FV/IC

SAS K

SAS EUROPEENNE DE DISTRIBUTION

C/

SARL I

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 17 MAI 2018

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°15/00825

MINUTE N°18/168

Décision déférée à la Cour : au fond du 16 avril 2015, rendue par le tribunal de commerce de Dijon RG : 2012/05322

APPELANTES :

SAS K, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

SAS EUROPEENNE DE DISTRIBUTION, (H) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentées par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistées de M^e Frédéric BRISSAUD, avocat au barreau de Paris

INTIMEE :

SARL I, représentée par son gérant en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD – RAIMBAULT,avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assistée de M^e Thierry CHIRON, membre de la SELAS LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 mars 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, chargée du rapport et Michel WACHTER, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUÉDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 17 Mai 2018,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Elisabeth GUEDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

La SAS K et la SAS EUROPEENNE DE DISTRIBUTION, ont toutes les deux leur siège social à Saint-Jean de Braye ( 45800) et le même dirigeant Monsieur X.

La SAS K, fondée en 1971, commercialise sur le territoire français des fournitures bureautiques et éducatives auprès d’utilisateurs professionnels. Elle est organisée sous forme de réseau commerciaux dénommés 'BURALP', 'K’ et 'ALB’ qui commercialisent tous des produits bureautiques sous leurs marques respectives, le réseau K commercialisant également des fournitures éducatives.

La SAS EUROPEENNE DE DISTRIBUTION, créée en 1973, commercialise sur le territoire français des fournitures bureautiques et éducatives et du matériel pédagogique auprès d’utilisateurs professionnels. Elle est elle aussi organisée sous forme de réseaux commerciaux dénommés 'H', 'SODIGE’ et 'SCOLUDIC', le premier commercialisant à destination des crèches et écoles maternelles et primaires toutes ces fournitures, le deuxième étant spécialisé en fournitures de bureau, et le troisième vendant uniquement des fournitures éducatives et du matériel pédagogique.

La Sarl I , fondée en 1990, dirigée par Monsieur Y, et dont le siège social est fixé à Dijon, a

pour activité la commercialisation de fournitures de bureau, de papeterie, de produits bureautique et d’hygiène.

Par actes d’huissier du 1^er juin 2012, la Sarl I assigne les sociétés K et EUROPEENNE DE DISTRIBUTION devant le tribunal de commerce de Dijon aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire à lui verser la somme de 280 000 € à valoir sur son préjudice et la désignation d’un expert chargé de rechercher le chiffre d’affaires réalisé par les défenderesses avec les clients qui étaient les siens lors de l’exercice 2010 avant le départ de Messieurs Z, A et Doubler et de Mesdames B, C et D, ce jusqu’à l’ouverture des opérations d’expertise, de déterminer le bénéfice net que la société I aurait pu réaliser sur ce chiffre d’affaires, et de déterminer les préjudices de tous ordres subis par la société I consécutifs au détournement de clientèle.

Elle demande en outre l’allocation de 4 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose qu’au mois de décembre 2000, elle a signé une charte '3B2S’ avec d’autres professionnels de la distribution de produits bureautique, dont la société K, par laquelle chaque société s’est engagée explicitement à n’embaucher aucun agent commercial ou salarié ayant été employé par l’une d’elles 'directement ou indirectement, ou par personne interposée’ et ayant quitté celle-ci depuis moins d’un an, sauf accord dérogatoire explicite ; que cependant la société K, profitant du fait que Monsieur Y, son dirigeant, rencontrait de graves problèmes de santé et se trouvait dans un état de grande faiblesse physique, n’a pas respecté cette charte et a entrepris un débauchage massif de ses commerciaux à son profit et au profit de sociétés de son groupe, en passant par l’intermédiaire de la société EUROPEENNE DE DISTRIBUTION connue sous le nom d’H avec laquelle elle partage le même siège social, le même dirigeant et le même objet social; que les commerciaux débauchés ne se sont pas privés de prospecter pour leurs nouveaux employeurs ses clients à peine leur démission donnée.

Elle ajoute que, sur autorisation du président du tribunal de commerce de Dijon donnée par ordonnance sur requête du 29 septembre 2011, un constat d’huissier a été dressé le 7 novembre 2011 qui a permis d’obtenir des éléments complétant et confirmant ceux déjà en sa possession, et démontrant que les membres de sa force de vente ayant démissionné concomitamment le 6 septembre 2010 travaillaient désormais pour la société K.

Elle fait état de Monsieur A, employé chez elle depuis 1999 en qualité de VRP puis d’agent commercial, qui a démissionné le 6 septembre 2010 mais avait signé avec la société H dès le 21 mai 2010 un autre contrat d’agent commercial au mépris des règles de son statut et de l’obligation de loyauté s’imposant à l’agent commercial ; de Madame V B, VRP démissionnaire le 6 septembre 2010 qui, dès le 7 septembre 2010, a réalisé des bons de commande au profit de K au mépris de ses obligations dans le cadre de son préavis et de la clause de non-concurrence qui s’imposait à elle jusqu’au 17 septembre 2011, étant au surplus relevé que le registre d’entrée et de sortie du personnel d’H ne la fait apparaître

que le 3 janvier 2011 ; de Madame W C ,VRP démissionnaire le 6 septembre 2010, qui est rentrée au service de K dès le 20 septembre 2010 alors qu’elle aussi était tenue par une clause de non-concurrence jusqu’au 17 septembre 2011 et que le registre des entrées et sorties du personnel d’H ne la mentionne que le 3 janvier 2011 ; de Monsieur AA N, VRP démissionnaire au 6 septembre 2010, qui a signé des bons de commande pour K dès le 22 septembre 2010 au mépris de la clause de non-concurrence valable jusqu’au 17 septembre 2011 et qui est enregistré sur le registre d’entrée et de sortie du personnel de cette société le 1^er juillet 2011.

Elle ajoute que la société H avait commencé son entreprise de démolition en embauchant Madame D, E chez F jusqu’au 5 juin 2010, dès le 14 juin suivant; que la société K a également embauché Monsieur AC Z, responsable des achats chez I du 1^er juillet 1997 au 2 mai 2010 et qui avait donc une parfaite connaissance de ses fournisseurs ; que parallèlement, elle a vu de nombreux produits que son équipe commerciale proposait à sa clientèle et dont elle détenait l’exclusivité être désormais proposés par le société H et K, ce dont elle déduit qu’elles ont nécessairement eu l’adresse des fournisseurs par l’intermédiaire de Monsieur AC Z.

Elle soutient que le débauchage massif de ses salariés a entraîné sa désorganisation, et qu’elle entend les voir condamnées pour concurrence déloyale.

Elle expose à cet effet que le débauchage massif de 4/5^e de sa force de vente au surplus par l’intermédiaire de la société H qui a ensuite mis ces personnes à la disposition de la société K, a entraîné sa désorganisation complète, ce qui l’a obligée, dès lors qu’elle constatait qu’elle n’enregistrait plus aucune commande, à lever le préavis de ses anciens salariés dès le 17 septembre 2010 afin de pouvoir en recruter d’autres en toute urgence ; qu’elle a pu recruter 3 VRP les 2 et 15 novembre 2010 puis le 1^er mars 2011.

Elle ajoute qu’il n’est pas possible que Monsieur X, dirigeant des deux sociétés défenderesses, ait ignoré les clauses de non-concurrence et que la responsabilité délictuelle des sociétés K et H ne pourra qu’être retenue; qu’au surplus la société K a engagé sa responsabilité contractuelle au regard de la charte qu’elle a signée le 13 juillet 2014.

Elle reproche également aux défenderesses des actes de parasitisme des produits ( 'Pilot class', 'stylo RBR', 'Plat’net cristal', 'magique mousse', 'Comput’air’ et 'Easybox') et techniques de vente.

* * * * *

Par acte d’huissier du 23 avril 2012, la sociétés K et H assignent en référé devant le président du tribunal de commerce de Dijon la société I aux fins d’obtenir la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 29 septembre 2011.

Par ordonnance du 13 juin 2013, le juge des référés rejette cette demande. Les sociétés K et H en font appel.

* * * * *

Dans la procédure au fond, les sociétés K et H concluent alors à l’incompétence territoriale du tribunal de commerce de Dijon au motif que la charte 3B2S dont la société I invoque la violation, comporte une clause attributive de compétence au tribunal du domicile des défenderesses, soit celui d’Orléans.

La société I conclut à l’irrecevabilité de cette exception par application du principe découlant de l’article 1134 alinéa 3 selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui en relevant que, dans le cadre de la procédure en cours devant la cour d’appel de Dijon, elles invoquent la nullité de cette charte et que par ailleurs les défenderesses ont elles même accepté la compétence du tribunal de commerce de Dijon en l’assignant en référé devant cette juridiction pour obtenir la rétractation de l’ordonnance sur requête du 29 septembre 2011.

Par jugement du 14 février 2013, le tribunal de commerce de Dijon déclare les sociétés K et H irrecevables en leur demande (sic) et leur fait injonction de conclure au fond.

Sur contredit formé par les sociétés K et EUROPEENNE DE DISTRIBUTION, la cour d’appel, par arrêt du 30 juillet 2013, infirme le jugement en sa disposition déclarant irrecevable ces sociétés en leur demande, statuant à nouveau de ce chef déclare les sociétés K et H recevables en leur exception d’incompétence, mais les dit mal fondées et les condamne à payer à la société I 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par un second arrêt rendu le même jour dans la procédure de référé, la cour d’appel confirme l’ordonnance déférée.

* * * * *

La société I maintient ses prétentions, agissant sur le fondement des articles 1382 et 1147 du code

civi .

Les défenderesses demandent in limine litis un sursis à statuer dans l’attente des décisions prud’homales concernant la violation des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats des salariés de la société I.

Elles invoquent ensuite l’irrecevabilité de l’action de la société I pour violation du principe du non cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles.

Elles soutiennent également que la clause de non-concurrence insérée dans la charte 3B2S est nulle faute de limitation dans le temps et dans l’espace.

Subsidiairement, elles relèvent que la société I a été exclue du groupement et qu’elle ne peut donc pas invoquer leur responsabilité contractuelle ; qu’au surplus la société K a souhaité révoquer son engagement contractuel ; qu’enfin, toutes les parties ont souhaité révoquer leur engagement contractuel à partir de 2006.

Elles contestent par ailleurs tout acte de parasitisme ou de concurrence déloyale, de même que l’existence au détriment de la société I d’un préjudice né et certain en lien avec les faits reprochés.

Par jugement du 16 avril 2015, le tribunal de commerce de Dijon :

— dit n’y avoir lieu à sursis à statuer,

— déclare recevable l’action de la société I,

— condamne solidairement les sociétés K et H à payer à la société I les sommes de 199 025,20 € et 85 747,20 € outre intérêts au taux légal à compter du 1^er juin 2012,

— déboute la société I de sa demande d’expertise judiciaire,

— condamne solidairement les sociétés K et H à payer à la société I la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonne l’exécution provisoire du jugement,

— dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en déboute,

— condamne solidairement les sociétés K et H en tous les dépens de l’instance.

Le tribunal retient que, dès lors que la société I invoque la responsabilité contractuelle de la société K et la responsabilité délictuelle de la société H, il n’y a pas cumul des responsabilités ; que par ailleurs la clause insérée dans la charte 3B2S est non pas une clause de non concurrence, mais une clause de 'non-sollicitation’ qui ne s’impose qu’aux employeurs et qui est en conséquence tout à fait régulière.

Il estime qu’il n’est justifié ni d’une exclusion des sociétés K et H du groupement, ni d’une démission régulièrement formalisée par ces mêmes sociétés, et en déduit que la charte est toujours valide et doit produire ses effets entre les parties.

Il retient comme indiscutablement établi que les sociétés K et H ont procédé en totale contradiction avec la charte à l’embauche massive des commerciaux et personnels de la société I, ce qui constitue les actes déloyaux reprochés dont la société H est complice, et que les actes de parasitisme ; consistant en la reprise dans les catalogues de produits conçus par I et antérieurement

distribués par elle sont également établis.

Il estime que la société I justifie de l’ampleur de ses préjudices par la production d’une attestation de son expert comptable établie à partir de certains des documents prélevés par l’huissier dans les locaux des sociétés K et H, et qu’une expertise pour mesurer les désordres réellement subis par la société I n’est pas utile, cette dernière ne faisant état que de présomptions quant à la dissimulation par Monsieur X, dirigeant des défenderesses de certaines factures.

* * * * *

La SAS K et la SAS EUROPEENNE DE DISTRIBUTION (ci-après H) font appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 13 mai 2015.

Sur saisine des appelantes, le premier président de la cour d’appel de Dijon, par ordonnance du 30 juin 2015, arrête à hauteur de la moitié des condamnations prononcée l’exécution provisoire du jugement, et les condamne à verser à la Sarl I 1 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Sarl I ayant engagé une procédure d’exécution du jugement, les sociétés K et H obtiennent du juge de l’exécution du tribunal de grande instance d’Orléans l’autorisation de se libérer de leur dette par 24 versements mensuels par décision du 5 octobre 2015.

Par ordonnance du 26 mai 2016, le magistrat chargé de la mise en état déboute les sociétés K et EUROPEENNE DE DISTRIBUTION de leurs demande de communication de pièces et dit que les dépens suivront ceux de l’instance au fond.

Par ordonnance du 23 janvier 2018, le magistrat chargé de la mise en état se déclare matériellement incompétent pour statuer sur la demande de la Sarl I et la condamne aux dépens de l’incident.

* * * * *

Sur le fond, les appelantes concluent une première fois le 24 juillet 2015, puis déposent au greffe de nouvelles écritures le 16 novembre 2015.

Elles demandent alors à la cour d’appel de :

' Vu les conclusions et les pièces produites,

— Accueillir l’appel principal,

— Rejeter l’appel incident,

— Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’expertiser sollicitée par la société I,

— Débouter la société I de l’intégralité de ses demandes,

— Condamner la société I à payer aux sociétés K et H la somme de 15.000 € au titre des frais irrépétibles,

— La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.'.

Par avis du 23 novembre 2015, les parties sont informées de la fixation de l’audience de plaidoiries au 8 mars 2018, et du fait que la clôture interviendra le 17 octobre 2017.

Par conclusions déposées le 22 septembre 2017, la Sarl I demande à la cour de :

'Vu l’article 1147 du Code Civil,

Vu l’article 1382 du Code Civil (art. 1240 nouveau),

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Dijon en ce qu’il a condamné solidairement les sociétés K et H à payer à la société I les sommes de 199 025,20 euros et 85 747,20 euros outre intérêts au taux légal à compter du 1^er juin 2012, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

Y ajoutant,

— Condamner solidairement K et H à payer à I à titre provisionnel et au titre des frais de formation la somme complémentaire de (126 889, 91 euros – 85 747, 20 euros) = 41 142, 71 euros ,

— Condamner solidairement K et H à payer à I des intérêts compensatoires au taux de 2,5% sur les sommes d’ores et déjà allouées et calculés à compter du 6 septembre 2010 jusqu’à complet règlement ,

— Juger que ces intérêts compensatoires échus pour une année entière se capitaliseront,

Le réformant,

— Dire et juger que les sommes allouées par le tribunal à la société I en réparation de son préjudice lui sont octroyées à titre de provision,

En conséquence,

— Surseoir à statuer sur la détermination définitive des préjudices subis par la société I,

— Désigner tel expert qu’il plaira à la cour aux fins de :

— Rechercher par tout moyen le chiffre d’affaires réalisé par les sociétés K et H avec des clients qui étaient ceux de la société I lors de l’exercice 2010 avant le départ de Messieurs Z, A et N et de Mesdames B, C et D et ce jusqu’à la date d’ouverture des opérations d’expertise,

— Déterminer le bénéfice net qu’aurait pu réaliser la société I sur ce chiffre d’affaires,

— Déterminer les préjudices de tous ordres subis par la société I consécutifs au détournement de clientèle (perte de marge, frais financiers, frais de formation, etc),

En toute hypothèse :

— condamner solidairement les sociétés H et K à payer à la Société I une somme de 15 000 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner les sociétés K et H aux dépens'.

* * * * *

Compte-tenu de l’incident en cours, la date d’intervention de l’ordonnance de clôture est annulée le 25 septembre 2017, puis les parties sont avisées le 23 janvier 2018 du fait qu’elle est fixée au 20 février 2018.

Le 17 février 2018, les appelantes déposent de nouvelles conclusions au fond ainsi que 18 nouvelles pièces.

L’ordonnance de clôture est rendue le 20 février 2018.

Par conclusions d’incident déposées le 23 février 2018, la Sarl I demande à la cour, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d’écarter des débats les conclusions notifiées et les pièces communiquées le 17 février 2018 par les sociétés K et H.

Par conclusions en réponse sur incident déposées le 27 février 2018, les sociétés K et H s’opposent à cette demande.

A l’audience, la cour joint l’incident au fond.

MOTIVATION :

- SUR L’INCIDENT :

Aux termes de l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser se défense.

L’article 16 du même code ajoute que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, et qu’il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

L’article 954 alinéa 2 en sa version applicable depuis le 1^er septembre 2017 est libellé comme suit :

'Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte'.

En l’espèce, alors que les parties ont été avisées le 23 janvier 2018 de la date à laquelle l’ordonnance de clôture serait rendue, soit le mardi 20 février 2018, et alors que l’intimée avait conclu pour la dernière fois le 22 septembre 2017, les appelantes déposent le samedi 17 février 2018 de nouvelles écritures comportant 70 pages, soit 10 de plus que ses précédentes conclusions, et ajoutent aux 137 pièces justificatives jointes à ces dernières 18 nouvelles pièces.

L’examen des conclusions ainsi déposées 3 jours (dont un seul jour ouvrable) avant l’ordonnance de clôture montre que les modifications apportées à celles du 16 novembre 2015 ne font l’objet d’aucune présentation particulière permettant de les retrouver par une lecture rapide.

Quant aux pièces nouvellement produites, il apparaît à l’énoncé notamment de leurs dates qu’elles auraient pu être communiquées à l’intimée beaucoup plus tôt.

Les appelantes, par ce dépôt tardif de conclusions particulièrement longues nécessitant, du fait de leur présentation, un examen approfondi , et par la production de 18 pièces nouvelles jointes à ces écritures, n’ont pas permis au conseil de l’intimé d’en prendre connaissance et d’en débattre avec sa cliente préalablement à l’audience de plaidoiries.

La cour ne peut dans ces conditions qu’écarter des débats les conclusions déposées par les appelantes le 17 février 2018 ainsi que les pièces portant les n° 138 à 155 sur le bordereau de pièces annexés à ces écritures.

- SUR LE FOND :

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions, soit en l’espèce à celles déposées le 16 novembre 2015 pour les appelantes et à celles déposées le 22 septembre 2017 pour l’intimée.

Il convient de relever que, si les appelantes concluent à l’infirmation du jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’expertise de la société I, aucune critique n’est formée en réalité concernant le rejet de la demande de sursis à statuer qui n’est par reprise à hauteur d’appel. Le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

Par ailleurs, dans le corps de leurs écritures, les sociétés K et H critiquent le jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société I alors qu’elles lui reprochent de cumuler une action en responsabilité contractuelle et une action en responsabilité délictuelle. Mais, si elles concluent dans le dispositif à l’infirmation du jugement, elles ne concluent pour autant pas de nouveau à l’irrecevabilité de l’action mais uniquement à son débouté.

Au surplus, la société I indique clairement qu’elle entend engager la responsabilité contractuelle des sociétés K et H auxquelles elle reproche de ne pas avoir respecté la charte 3B2S signée le 13 juillet 2004, mais que, dans l’hypothèse où la cour reconnaîtrait le bien fondé de l’argumentation adverse selon laquelle les dispositions de cette charte ne seraient plus applicables entre elles, et où en conséquence il n’existerait plus de lien contractuel entre elles, elle leur reproche des fautes de nature délictuelle parmi lesquelles des actes de parasitisme qui, en tout état de cause, ne peuvent être sanctionnés que dans ce cadre légal.

Le jugement, en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société I sera confirmé.

A) sur la charte :

Il est établi que la société K et la société I ont toutes deux signé une première charte intitulée 3B2S le 8 janvier 2001 à laquelle a succédé le 13 juillet 2004 une nouvelle charte.

Les sociétés appelantes admettent que les dispositions de ces chartes s’imposent également à la société H compte-tenu de ses liens avec K.

Les appelantes expliquent qu’il s’agissait pour les sociétés signataires qui souhaitaient faire face à un environnement économique de plus en plus concurrentiel et enrayer l’érosion des marges bénéficiaires, d’instaurer une coopération pour rechercher ensemble des articles bureautiques innovants notamment sur les marchés asiatiques et nord-américains, et de réaliser ensemble des achats groupés afin de les revendre sur le marché français; que l’objectif était de réunir le potentiel d’achat de structures de petite taille afin de pouvoir s’approvisionner à l’étranger en atteignant les quantités minimales imposées par les fournisseurs.

Elle ajoutent qu’initialement ces achats groupés ne concernaient que des produits dits nouveaux débattus lors des réunions entre membres et dont les commandes étaient passées auprès des fournisseurs étrangers hors union Européenne, c’est-à-dire des produits n’ayant jamais été achetés auparavant par aucun membre du groupement, et que progressivement ces achats groupés ont été étendus de manière similaire à certains fournisseurs européens ou à certains produits nécessitant l’acquisition de quantités minimales supérieures aux capacités d’achat de chaque membre du groupement pris séparément, que les articles aient été considérés comme nouveaux ou pas.

Elles insistent sur le fait que cette charte ne concerne que les produits bureautiques qui constituent selon elles le seul domaine où elles sont en concurrence avec la société I.

Or, ni la charte signée le 8 janvier 2001, ni celle signée le 13 juillet 2004 ne portent mention d’une quelconque

limitation quant au secteur des marchandises concernées par cet accord.

Au surplus, si la seconde charte comporte un article intitulé 'marque 3B2S’ qui ne figurait pas dans la précédente, et si cet article précise en préambule 'Les membres du groupement 3B2S étant désireux d’accroître leur coopération dans le domaine de l’achat et de la commercialisation de fournitures de bureau en particulier ou de tout produit qui pourrait présenter un intérêt commun en général il pourrait à l’avenir être opportun de mettre en avant le signe '3B2S’ en tant que marque.', il ressort de la lecture de l’avis de publication de la demande d’enregistrement de la marque 3B2S au BOPI qui remonte au 25 mars 2002 qu’elle concerne les produits ou services suivants : ' produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences, à la photographie ainsi qu’à l’agriculture, l’horticulture et la sylviculture; résines artificielles à l’état brut, matières plastiques à l’état brut; engrais pour les terres ; compositions extinctrices ; préparations pour la trempe et la soudure des métaux ; produits chimiques destinés à conserver les aliments ; matières tannantes ; adhésifs (matières collantes) destinés à l’industrie. Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, électriques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage,

de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d’enseignement ; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques ; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement ; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l’information et les ordinateurs ; extincteurs papiers, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes ; produits de l’imprimerie ; articles pour reliures ; photographies; papeterie ; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception des meubles) ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) ; matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes) ; cartes à jouer ; caractères d’imprimerie ; clichés. Jeux, jouets ; articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes ; décorations pour arbres de J', ce dans les classes de produits ou services 1, 9, 16 et 28.

Il est ainsi établi que les chartes signées entre les parties, et plus particulièrement celle du 13 juillet 2004, ne sont pas limitées au seuls produits bureautiques.

Les appelantes soutiennent ensuite que la charte ne leur est plus applicable en vertu du paragraphe 8 du chapitre 'achat de marchandise’ dès lors que ni l’une ni l’autre n’a réalisé d’achat groupé pendant plus de douze mois entre l’année 2006 et l’année 2007.

Le texte visé par les appelantes est le suivant : ' Lors d’un achat groupé, aucun membre n’est obligé d’acheter tel ou tel article en particulier, choisi par un ou plusieurs autres membres, mais s’engage toutefois à rester actif dans les achats groupés. Tout membre du groupement n’ayant réalisé aucun achat groupé pendant les douze mois précédents sera exclu du groupement, sauf accord dérogatoire explicite entre les parties concernées'.

Elles soutiennent que cette disposition, qui n’existait pas dans la précédente charte, a été ajoutée notamment parce qu’elles reprochaient déjà au représentant de la société I de ne pas suffisamment s’impliquer dans le fonctionnement du groupement, et que cette clause prévoit une exclusion immédiate et de plein droit autonome de la procédure d’exclusion prévue dans un autre chapitre ; qu’en effet, dès lors que l’exclusion n’est écartée que par un accord dérogatoire explicite entre les parties, le membre qui encourt cette exclusion participe nécessairement à cet accord alors que la procédure d’exclusion prévoit que le membre visé par la procédure disciplinaire est exclu du vote.

Or, contrairement à ce que les sociétés K et H soutiennent, la clause qu’elles visent ne mentionne en aucun cas une exclusion immédiate et de plein droit, seul le terme 'exclusion’ étant employé dans une phrase au surplus formulée au futur et non pas au présent de l’indicatif.

Il s’en déduit que ce texte crée expressément une cause d’exclusion particulière s’ajoutant à celles prévues au chapitre 'sanctions – exclusion', lequel prévoit d’une part la possibilité pour les membres à tout moment de prendre des sanctions (dont la nature n’est au demeurant pas précisée) 'à l’égard de l’un des leurs qui ne respecterait pas les règles ci-dessus énoncées', et d’autre part celle de décider d’exclure l’un des leurs (sans indication cette fois des motifs d’exclusion) .

Au surplus, si effectivement au chapitre ' sanctions – exclusion', il est stipulé que l’exclusion doit être votée par la majorité des membres qui ne sont pas concernés par l’exclusion (formule dont on peut déduire que le membre concerné par la procédure d’exclusion ne vote pas), cette précision n’empêche nullement que, dans le cadre de la réunion organisée pour statuer, le membre visé puisse dans un premier temps chercher à obtenir un accord dérogatoire de la part des autres membres du groupement, avant, à défaut, qu’un vote soit organisé.

Il résulte des éléments ci-dessus retenus que les appelantes ne peuvent pas valablement soutenir qu’elles ont été de fait exclues du groupement, étant par ailleurs relevé qu’elles n’ont jamais fait l’objet d’une procédure disciplinaire à cet effet, et que la charte leur reste opposable.

Les sociétés K et H soutiennent ensuite qu’elles ont démissionné du groupement, cette démission résultant de leur absence totale de participation à l’activité de celui-ci. Elles invoquent les dispositions de l’article 5 de la charte, lequel prévoit que 'Chaque membre peut, à tout moment, quitter le groupement sous réserve d’un préavis de trois mois et à condition de respecter les engagements pris préalablement'.

Or, à juste titre les premiers juges ont relevé que l’obligation de respecter un préavis de trois mois implique la nécessité d’une formalisme suffisant pour que les dates de début et de fin de ce préavis puissent être fixées avec certitude, sauf à vider de sens cette clause dès lors qu’à défaut, aucune sanction ne pourrait être prononcée, ni aucune indemnisation accordée.

Les appelantes soutiennent enfin que, depuis septembre 2006, plus aucun achat groupé n’a eu lieu entre les parties, et que, depuis mars 2007, aucun des membres de la charte ne s’est réuni pour convenir d’achats groupés ; qu’en conséquence la charte était devenue inexistante.

Or, s’il n’est pas contesté que le rythme des réunions a nettement diminué au fil des années, la société I établit qu’une réunion des membres du groupement parmi lesquels les représentants des sociétés appelantes, prévue initialement le 14 novembre 2007, a fait l’objet de reports successifs pour finalement se tenir le 16 décembre 2008.

Par ailleurs, l’intimée justifie également de commandes faites en 2010 par elle auprès de la société K correspondant à des produits importés et de commandes faites par K auprès d’elle également en 2010 pour des produits importés (ses pièces 113, 113-1,et113-2), et le rapport établi par Monsieur AD à la demande des appelantes (leur pièce 5) fait lui aussi état de flux internes au groupement y compris au cours de l’exercice 2009/2010.

D’autre part, la société I relève à juste titre que ces flux ont donné lieu à l’établissement de factures sur lesquelles il apparaît que la majoration de 3% du prix de revient prévue au paragraphe 2 du chapitre 'achats de marchandises’ de la charte 'pour couvrir (ses) frais de gestion’ a continué d’être appliquée.

Il est ainsi établi que, même si l’activité achat et vente de marchandises du groupement a nettement diminué à partir de 2007, elle n’est pas devenue inexistante.

Surtout, la société I souligne que la charte contient un chapitre 'Force commerciale’ lequel contient un engagement de chaque partie signataire à n’embaucher aucun agent commercial ou salarié ayant été employé par l’une d’elles et ayant quitté celle-ci depuis moins d’un an sauf accord dérogatoire.

Les sociétés K et H présentent cette clause comme n’étant qu’en engagement accessoire destiné à empêcher que l’un des membres cherche à porter atteinte à la force commerciale des autres.

Or cette aspect de la charte constitue le premier engagement figurant dans la charte, avant ceux concernant les achats et ventes de marchandises. Il figurait déjà dans la charte précédente, et les courriers adressés en juin 2001 à une société concurrente qui cherchait à débaucher un de leurs commerciaux par les sociétés BURELOR et SODIGE (pièces 108 et 109 de I) démontrent qu’il s’agissait d’un sujet sensible, sujet au surplus abordé lors d’une réunion des membres de la charte le 6 juillet 2006.

Or aucun élément du dossier ne permet de retenir que, nonobstant la diminution de l’activité d’achat et de vente de marchandises entre les membres du groupement, ceux-ci auraient pour autant renoncé au pacte présenté le 6 juillet 2006 comme un 'pacte de paix'.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que la charte signée le 13 juillet 2004 continuait d’être applicable entre les parties signataires en 2010 notamment, et qu’elle peut donc être opposée aux sociétés K et H.

B) sur la clause 'Force commerciale' :

Les appelantes contestent ensuite la validité de la clause 'intitulée 'Force commerciale', invoquant les dispositions applicables en matière de clause de non-concurrence et reprochant à ces dispositions de n’être ni limitées dans le temps, ni limitées dans l’espace, et de ne pas être proportionnelles au regard de l’objet du contrat.

La clause litigieuse est rédigée comme suit :

' Chaque membre s’engage, sauf accord explicite dérogatoire entre les parties concernées, à n’embaucher, directement, indirectement ou par personne interposée, aucun commercial, quel que soit ou quel qu’ait été son statut :

° employé par un autre membre du groupement,

° ayant été employé par un autre membre du groupement et ayant quitté celui-ci depuis moins d’un an,

° ayant été employé par un autre membre du groupement et pour lequel des clauses contractuelles seraient toujours en vigueur ou des poursuites judiciaires en cours'.

Il peut dans un premier temps être relevé que cette clause comprend une limitation dans le temps des interdictions ainsi faites aux membres du groupement.

Surtout, cette clause s’analyse non pas en une clause de non-concurrence, laquelle lie un employé à son employeur , mais en une clause de non-sollicitation entre employeurs exerçant dans un même domaine de compétence.

La clause de non-sollicitation n’est pas une clause de non-concurrence dont elle ne constitue ni une variante, ni une précision. Il s’en déduit que le cadre rigoureux encadrant les clauses de non-concurrence ne peut pas lui être appliqué.

Au surplus, c’est à tort que les appelantes soutiennent que cette clause porterait atteinte à la liberté de travail de l’employé, lequel reste libre, sauf à respecter une éventuelle clause de non-concurrence prévue à son contrat, de chercher un emploi auprès d’un employeur non-membre du groupement.

L’argument développé par les sociétés K et H selon lequel cette clause serait disproportionnée dès lors qu’elle interdirait à un salarié qui travaillait dans le secteur des produits bureautiques pour l’un des membres du groupement d’être employé par un autre membre pour travailler dans un autre secteur n’est pas plus valable dès lors qu’un accord dérogatoire est possible dans cette hypothèse.

Enfin, il ne peut pas plus être tiré argument de la baisse de l’activité achats et ventes de marchandises du groupement dès lors qu’aucun lien de cause à effet ne lie la clause de non-sollicitation à ces activités, les sociétés signataires continuant nonobstant cette baisse à avoir intérêt à la persistance de ce pacte de paix. Or la clause telle que rédigée n’est pas disproportionnée au regard de l’objet de ce pacte.

C’est en conséquence à raison que les premiers juges ont considéré que cette clause était parfaitement valable.

C) sur le non-respect de la clause 'Force commerciale' :

Il s’en déduit que les sociétés K et H , dès lors qu’il sera établi qu’elles ont embauché l’un ou l’autre un ancien employé de la société I avant l’expiration d’un délai d’un an à compter du départ de cet employé de cette dernière, seront tenues d’indemniser le préjudice en résultant pour l’appelante.

Il convient en conséquence, dans un premier temps de rechercher, quelles sont les personnes concernées par ces embauches, la société I invoquant Monsieur AE A, Madame AF B, Madame W C, Monsieur AA N, Madame AG D et Monsieur AC Z.

Il sera rappelé que la clause 'Force commerciale’ utilise expressément les termes d’ 'embaucher' et d' 'emploi' qui font donc clairement référence à un contrat de travail dont il est seulement précisé 'quel qu’ait été son statut'.

Or, concernant Monsieur AE A, il ressort clairement des pièces produites par les parties et de leurs explications qu’il était, lorsqu’il travaillait pour la société I, un agent commercial sans aucun lien de subordination, et que c’est dans le même cadre qu’il s’est engagé auprès de la société H le 21 mai 2010. Il s’en déduit que l’intimée ne peut en aucun cas reprocher à la société H d’avoir embauché un de ses anciens employé au sens de la charte concernant cette personne.

S’agissant ensuite de Madame AG D, les appelantes relèvent à juste titre que son statut lorsqu’elle travaillait pour la société I était celui d’un Vendeur Distributeur Indépendant qui n’était payé qu’au pourcentage sur les ventes. La lecture du contrat qui la liait à l’intimée montre qu’elle organisait son temps de travail comme elle l’entendait et n’était soumise à aucune obligation d’horaire, et qu’elle pouvait cesser son activité à tout moment sans préavis. C’est donc à tort que la société I reproche à la société H de l’avoir recrutée comme VRP dès le 11 juin 2010 en violation de la charte.

Concernant Monsieur AC Z qui a été licencié par la société I le 29 avril 2010, il est incontesté qu’il a été embauché par la société K dès le 26 août 2010, donc au mépris de la clause contractuelle, laquelle ne distingue pas selon les motifs de fin d’emploi.

Mesdames B et C et Monsieur N ont tous trois démissionné à effet au 6 septembre 2010 et ne pouvaient donc pas être embauchés par les autres sociétés du groupement avant le 7 septembre 2011.

S’agissant de Madame B, il est établi qu’elle a été embauchée par la société H le 30 décembre 2010, donc en méconnaissance de la clause contractuelle. Officiellement, elle a ensuite été embauchée par la société K le 1^er octobre 2011, soit après l’expiration du délai d’un an.

Toutefois, la société I soutient qu’elle a en réalité travaillé pour cette dernière société antérieurement à sa date officielle d’embauche, les commandes obtenues grâce à son travail portant le numéro de représentant 483 ce que la société K conteste.

Or, l’appelante produit :

— en pièce 102 des factures concernant quatre de ses clients qui étaient démarchés par Madame B

lorsqu’elle était son employée (le centre de soins des Tilleroyes à Besançon, la menuiserie Jeannin de Sombacour, le lycée Saint-Paul-Saint-Joseph de Besançon et la société Laveaux de Chevigny Saint Sauveur) et qui, dès octobre 2010, janvier 2011 et mars 2011, ont passé des commandes à K toutes avec le code de représentant n° 483,

— une attestation de Monsieur O selon lequel il a appris que l’école de Pirey avait été démarchée par Madame B pour le compte de la société K le 21 octobre 2010, ainsi que la facture correspondant qui elle aussi porte le n° de représentant 483 (pièces 100 et 100.1),

— une attestation émanant de Madame B elle même dans laquelle elle relate dans quelles conditions elle a démissionné de la société I pour, selon ses propres dires, être embauchée par K (pièce 82),

— un mail d’un représentant de la mairie de Baume les Dames en date du 25 mars 2011 attestant des démarches de Madame B pour K ( pièce 81),

— un mail d’un représentant de l’INSEE en date du 16 février 2011 qui refuse de produire un bon de commande que I lui demande sans pour autant contester l’existence de cette commande prise pour le compte de K par Madame B,

— un bon de commande en date du 21 mars 2011 au nom du lycée Saint-Paul-Saint-Joseph de Besançon portant le prénom AF et le n° de représentant 483 (pièce 78),

— une carte de visite mentionnant à la fois les coordonnées de Madame B et celles de la société K.

Si la société K conteste la caractère probant du bon de commande du 21 mars 2011 au motif que seule une copie est produite, force est de constater que rien ne permet de retenir à son examen que cette copie proviendrait d’un montage. Or, la comparaison de l’écriture du rédacteur de ce bon de commande avec des pièces émanant de Madame B (que ce soit sur les attestations qu’elle a rédigées ou sur son courrier de démission) permet de conclure qu’il s’agit de la même personne.

Madame B, dans une seconde attestation produite cette fois par la société K revient sur ses précédents propos pour soutenir qu’elle a été embauchée dans un premier temps par H puis par K seulement à partir du 1^er octobre 2011. Elle n’y explique toutefois pas pourquoi elle n’a pas indiqué la même chose antérieurement.

Il s’en déduit d’une part que la société I est fondée à demander l’indemnisation résultant du préjudice lié à l’emploi de Madame B par la société H du 30 décembre 2010 au 6 septembre 2011, mais également pour les commandes obtenues par cette personne pour le compte de la société K au cours de la même période.

La société K conteste que l’on puisse identifier de telles commandes en se référant au numéro de représentant figurant sur les factures, et produit notamment une attestation de Madame P selon laquelle le numéro de représentant devait obligatoirement être renseigné pour répondre au exigences du programme informatique mais ne correspondait pas nécessairement à une personne physique.

Si la nécessité de renseigner le numéro de représentant n’est pas anormale dès lors au surplus que cette référence permettait également au logiciel de traiter les commissions dues à chaque VRP de manière automatique, les explications de Madame P selon lesquelles les numéros correspondaient à 'diverses sociétés’ de plusieurs départements sont pour le moins incohérentes. A supposer même que des commandes parviennent à la société K directement sans intervention d’un commercial, il est incompréhensible de procéder de la sorte plutôt que de simplement leur affecter un seul et même numéro.

Au surplus, cette attestation ne permet pas d’expliquer le numéro que Madame B s’est elle même attribuée dans le bon de commande rédigé de sa main le 21 mars 2011.

Concernant Madame C, elle a elle aussi été embauchée par la société H le 30 décembre 2011 au mépris de la clause contractuelle.

Officiellement, elle a ensuite été embauchée par la société K en décembre 2011, soit après l’expiration du délai d’un an.

La société I soutient qu’en réalité Madame C a commencé à travailler pour le compte de la société K , les commandes ainsi obtenues portant le numéro de représentant 482. La société K conteste là aussi tant la réalité de ces commandes que le lien fait avec ce numéro.

Or il ressort clairement de l’attestation du Major Julien Wieder qui dirigeait la brigade de gendarmerie de Dannemarie que les commandes ayant donné lieu à l’établissement des factures en date des 20 septembre et 29 septembre 2010 de la société K ont été passée à cette société par l’entremise de Madame C. L’apposition sur chacune de ces factures du tampon de la brigade avec le nom de ce Major atteste de la réalité de sa commande, et il affirme clairement qu’il a alors eu à faire à ce VRP. S’il relève que chacune de ces factures porte mention du n° de représentant 482, c’est simplement parce que, comme il l’indique en préambule, les documents lui ont été remis au moment de son attestation par la société I. Dans ces conditions, les termes clairs de ce témoignage ne sont pas remis en question par l’attestation du supérieur de ce Major.

La société I produit par ailleurs une attestation de Monsieur AH AI ( sa pièce 172), dont il ressort clairement que les commandes correspondant aux factures jointes ont toutes été passées auprès de Madame C, ce dès septembre 2010. Or toutes ces factures porte le n° de représentant 482. Il doit être relevé au surplus que ce témoin connaît parfaitement tant Madame C que le fonctionnement de la société K puisqu’il relève qu’en 2015 le n° de représentant de l’intéressée n’était plus le même, mais était le n° 687, ce qui correspond aux indications de Madame P.

Il s’en déduit d’une part que la société I est fondée à demander l’indemnisation résultant du préjudice lié à l’emploi de Madame C par la société H du 30 décembre 2010 au 6 septembre 2011, mais également pour les commandes obtenues par cette personne pour le compte de la société K au cours de la même période.

La société K émet les mêmes observations que pour Madame B concernant l’attribution de ce numéro, mais comme il a été retenu plus haut, ses explications ne sont pas cohérentes. Par ailleurs, les témoins connaissaient parfaitement Madame C et n’ont donc pas pu confondre deux représentants.

S’agissant de Monsieur AA N, il a été officiellement embauché par la société K le 1^er juillet 2011, soit au mépris de la clause contractuelle.

La société I soutient qu’en réalité il a commencé à travailler pour la société K dès septembre 2010 et utilisant le numéro de représentant de son épouse, laquelle était employée de cette société.

Pour contester cette affirmation, la société K réplique que Monsieur N a travaillé pour le compte de la société CTM de septembre 2010 à juin 2011, cette société jurassienne commercialisant des espaces publicitaires.

Si deux attestations émanant de cet employeur sont produites par les intimés, il doit être relevé qu’aucun de ces document ne précise en quelle qualité Monsieur N a ainsi 'commercialisé’ des espaces publicitaires, et au surplus que l’auteur de la première attestation datée du 31 mai 2012 mentionne que l’intéressé occupe toujours cette fonction ce qui démontre qu’il n’était en aucun cas incompatibles avec une embauche par une autre société.

La société I produits de nombreuses pièces établissant que Monsieur N était identifié sur les factures K sous le n° 491( ses pièces 26 à 36) ce qui n’est au demeurant pas contesté par les intimées.

Elle soutient au surplus que Monsieur N a démarché pour le compte de K des clients avant même son embauche officielle et que celles-ci étaient alors facturées avec mention du numéro de représentant 490 qui est celui de son épouse.

Elle produit au soutien de cette affirmation :

— une attestation de Monsieur Q – Rollet à laquelle est jointe la facture correspondant à la commande invoquée en date du 23 mars 2011 (pièce 26),

— une attestation de Monsieur R à laquelle sont jointes deux factures en date des 24 novembre 2010 et 26 avril 2011 correspondant aux commandes invoquées (pièce 88),

— un bon de commande au nom de la société CTMI en date du 26 octobre 2010 portant le n° de représentant 490 auquel est joint la facture de K reprenant les mêmes éléments (pièce 86 ) ,

— une attestation du représentant de la société CTMI selon laquelle il a été démarché par Monsieur N (pièce 131),

— un bon de commande du même client auprès de I rempli par Monsieur N lorsqu’il travaillait pour elle qui est manifestement de la même main que le bon du 26 octobre 2010 (pièce 87).

Il est ainsi suffisamment établi que des commandes prises par Monsieur N ont été enregistrées par la société K sous le numéro de représentant de son épouse pendant l’année au cours de laquelle il n’aurait pas dû travailler pour cette société.

D) sur la responsabilité délictuelle invoquée à titre subsidiaire pour faute lors de l’embauche :

A titre subsidiaire, la société I reproche aux appelantes d’avoir commis des fautes de nature délictuelle en embauchant ses anciens employés dans le cadre d’un débauchage, et sans vérifier leurs obligations vis à vis de leur ancien employeur.

Cette demande doit être examinée concernant les deux personnes pour lesquelles la responsabilité contractuelle n’a pas été retenue à titre principale.

Aucun reproche n’est formulé sur ce point par la société I concernant Madame D dont il convient de rappeler que son contrat avec l’intimée la laissait libre de partir à tout moment sans aucun préavis.

S’agissant de Monsieur A, son contrat d’agent commercial avec I lui laissait toute liberté de conclure pendant l’exécution de son mandat d’autres contrats similaires avec d’autres sociétés dès lors qu’il ne lui faisait pas concurrence en commercialisant les mêmes produits de bureau et d’hygiène, et à l’expiration il n’était tenu par aucune clause de non-concurrence.

La société I n’établit pas l’existence de manquements qui puissent être reprochés à la société H concernant l’exécution du contrat conclu avec Monsieur A entre le 21 mai 2010 et son départ de chez I .

Il en résulte qu’aucune faute délictuelle en lien avec le recrutement de personnes travaillant antérieurement avec la société I ne peut être reprochée aux appelantes.

E) sur le parasitisme :

La cour relève que la société I ne reproche aux sociétés appelantes des actes de parasitisme que subsidiairement s’il n’est pas fait droit à ses prétentions fondées à titre principal sur leur responsabilité contractuelle, et qu’au surplus ses demandes indemnitaires ne correspondant qu’aux préjudices qu’elle dit subir en lien avec l’emploi par les société K et H de ses anciens commerciaux.

Dans ces conditions, ses reproches à ce titre sont sans emport.

F) sur le préjudice résultant des fautes contractuelles :

S’agissant de Monsieur AC Z licencié par la société I le 29 avril 2010 et embauché par la société K dès le 26 août 2010, le délai n’a pas été respecté entre cette dernière date et le 29 avril 2011.

Toutefois, il ressort de la lecture de son contrat de travail qu’il est seulement secrétaire commercial. Dans la mesure où la société I reproche à ses adversaires d’avoir embauché des commerciaux qui ont ensuite démarché ses clients et l’ont ainsi privée du bénéfice résultant de ces ventes, l’emploi occupé par Monsieur Z du fait de la nature des tâches qui lui sont confiées, n’est pas de nature à avoir entraîné le dommage ainsi invoqué.

Il n’est pas plus concerné par les frais de formation des nouveaux VRP invoqués par la société I.

Madame AF B, qui ne pouvaient pas être embauchés par les autres sociétés du groupement avant le 7 septembre 2011 l’a été par la société H le 30 décembre 2010, et a également travaillé pour la société K sous le numéro de représentant 483 avant l’expiration du délai.

Madame W C, qui ne pouvaient pas être embauchés par les autres sociétés du groupement avant le 7 septembre 2011 l’a été par la société H le 30 décembre 2011, et a aussi travaillé pour le compte de la société K sous le numéro de représentant 482 avant l’expiration du délai.

Monsieur AA N, qui ne pouvaient pas être embauchés par les autres sociétés du groupement avant le 7 septembre 2011,été embauché officiellement par la société K le 1^er juillet 2011 et a travaillé sous le numéro de représentant 491, mais a travaillé pour cette société avant cette date sous le numéro de représentant 490 qui est celui de son épouse.

La société I soutient que son préjudice direct en lien avec le recrutement de ses anciens employés par le société K et H est constitué d’une part de la perte de marge brute calculée à partir du chiffre d’affaire qu’ils ont réalisé pour leur nouvel employeur, perte qui selon elle se perpétue, d’autre part des frais de formation des nouveaux VRP qu’elle a dû embaucher, et enfin du préjudice financier résultant de la privation de la somme correspondant à son préjudice économique.

Elle demande en conséquence la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné les sociétés K et H à lui verser les sommes de 199 025,20 € (correspondant à la perte de marge brute) et de 85 747,20 € ( correspondant au coût de recrutement et de formation de nouveaux VRP) , mais souhaite que ces sommes lui soient accordées à titre de provision et qu’une expertise soit ordonnée pour actualiser son préjudice. Au titre de l’indemnisation du préjudice financier, elle demande la condamnation des appelantes à lui verser des intérêts compensatoires calculés au taux de 2,5 % l’an sur les sommes allouées, ce à compter du 6 septembre 2010.

Les sociétés K et H s’opposent à ces prétentions en soutenant d’une part que les anciens employés de I, lorsqu’ils ont travaillé pour elles, l’ont fait pour commercialiser des produits autres que ceux que leur ancien employeur commercialise, et font par ailleurs état d’une clientèle commune que l’emploi des anciens commerciaux de I ne leur aurait pas permis de détourner de leur précédent fournisseur.

Elles contestent également que le préjudice en lien avec leur faute puisse se perpétuer sur plusieurs années.

Dès lors que des VRP travaillant pour la société I ont quitté cette société soit pour être embauchés officiellement soit pour travailler de manière dissimulée par l’une ou l’autre des sociétés K et H avant l’expiration du délai d’un an imposé par la clause 'Force commerciale', ces dernières ont indûment bénéficié du chiffre d’affaires ainsi réalisé grâce au travail de ces VRP pendant l’année considérée auprès des clients qu’ils démarchaient auparavant pour l’intimée pour les produits figurant à son catalogue.

Les appelantes ne peuvent pas sérieusement contester que la société I a subi ainsi un préjudice correspondant à la marge brute correspondant à ce chiffre d’affaire.

Par contre, la société I ne peut pas prétendre à la perte de marge brute sur le chiffre d’affaire réalisé par ses adversaires postérieurement à l’expiration du délai d’un an grâce au travail de ses anciens VRP dès lors qu’après ce délai, aucune faute ne peut être reprochée au regard de la charte.

De même, si la société I a dû engager des frais pour recruter de nouveaux VRP et les former, ces dépenses sont en lien non pas avec le manquement des sociétés K et H au respect de la clause 'force commerciale', mais simplement à la démission de ces commerciaux . C’est donc à tort que le tribunal a fait droit à la demande d’indemnisation sur ce point.

L’indemnisation accordée à la société I par les premiers juges l’a été sur la base d’une attestation de l’expert-comptable de cette dernière dont il est admis par l’intimée qu’elle comporte des erreurs. Le jugement doit en conséquence être infirmé sur ce point.

Il ressort par ailleurs du dossier que cette évaluation a été réalisée sur exploitation des éléments recueillis lors de l’exécution du constat d’huissier du 7 novembre 2011, éléments ne correspondant que partiellement au chiffre d’affaires que les anciens employés de la société I ont pu réaliser au profit de leurs nouveaux employeurs en contravention avec la charte.

Il convient dans ces conditions, avant-dire-droit sur l’indemnisation de la société I au titre de son préjudice économique et de son préjudice financier d’ordonner une expertise.

PAR CES MOTIFS :

Ecarte des débats les conclusions déposées par les appelantes le 17 février 2018 ainsi que les pièces portant les n° 138 et 155 sur le bordereau des pièces annexées à ces écritures,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 16 avril 2015 en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à statuer et en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société I,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Déboute la SARL I de l’intégralité de ses prétentions en lien avec l’emploi par les sociétés K et H de Monsieur AE A, de Madame AG D et de Monsieur AC Z,

Déboute la SARL I de ses demandes au titre des frais de recrutement et de formation de nouveaux VRP,

Dit que les sociétés K et I ont employé au mépris de la clause 'Force commerciale’ de la charte 3B2S du 13 juillet 2004 Madame AF B, Madame W C et Monsieur AA N entre le 7 septembre 2010 et le 7 septembre 2011,

Avant-dire-droit sur le préjudice subi par la SARL I résultant de ces fautes contractuelles et sur le surplus des prétentions,

Ordonne une expertise,

Commet pour y procéder :

Monsieur AJ AK

Expert comptable

[…]

[…]

[…]

Expert inscrit sur la liste de la Cour d’appel de Dijon

Avec pour mission de :

— Recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tous sachants, à charge de reproduire leurs dires et leur identité, s’entourer de tous renseignements à charge d’en indiquer la source, faire appel, si nécessaire, à un technicien d’une spécialité différente de la sienne, établir et communiquer aux parties ainsi qu’au Magistrat chargé du suivi de l’expertise une note de synthèse après chaque réunion ;

— Déterminer le chiffre d’affaires réalisé par la SAS K et par la SAS H au titre des commandes obtenues par Madame AF B ( notamment sous le n° de VRP 483 pour la SAS K), Madame W C ( notamment sous le n° de VRP 482 pour la SAS K) et Monsieur AA N ( notamment sous le n° de VRP 490 pour la SAS K) entre le 7 septembre 2010 et le 7 septembre 2011 auprès des clients auparavant démarchés par eux pour le compte de la SARL I pour commercialisation des produits figurant à son catalogue au 30 août 2010,

— Déterminer la marge brute que la société I aurait pu réaliser à partir de ce chiffre d’affaires,

— Donner tous éléments utiles permettant d’apprécier le préjudice financier subi par la société I,

— Annexer à son rapport toutes pièces utiles,

— Communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif

Dit que l’expertise est ordonnée aux frais avancés de la SARL I, qui devra consigner au Greffe de la cour d’appel une provision de 4 000 €, avant le 30 juin 2018

Dit qu’à l’issue de la première et au plus tard de la deuxième réunion des parties, l’expert soumettra au magistrat chargé du contrôle des expertises et communiquera aux parties, un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires, et, en cas d’insuffisance de la provision allouée demandera la consignation d’une provision supplémentaire,

Dit que l’expert fera connaître sans délai son acceptation, et qu’en cas de refus ou d’empêchement légitime il sera pourvu aussitôt à son remplacement,

Dit que l’expert commencera ses opérations dès qu’il sera averti par le Greffe que la SARL I a consigné la provision mise à sa charge,

Rappelle qu’à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert sera caduque (article 271 du Code de Procédure Civile),

Dit que l’expert pourra s’adjoindre le concours de tout spécialiste de son choix, dans un domaine distinct du sien et après en avoir avisé les parties,

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal dans les six mois suivant l’avis de consignation,

Désigne le président de la chambre commerciale de la cour d’appel de Dijon pour suivre les opérations d’expertise et faire rapport en cas de difficultés,

Rappelle que l’article 173 du code de procédure civile fait obligation à l’expert d’adresser copie du rapport à chacune des parties, ou pour elles à leur avocat,

Réserve les dépens.

Le Greffier, Le Président,