qualité d’assureur de M. [Y], associé de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, et définitivement condamné,

— la transaction conduit en réalité à permettre à l’auteur d’une infraction d’être subrogé dans les droits de ses victimes, à l’encontre d’un tiers, par l’intermédiaire d’une société dont il est l’associé,

— la demande était formée sur le fondement de la subrogation conventionnelle, et non de la subrogation légale comme l’a retenu le tribunal, or il n’y a ni identité de créancier, une partie des sommes ayant été réglée par les sociétés MMA, ni concomitance entre la subrogation et le paiement puisque le premier versement a été effectué au courant de l’année 2016 et le second en décembre 2019,

— le subrogeant n’a jamais manifesté la volonté de subroger le solvens pour le premier montant, l’acte précisant que les sommes pour lesquelles les subrogations devaient intervenir tenaient compte de l’acompte perçu.

Ils soutiennent au surplus que la preuve d’une faute de Me [Z] n’est pas rapportée, faisant valoir que la législation en vigueur à l’époque des ventes laissait le choix au promoteur entre la garantie extrinsèque et la garantie intrinsèque, choix dans lequel le notaire n’avait pas à s’immiscer ; que dans ce type d’opérations la société opérationnelle ne dispose généralement pas de fonds propres et bénéfice d’avances de trésorerie de la société mère ; que l’attestation de M. [Y] s’inscrivait dans ce mode opératoire usuel, et que le notaire n’avait aucune raison de mettre en doute son contenu ; qu’une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 permettait la prise en compte d’une attestation établie par un expert-comptable, observant que si un établissement financier ou de crédit avait dû établir l’attestation il aurait demandé une attestation à l’expert comptable et le résultat aurait été le même, puisque la société Fiduciaire du Bas-Rhin reconnaît que son associé a délibérément menti.

Ils discutent par ailleurs le lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice, puisque c’est l’inexécution par la SCI […] de ses obligations qui est directement à l’origine du dommage, et ajoutent qu’en tout état de cause, s’agissant d’un manquement au devoir d’information et de conseil, le préjudice serait tout au plus une perte de chance, laquelle suppose un préjudice réparable au caractère raisonnable, or il n’est pas démontré que la SCI n’aurait pas pu trouver des fonds propres ni que les acquéreurs aient perdu une chance raisonnable de pouvoir éviter le dommage.

Ils estiment que l’attitude de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, qui tente de faire supporter au notaire les conséquences de la faute de son gérant, justifie l’allocation de dommages et intérêts.

*

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 juillet 2023, la société Fiduciaire du Bas-Rhin conclut au rejet de l’appel principal, à la confirmation du jugement, sous réserve de son appel incident. Elle demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée des ses prétentions, notamment de sa demande de condamnation des sociétés MMA, en qualité d’assureur de Me [Z] et de la SCP, en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 122 633,66 euros aux sociétés MMA et a jugé qu’elles ne lui devait pas leur garantie, et statuant à nouveau de :

— juger que Me [Z] a commis une faute en autorisant la levée de fonds,

— juger que les sociétés MMA doivent garantir Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […],

— juger que les préjudices des demandeurs à l’origine s’établissent comme suit pour :

M. [C] [T] : 163 000 € X 25% = 40 750 € + 10 000 € = 50 750 €

M. [W] [P] : 162 000 € X 25% = 40 500 € + 10 000 € = 50 500 €

M. et Mme [G] : 122 000 € X 25% = 30 500 € + 20 000 € = 50 500 €

M. [L] [I] : 160 500 € X 25% = 40 125 € + 10 000 € = 50 125 €

Mme [E] [R] : 107 500 € X 25% = 26 875 € + 10 000 € = 36 875 €

Mme [D] [H] : 178 500 € X 25% = 44 625 € + 10 000 € = 54 625 €

En conséquence,

— condamner in solidum Me [Z], la société civile professionnelle […] & […] et les sociétés MMA à lui payer la somme de 182 241,35 euros.

Dans le cas où la société Fiduciaire du Bas-Rhin ne verrait pas son action en qualité de

subrogée totalement ou partiellement aboutir, de :

— condamner les sociétés MMA IARD et Ies MMA assurances mutuelles SA à la garantir de toutes les sommes réglées dans le cadre des protocoles signés avec les victimes soit la somme de 182 241,35 euros ;

En tout état de cause

— débouter Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] et les sociétés MMA et toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions tournées à l’encontre de la société Fiduciaire du Bas-Rhin ;

— juger que les intérêts se capitaliseront conformément à l’article 1154 (ancien) et 1343-2 (nouveau) du code civil ;

— condamner in solidum Maître '[K]' [Z], les sociétés MMA à lui payer 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers frais et dépens.

Elle fait siens les moyens développés par les acquéreurs dans les droits desquels elle est subrogée, et souligne qu’il n’y a pas eu de règlement au titre des dommages et intérêts alloués par la cour le 10 juillet 2018, statuant sur intérêts civils, d’une part car M. [Y] a seul été condamné, d’autre part car la transaction prévoit que les acquéreurs renonceront à se prévaloir des décisions obtenues sur intérêts civils.

Elle soutient être recevable à agir sur le fondement de la subrogation, qui est opposable à un tiers, même si il n’a pas été partie à la transaction ; qu’elle ne porte pas sur les sommes versées par les sociétés MMA ; qu’il n’est pas demandé au notaire de garantir M. [Y] mais de réparer le préjudice causé aux acquéreurs par ses propres fautes.

Elle approuve les motifs du jugement et développe les mêmes moyens que les acquéreurs s’agissant de la responsabilité du notaire, tenant d’une part à un défaut d’information sur les conséquences du choix d’une garantie intrinsèque, d’autre part sur l’obligation tant légale que contractuelle de fournir une attestation de fonds propres établie par un établissement financier, du lien de causalité entre ces fautes et le préjudice des acquéreurs qui a été déterminé sur les mêmes bases que celles retenues par la cour dans un autre dossier. Elle souligne en outre que Me [Z] a reconnu ses fautes dans le cadre de la procédure pénale, et qu’il a été définitivement condamné pour les mêmes fautes par arrêt de la cour d’appel du 23 juillet 2017.

Elle ajoute qu’il a été tenu compte des montants versés par les sociétés MMA pour la détermination des montants versés aux acquéreurs dans le cadre des transactions.

Elle demande la condamnation in solidum des sociétés MMA, en tant qu’assureurs des notaires, ce qui n’est pas contesté, au titre de l’action directe prévue par l’article L.124-3 du code des assurances. Elle considère que dès lors qu’elles sont parties au procès, elles ne peuvent prétendre être tiers. Subsidiairement, elle demande la garantie des sociétés MMA en vertu du contrat d’assurance les liant.

Elle indique avoir transigé car l’assureur lui a refusé sa garantie et qu’elle ne voulait pas qu’une atteinte soit portée à sa réputation.

Elle considère que la garantie est due dès lors que :

— la police couvre les conséquences de sa responsabilité à l’égard des tiers

— la demande de condamnation solidaire dirigée contre elle constitue un sinistre

— le fait d’avoir transigé n’est pas fautif

— la clause prévoyant l’inopposabilité à l’assureur des transactions conclues par l’assuré n’a vocation qu’à préserver celui-ci de transactions pour des montants exorbitants, ce qui n’est pas le cas, de plus la clause ne figure pas en caractères apparents,

— les clauses d’exclusion invoquées relatives à la faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ou des mandataires sociaux, outre qu’elles ne répondent pas aux exigences des article L.112-4 du code des assurances ne sont pas applicables.

Enfin, le jugement devra être infirmé en ce qu’il a condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à rembourser aux MMA la somme de 122 633,66 euros, d’une part car ces montants n’ont pas été versés à la société Fiduciaire du Bas-Rhin, mais également du fait de l’absence de faute intentionnelle, le tribunal ayant confondu faute volontaire et intentionnelle.

*

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 28 juillet 2023, M. [V] [Y] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a considéré que : « Monsieur [V] [Y] savait qu’il commettait des fautes, mais aussi que celles-ci allaient générer directement un préjudice à l’égard de tiers (les acquéreurs) du fait que le groupe [N] n’était pas solvable et en capacité d’honorer ses engagements à leurs égards » et qu'« il savait donc que ses actes répréhensibles allaient inéluctablement entraîner le dommage des requérants » ;

et en ce qu’il a, en conséquence, condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à payer aux sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD la somme de 122 633,66 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du jour du jugement ;

— le recevoir en son appel incident et le dire bien fondé ;

En conséquence, et statuant à nouveau :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que :

« Monsieur [V] [Y] savait qu’il commettait des fautes, mais aussi que celles-ci allaient générer directement un préjudice à l’égard de tiers (les acquéreurs) du fait que le groupe [N] n’était pas solvable et en capacité d’honorer ses engagements à leurs égards » et qu'« il savait donc que ses actes répréhensibles allaient inéluctablement entraîner le dommage des requérants » ;

et en ce qu’il a, en conséquence, condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à payer aux sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD la somme de 122 633,66 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du jour du jugement ;

— dire et juger que la faute de Monsieur [V] [Y] n’est pas une faute intentionnelle

au sens de l’article L.113-1 du code des assurances et n’entre pas dans les causes d’exclusions prévues au contrat le liant aux sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risk ;

— rejeter les appels incidents ou provoqués dirigés contre M. [V] [Y],

— débouter les sociétés MMA de l’intégralité de leurs demandes ;

— les condamner aux entiers frais et dépens des deux instances.

Il approuve le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de Me [Z] qui ne pouvait se contenter de l’attestation qu’il a établie mais devait aussi s’assurer que les fonds propres composant la garantie intrinsèque présentaient des garanties de certitude, d’irrévocabilité et de durée jusqu’à l’achèvement de l’immeuble, ce qu’il n’a pas fait.

Il soutient qu’il ne ressort pas de la lettre de la réponse ministérielle invoquée, que l’attestation délivrée par un expert-comptable serait suffisante à remplir les conditions légales de la garantie intrinsèque. Lorsqu’il a établi l’attestation litigieuse, il ne pouvait nullement penser qu’elle serait destinée au notaire chargé du programme […] afin d’obtenir la garantie d’achèvement permettant ensuite d’effectuer les appels de fonds auprès des acquéreurs, dès lors que le dispositif d’ordre public ne l’autorisait pas.

Sur appel incident, il conteste toute faute intentionnelle de sa part, dans la mesure où une telle faute suppose d’une part, un fait volontairement commis, et d’autre part, un dommage qui a été recherché par l’auteur de la faute, condition non remplie en l’espèce puisqu’il ne pouvait nullement penser qu’elle serait destinée au notaire chargé du programme, ce que ne permettait pas les textes, de sorte qu’il n’a donc pas pu avoir conscience du dommage, ni l’avoir voulu. Il existe une autonomie de la faute pénale et de la faute intentionnelle au sens du droit des assurances.

*

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 juin 2023, les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, agissant en leur seule qualité de co-assureur de M. [Y] et de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, demandent à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter M. [Y] et la société Fiduciaire du Bas-Rhin de leurs appels incidents et de leurs demandes dirigées contre elles et de condamner tout succombant au paiement de la somme de 5 000 euros à leur profit et aux entiers dépens.

Subsidiairement de :

— juger que les sinistres déclarés au titre de l’opération SCI […] et de l’opération SCI Villa les roses constituent un seul et même sinistre.

— appliquer un plafond de garantie unique d’un montant de 1 524 491 euros

— déduire de toute éventuelle condamnation la somme de 122 633,66 euros déjà versée par

les sociétés MMA ;

— débouter les parties de toute autre demande éventuelle formée à l’encontre des sociétés MMA.

A titre liminaire elles rappellent qu’elles ont été attraites à la cause en qualité d’assureurs de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, de sorte qu’elles ne peuvent être condamnées en qualité d’assureurs de Me [Z] et de la SCP, au surplus la demande serait prescrite.

Au fond elles soutiennent que leur garantie n’est pas mobilisable dès lors que :

— la transaction ne leur est pas opposable,

— la garantie n’est due que si la responsabilité de l’assuré, est établie, or les protocoles d’accord au titre desquels la société Fiduciaire du Bas-Rhin demande à être garantie ne constatent aucune dette de responsabilité objective, écartant expressément toute reconnaissance de responsabilité.

Elles opposent différentes clauses d’exclusion de garantie prévues aux articles 4, concernant les dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré, 30.5) concernant les dommages causés intentionnellement par l’assuré ou avec sa complicité, ainsi que par les mandataires sociaux de l’assuré quand il s’agit d’une personne morale, et 30. 7) concernant les sinistres résultant de « la participation de l’assuré à une rixe, ('), un délit intentionnel ou un crime ».

Elles font valoir que M. [V] [Y] a été définitivement condamné notamment pour des faits de faux, usage de faux et de complicité de présentation de faux bilans et la juridiction pénale a retenu que les faits avaient été commis dans l’unique but d’obtenir la réalisation de la garantie intrinsèque constatée par actes notariés, puis immédiatement après, de percevoir le premier appel de fonds des acquéreurs à hauteur de 35% de leur engagement, et qu’il en résulte que M. [Y] a commis intentionnellement des fautes de nature délictuelle, ce qui justifie l’application de la clause d’exclusion qui est rédigée en caractères gras, outre que l’exclusion est également prévue par l’article L.113-1 du code des assurances. Une telle clause est parfaitement valable même dans le cas d’assurances obligatoire.

Elles relèvent que la responsabilité de la société Fiduciaire du Bas-Rhin n’est pas recherchée en qualité de civilement responsable de son dirigeant, et que, dans la mesure où c’est elle qui a choisi d’indemniser les victimes des fautes commises par son dirigeant, elle ne peut se prévaloir de ce qu’elle serait une personne distincte pour échapper aux exclusions de garantie, en tout état de cause, l’article 30.5 serait applicable, ainsi que l’article 4.8 relatif à l’exclusion des « engagements financiers ou de caution pris par l’assuré ainsi que leurs conséquences ».

La garantie n’étant pas due le jugement doit être confirmé en tant qu’il a condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à rembourser à l’assureur les sommes avancées au titre des condamnations pénales.

A titre subsidiaire, elles demandent l’application de leurs plafonds de garantie et franchises et soutiennent que les procédures engagées au titre des programmes immobiliers […] et Villa les Roses doivent être considérées comme constituant un seul et même sinistre car il s’agit des mêmes faits.

*

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 mai 2022, MM. '[C]' [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R] demandent à la cour de :

— dire Me [Z] et la société civile professionnelle […] & […] mal fondés en leur appel à leur encontre,

— les en débouter ainsi que de l’intégralité de leurs fins, moyens, demandes et prétentions,

— confirmer en conséquence le jugement entrepris,

Y ajoutant :

— condamner solidairement ou in solidum les appelants aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel ainsi qu’au paiement, chacun, de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir que si ils avaient eu connaissance de l’inexistence des fonds propres de la SCI ils n’auraient pas contacté ; que l’opération n’a pu démarrer que du fait de l’établissement de l’acte de constatation d’avènement de la condition suspensive qui permettait la levée des fonds ; que Me [Z] a incontestablement commis une faute en se contentant d’une telle attestation, en méconnaissance des disposition impératives du code de la construction et de l’habitation rappelées dans ses actes ; qu’il a encore commis une faute en n’avertissant pas les acquéreurs, dans le cadre de son obligation de conseil, sur les conséquences du choix d’une simple garantie intrinsèque, alors même qu’il relatait dans son acte l’impossibilité, à l’époque des actes, pour le vendeur de financer l’opération ; ces fautes étant en relation causales directes avec le dommage subi par les acquéreurs.

La cour, dans un dossier similaire, avait estimé, dans un arrêt du 23 mars 2017, que le préjudice des acquéreurs correspondaient à 25 % du prix de vente, outre 10 000 euros au titre du préjudice moral, les montants alloués par le juge pénal l’ont été sur cette base.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour constate que le jugement est affecté d’une erreur matérielle concernant le prénom de M. [T] qui est [C] et non pas [C]. La rectification sera ordonnée.

1- Sur la subrogation

Selon l’article 1346-4, alinéa 1er du code civil : « La subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoires, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier. », et selon l’article 1346-5, alinéas 2 et 3 du même code, « La subrogation est opposable aux tiers dès le paiement. Le débiteur peut opposer au créancier subrogé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il peut également lui opposer les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes. ».

Dans la situation présente, les six protocoles d’accord valant transaction signés, le 14 décembre 2019, entre la société Fiduciaire du Bas-Rhin et les acquéreurs ci-dessus nommés, en présence de M. [Y], sont rédigés dans les mêmes termes, et soumis aux conditions suivantes prévues à l’article 3 :

— la transaction ne vaut pas reconnaissance de responsabilité de M. [Y] ou de la société Fiduciaire du Bas-Rhin,

— le règlement du montant de l’indemnité prévue à la convention entraînera l’abandon de tout recours des acquéreurs à l’encontre tant de M. [Y] que de la société Fiduciaire du Bas-Rhin,

— simultanément au règlement du montant de l’indemnité prévue à la convention, les acquéreurs devront subroger la société Fiduciaire du Bas-Rhin dans l’ensemble de leurs droits et actions à l’encontre de toute personne ayant créé, ou concouru au dommage, objet de la procédure pénale et/ou civile rappelée dans le préambule, et notamment à l’encontre de Maître […], notaire et de la SCP […] & […] associés, à l’exclusion de la demande formée au titre des frais répétibles et irrépétibles que les acquéreurs entendent conserver à leur encontre.

Il est en outre précisé :

— à l’article 5 'modalités de paiement', que le montant de la transaction tient compte de l’acompte déjà perçu au titre de l’exécution provisoire prononcée par le jugement correctionnel du 13 juin 2016, et que les acquéreurs subrogent la société Fiduciaire du Bas-Rhin dans leurs droits et actions dans les conditions précitées ;

— à l’article 6 'conséquences sur les procédures judiciaires en cours ou à venir', que la société Fiduciaire du Bas-Rhin, subrogée dans les droits des acquéreurs, reprendra à son compte par voie de conclusions, l’action des acquéreurs contre Me [Z] et la […], à l’exclusion de la demande au titre des frais répétibles et irrépétibles ; que postérieurement à la signification des conclusions de la société Fiduciaire du Bas-Rhin, les acquéreurs se désisteront de l’instance et de leur action à l’égard de celle-ci et de M. [Y], leur action à l’encontre des notaires n’étant maintenue qu’au titre des frais répétibles et irrépétibles ; qu’en ce qui concerne la procédure pénale, les acquéreurs étant remplis de leurs droits du fait de la transaction intervenue, ils renonceront à se prévaloir des décisions rendues sur intérêts civils et se désisteront de leurs constitutions de parties civiles.

Le fait que les différentes transactions comportent désistement des acquéreurs de leurs constitutions de parties civiles au pénal, et qu’il ait été tenu compte des montants versés dans le cadre de la procédure pénale pour la détermination du montant des différentes transactions, n’implique pas pour autant, contrairement à ce que soutiennent les appelants, que la subrogation porterait sur les sommes réglées par les sociétés MMA, suite à la condamnation prononcée par la juridiction pénale sur intérêts civils contre M. [Y].

Au contraire, la circonstance que les sommes allouées par la juridiction pénale aient été déduites du montant de l’indemnité fixée démontre que la subrogation ne porte que sur les sommes versées par la société Fiduciaire du Bas-Rhin à titre de complément d’indemnisation, les acquéreurs, conscients de la longueur, de l’aléa et du coût des procédures existantes, ayant en effet accepté, à titre de concessions, de réduire leurs prétentions indemnitaires, et d’accepter le versement d’une somme forfaitaire complémentaire par cette dernière.

Par voie de conséquence, les moyens tirés d’un défaut d’identité du créancier ou de la prétendue absence de concomitance du paiement et de la subrogation exigée par l’article 1346-1 du code civil en matière de subrogation conventionnelle, manquent en fait, étant souligné qu’il est en effet établi par les pièces produites, que les montants visés dans chacune des transactions ont été réglés par chèques du même jour.

Pour le surplus, si l’argumentation des appelants tend à soutenir que les transactions auraient pour effet de faire supporter par un tiers les conséquences des infractions pénales commises par le dirigeant de la société subrogée, la validité des dites transactions n’est toutefois pas remise en cause.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a considéré que la société Fiduciaire du Bas-Rhin était recevable à agir sur le fondement de la subrogation. Il sera au surplus observé que celle-ci ne soutient pas que les transactions seraient opposables à Me [Z] et à la […] mais seulement que les effets de la situation juridique créée leur sont opposables, ce qui est le fondement même de l’action subrogatoire conformément à l’article 1346-5, alinéa 2 précité. L’action de la société Fiduciaire du Bas-Rhin ne tend pas en effet à obtenir la garantie du notaire mais sa condamnation, dans la limite des sommes qu’elle a versées aux acquéreurs, à indemniser le préjudice subi par ces derniers dans les droits desquels elle est subrogée, du fait des fautes qu’il a commises.

2 – Sur la demande de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dirigée contre Me [Z] et la SCP […] & […] associés

L’article R.261-18 du code de la construction et de l’habitation, dans sa version applicable au litige énonce : ' la garantie d’achèvement résulte de l’existence de conditions propres à l’opération lorsque cette dernière répond à l’une ou à l’autre des conditions suivantes :

[…]

b) Si les fondations sont achevées et si le financement de l’immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à concurrence de 75 p. 100 du prix de vente prévu :

— par les fonds propres au vendeur ;

— par le montant du prix des ventes déjà conclues ;

— par les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier, déduction faite des prêts transférables aux acquéreurs des logements déjà vendus.

Toutefois, le taux de 75 p. 100 est réduit à 60 p. 100 lorsque le financement est assuré à concurrence de 30 p. 100 du prix de vente par les fonds propres du vendeur.

Pour l’appréciation du montant du financement ainsi exigé, il est tenu compte du montant du prix des ventes conclues sous la condition suspensive de la justification de ce financement dans les six mois suivant l’achèvement des fondations.

Selon l’article R. 261-20 du même code : ' pour l’application des dispositions de l’article R. 261-18, b, le contrat doit préciser : (…)

Les justifications sont constituées :

— en ce qui concerne le montant du prix des ventes déjà conclues, par une attestation du notaire ;

— en ce qui concerne les crédits confirmés ou les fonds propres, par une attestation délivrée par une banque ou un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier.

Si en vertu des dispositions applicables à la date des contrats en cause, le choix de la garantie appartenait au constructeur, et si le recours à la garantie intrinsèque n’était pas en lui-même illicite, le notaire qui est tenu d’une obligation d’information et de conseil à l’égard des parties à l’acte, devait toutefois informer précisément et de manière circonstanciée les acquéreurs sur la nature de cette garantie et sur les risques encourus en cas d’inachèvement des travaux ou de défaillance du constructeur. Or Me [Z] ne démontre pas avoir satisfait à cette obligation d’information.

En outre, il incombe au notaire de veiller l’efficacité de l’acte qu’il reçoit, et en l’occurrence, de l’effectivité de la garantie intrinsèque.

A cet égard, il résulte de l’acte de 'constatation d’avènement de la condition suspensive’ dressé le 28 février 2006 par Me [Z] que la société était en mesure de justifier qu’elle disposait du financement nécessaire à concurrence de 75 % du prix de vente prévu, soit 1 686 000 euros, à concurrence de 300 000 euros par le prix de vente d’un terrain à bâtir sis à [Localité 12], à concurrence de 1 036 500 euros par le montant des ventes passées sous conditions suspensives, et à concurrence de 680 627,81 euros au moyen de fonds propres ainsi que cela résultait d’une attestation de fonds propres établie, le même jour, par M. [V] [Y], expert-comptable.

Dès lors que les seules ventes passées ne permettaient pas d’atteindre le seuil de financement de 75% susvisé, Me [Z] ne pouvait, sans méconnaître d’une part les dispositions impératives précitées imposant pour justifier des fonds propres la délivrance d’une attestation par une banque ou un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier, d’autre part les stipulations mêmes des actes sous conditions suspensives qu’il avait rédigés qui reprenaient cette exigence, se contenter de retenir une attestation de l’expert-comptable de la société.

C’est vainement que Me [Z] se prévaut d’une réponse ministérielle en date du 21 novembre 1970 qui est dépourvue de toute valeur normative, et ne peut déroger aux dispositions d’un texte d’ordre public.

Les fautes du notaire sont en relation causale directe avec le dommage subi par les acquéreurs découlant du retard d’achèvement des travaux, dès lors que c’est l’établissement de l’acte de 'constatation d’avènement de la condition suspensive’ par le notaire, le 28 février 2006, sur la seule base d’une attestation de fonds propres établie par l’expert-comptable qui devait s’avérer inexacte, qui a permis le déblocage des premiers appels de fonds et le lancement du programme. En outre, le défaut d’information du notaire sur la nature et les effets de la garantie a privé les acquéreurs de la possibilité de renoncer à la conclusion du contrat.

Toutefois, comme le soulignent à juste titre les appelants, le préjudice découlant de ces fautes s’analyse en une perte de chance d’avoir pu renoncer à la conclusion du contrat, ou d’avoir pu éviter les surcoûts générés par le retard, l’intervention d’une tierce entreprise et la privation de la jouissance des lots acquis pendant quatre années.

Cette perte de chance ne peut être considérée comme totale, d’une part car aucun élément ne permet d’affirmer que le notaire pouvait anticiper les détournements de fonds opérés par M. [S] [N] qui sont en premier lieu à l’origine de l’inachèvement du chantier, d’autre part car le promoteur disposait d’un délai total de six mois qui n’était de loin pas expiré au 28 février 2006, pour obtenir la garantie intrinsèque, et qu’il ne peut être totalement exclu que d’autres ventes auraient pu intervenir dans ce délai afin de permettre à la société […] de constituer la garantie intrinsèque. En outre, à défaut de constituer la garantie dans ce délai, le programme immobilier n’aurait pas pu démarrer, ni M. [N] perpétrer les agissements qui ont conduit à la mise en liquidation judiciaire des sociétés dont il était le dirigeant. Cette perte de chance qui est toutefois très importante peut être évaluée à 80 % en l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose.

Le préjudice subi par les acquéreurs tel qu’explicité dans leurs conclusions et détaillé par la société Fiduciaire du Bas-Rhin, calculé sur les mêmes bases que celles retenues par la cour dans un dossier similaire concernant un autre programme immobilier réalisé par une autre société du Groupe [N] habitat, dont le montant n’est pas discuté, représente un montant global de 293 375 euros, soit un montant de 234 700 euros, après application du taux de perte de chance précédemment défini.

La société Fiduciaire du Bas-Rhin ayant versé aux acquéreurs un montant total de 182 241,35 euros, la subrogation dans les droits de acquéreurs ne peut intervenir que dans cette limite en vertu des dispositions précitées. Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu’il a fait droit à la demande en principal et intérêts dirigée contre Me [Z] et la SCP […] & […] associés.

3 – Sur la demande de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dirigée contre les sociétés MMA, assureur, de Me [Z] et la SCP […] & […] associés

Le tribunal a rejeté cette demande après avoir retenu d’une part qu’il n’était pas démontré que les sociétés MMA étaient l’assureur du notaire, et d’autre part qu’elles n’avaient pas été attraites à la cause en cette qualité.

La société Fiduciaire du Bas-Rhin relève que les sociétés MMA qui ont réglé les condamnations mises à la charge de Me [Z] et la SCP […] & […] associés ne contestent pas leur qualité d’assureur de ces derniers.

Elle soutient que le fait qu’elles n’aient pas été assignées en cette qualité ne fait nullement obstacle à ce qu’elles puissent être également recherchées à ce titre sur le fondement de l’action directe, puisqu’elles étaient parties au procès au sens des articles 31, 43 et 648 du code de procédure civile.

Il n’est ainsi pas contesté que la société Fiduciaire du Bas-Rhin avait attrait les sociétés MMA au titre du contrat d’assurance les liant pour obtenir leur garantie, et non pas en leur qualité d’assureur de Me [Z] et de la SCP […] & […] associés, comme venant aux droits de l’assureur de ces derniers, la société Covea Risks.

Contrairement à ce que soutient la société Fiduciaire du Bas-Rhin, le seul fait que les sociétés MMA soient parties au procès en qualité d’assureur d’une des parties, ne permet pas de former des demandes contre elles, en qualité d’assureur d’une autre partie, sans qu’elles aient été dûment attraites en cette qualité.

Le jugement doit donc être confirmé en tant qu’il a rejeté la demande de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dirigée contre les sociétés MMA, prises en leur qualité d’assureurs de Me [Z] et la SCP […] & […] associés.

4 – Sur la demande de la société Fiduciaire du Bas-Rhin dirigée contre son assureur les sociétés MMA, assureur

Bien que les conditions particulières du contrat ne soient pas versées aux débats, il n’est pas contesté que le contrat a été souscrit par la société Fiduciaire du Bas-Rhin, dont M. [Y] était le dirigeant, et qui a donc la qualité d’assurée.

Conformément à l’article 3 intitulé 'définition de la garantie', l’assurance couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu’il peut encourir vis-à-vis des tiers, en raison des négligences et fautes commises par lui, ses collaborateurs, ou ses préposés dans l’exercice de l’ensemble de ses travaux et activités, tels qu’ils sont définis par l’ordonnance n°45-2138 du 19 septembre 1945, y compris ceux exercés selon les usages en vigueur et dans les limites admises par l’Ordre'.

Si le sinistre est contractuellement défini comme 'tout dommage ou ensemble de dommages causés à autrui, engageant la responsabilité de l’assuré, résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations (…)', la réclamation qui matérialise le dommage n’est toutefois pas suffisante, à elle seule, pour déclencher la garantie, laquelle suppose que la responsabilité de l’assuré, ou celle de ses préposés, collaborateurs ou dirigeants sociaux, soit engagée, l’assureur étant en effet fondé à refuser sa garantie lorsqu’il estime que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de l’assuré ne sont pas réunies.

En l’occurrence, si l’assignation délivrée par les acquéreurs à la société Fiduciaire du Bas-Rhin constitue bien un sinistre susceptible de justifier la mobilisation de la garantie due par les sociétés MMA, en revanche les sommes pour lesquelles la société Fiduciaire du Bas-Rhin demande la mise en oeuvre de cette garantie ne correspondent pas à des conséquences pécuniaires résultant de la responsabilité qu’elle peut encourir, mais aux conséquences d’engagements contractuels qu’elle a pris à l’égard des acquéreurs dans le cadre de transactions qui sont inopposables à ses assureurs, et qui sont expressément conditionnées à une absence de reconnaissance de responsabilité de sa part.

Par voie de conséquence, les conditions d’application de la garantie n’étant pas remplies, la demande formée par la société Fiduciaire du Bas-Rhin contre ses assureurs sera rejetée, et le jugement qui a omis de statuer sur ce point, sera complété.

5 – Sur la demande des sociétés MMA de restitution de la somme de 122 633,66 euros

Pour faire droit à la demande des sociétés MMA, le tribunal a considéré qu’elles étaient bien fondées à opposer un refus de garantie à leur assurée, en raison d’une faute intentionnelle, et en tout état de cause dolosive, de celle-ci et de son dirigeant, M. [Y], de sorte que corrélativement, elles étaient légitimes à demander le remboursement des fonds qu’elles avaient versés aux parties civiles dans le cadre de la procédure pénale.

Pour contester devoir leur garantie, les sociétés MMA invoquent différentes clauses d’exclusion, toutes rédigées en caractère gras et très apparents, et notamment celles des articles 4 1) a) et 30 5) des conditions générales du contrat concernant pour la première 'les dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré', et pour la seconde 'les dommages causés intentionnellement par l’assuré ou avec sa complicité, ainsi que par les mandataires sociaux de l’assuré quand il s’agit d’une personne morale'.

Il est constant que seul M. [Y], et non la société Fiduciaire du Bas-Rhin dont il était le dirigeant, a été définitivement déclaré coupable de faits de faux, et complicité d’usage de faux en écritures commis, notamment, dans le cadre de l’opération immobilière […]. La société Fiduciaire du Bas-Rhin n’a en effet pas fait l’objet de poursuites pénales.

Par voie de conséquence, les sociétés MMA ne peuvent lui opposer l’exclusion de garantie figurant à l’article 4 1) a) des conditions générales, qui reprend l’exclusion légale prévue par l’article L.113-1 du code des assurances, concernant les dommages provenant d’une faute dolosive ou intentionnelle commise par l’assuré. La circonstance que la société Fiduciaire du Bas-Rhin ait fait le choix d’indemniser les acquéreurs pour éviter une atteinte à sa notoriété et à sa réputation n’est pas de nature à la priver de la possibilité de se prévaloir du fait qu’elle est une personne morale distincte de son dirigeant qui seul a été condamné pénalement.

Il en est de même, et pour les mêmes motifs de la clause d’exclusion figurant à l’article 30) 7 relative aux sinistres résultant de la participation de l’assuré à une rixe (…), un délit intentionnel ou un crime.

L’article 30 5) exclut de la garantie les dommages causés intentionnellement par les mandataires sociaux de l’assuré. Cette clause d’exclusion est claire, formelle et limitée, et il n’est pas démontré qu’elle ne serait pas applicable en matière d’assurance obligatoire des experts-comptables, le parallèle effectué avec l’assurance de responsabilité décennale en matière de construction étant inopérant

Il appartient toutefois à l’assureur de démontrer non seulement un fait volontaire de M. [Y], mais également la volonté de celui-ci de causer le dommage subi par les acquéreurs tel qu’il est survenu, la clause visant également l’article L.113-1 précité.

Or, si la responsabilité pénale de M. [Y] a été retenue pour avoir volontairement établi de fausses attestations de fonds propres destinées à permettre l’obtention de la garantie intrinsèque et le démarrage du programme, la cour d’appel ayant en effet retenu dans son arrêt du 10 juillet 2018 qu’il ne contestait pas 'avoir établi ces attestations dont le seul objectif a été d’obtenir les garanties intrinsèques des programmes en question, et de lancer ainsi des appels de fonds auprès des acquéreurs de biens en l’état futur d’achèvement', il n’est pas pour autant démontré qu’il ait intentionnellement causé le dommage subi par les acquéreurs tel qu’il est survenu.

En effet, le dommage subi qui découle du retard d’achèvement des travaux trouve son origine dans l’arrêt du chantier consécutif à la liquidation judiciaire de la société […] et des autres sociétés du groupe [N], et dans les détournements de fonds opérés par M. [S] [N], or M. [Y] n’a pas été poursuivi, pour complicité des faits d’abus de confiance commis par M. [S] [N] dans le cadre de ce programme immobilier pour lesquels celui-ci a été condamné.

Il n’est dès lors pas suffisamment établi que M. [V] [Y] ait commis une faute intentionnelle, au sens de l’article L.113-1 du code des assurances auquel renvoie ladite clause d’exclusion, ni que ses fautes aient rendu inéluctable le dommage et fait perdre tout caractère incertain à sa survenance.

Les sociétés MMA ne pouvaient donc opposer cette clause d’exclusion de garantie, sans qu’il y ait lieu de rechercher si M. [Y] aurait commis une faute dolosive laquelle n’est pas visée par la clause litigieuse.

L’exclusion de l’article 4.8 relative aux 'engagements financiers ou de caution pris par l’assuré ainsi que leurs conséquences’ n’a pas non plus vocation à s’appliquer, les sociétés MMA ayant indemnisé les conséquences de fautes pénales commises par M. [Y].

Le jugement entrepris sera donc infirmé en tant qu’il a condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à rembourser aux sociétés MMA les sommes qu’elles ont versées aux acquéreurs suite à la condamnation sur intérêts civils de M. [Y], leur demande devant être rejetée.

6 – Sur l’appel incident de M. [Y]

M. [Y] demande l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a considéré que : « Monsieur [V] [Y] savait qu’il commettait des fautes, mais aussi que celles-ci allaient générer directement un préjudice à l’égard de tiers (les acquéreurs) du fait que le groupe [N] n’était pas solvable et en capacité d’honorer ses engagements à leurs égards » et qu'« il savait donc que ses actes répréhensibles allaient inéluctablement entraîner le dommage des requérants ». Cette demande portant sur des motifs du jugement et non sur un chef de la décision est sans objet.

Par ailleurs, comme le relèvent les sociétés MMA, M. [Y] est irrecevable à demander l’infirmation du jugement en tant qu’il a condamné la société Fiduciaire du Bas-Rhin à leur payer une certaine somme, faute de qualité à agir.

Son appel incident sera donc rejeté.

7 – Sur les dépens et frais exclus des dépens

En considération de la solution du litige, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais exclus des dépens.

Les dépens d’appel seront supportés par moitié par Me [Z] et la SCP […] & […] associés, d’une part, et part les sociétés MMA, d’autre part.

Il sera alloué aux acquéreurs une somme de 3 000 euros à la charge de Me [Z] et de la SCP […] & […] associés, et à la société Fiduciaire du Bas-Rhin une somme de 3 000 euros à la charge de Me [Z] et de la SCP […] & […] associés, et une somme de 3 000 euros à la charge des sociétés MMA, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes sur ce fondement seront rejetées

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

REJETTE l’appel incident de M. [Y] ;

ORDONNE la rectification du jugement en ce que le prénom de M. [T] est [C] et non [C] ;

CONFIRME, dans les limites de l’appel, le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg en date du 25 novembre 2021, ainsi rectifié, sauf en ce qu’il condamne la société Fiduciaire du Bas-Rhin à payer aux sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD la somme de 122 633,66 euros augmentée des intérêts aux taux légal à compter du jugement ;

INFIRME le jugement entrepris dans cette limite ;

Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant au jugement,

DÉBOUTE la société Fiduciaire du Bas-Rhin de sa demande de condamnation des sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD à la garantir des sommes versées en exécution des protocoles d’accord ;

DÉBOUTE les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD de leur demande de remboursement par la société Fiduciaire du Bas-Rhin de la somme de 122 633,66 euros ;

CONDAMNE M. […] et la SCP […] & […] associés, d’une part, et les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, d’autre part à supporter la moitié des entiers dépens d’appel ;

CONDAMNE M. […] et la SCP […] & […] associés, à payer une somme de 3 000 euros (trois mille euros) à MM. [C] [T], [W] [P], [A] [G], [L] [I] et Mmes [U] [G], [D] [H] et [E] [R], indivisément, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE M. […] et la SCP […] & […] associés à payer une somme de 3 000 euros (trois mille euros) à la SARL Fiduciaire du Bas-Rhin sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, à payer une somme de 3 000 euros (trois mille euros) à la SARL Fiduciaire du Bas-Rhin sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

REJETTE les autres demandes présentées sur ce fondement.

Le greffier, La présidente,