SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS

C/

S.C.I. N.V.R.

S.A.S.U. NICOLARDOT

AREAS DOMMAGES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 05 Mars 2024

N° RG 21/00715 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FWRK

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : jugement du 06 avril 2021,

rendu par le tribunal judiciaire de Dijon – RG : 16/04024

APPELANTE :

SOCIÉTÉ MUTUELLE D’ASSURANCE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS Société d’assurances mutuelles prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social

[Adresse 7]

[Localité 6]

Assistée de M^e Paul GUILLET, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant, et représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 126

INTIMÉES :

S.C.I. N.V.R. immatriculée au RCS de CHALON-SUR-SAONE sous le n°498 824 713, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés de droit au siège social

[Adresse 9]

[Localité 4]

Assistée de M^e Hervé BARBIER, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant, et représentée par M^e Mohamed EL MAHI, membre de la SCP CHAUMONT- CHATTELEYN-ALLAM-EL MAHI, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 1

S.A.S.U. NICOLARDOT prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Anne-Laure BERNARDOT de la SELAS BERNARDOT AVOCAT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

Compagnie d’assurance AREAS DOMMAGES prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés es qualités au siège social

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Elise LANGLOIS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 21-1

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 novembre 2023 en audience publique devant la cour composée de :

Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre,

Sophie BAILLY, Conseiller,

Leslie CHARBONNIER, Conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 30 Janvier 2024,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant marché de travaux du 04 juin 2008, la SCI NVR, propriétaire du Château de Ruffey situé à Sennecey-le-Grand, a confié à la SAS Nicolardot, assurée auprès de la SMABTP pour la garantie obligatoire, la réalisation du lot menuiseries extérieures du logis, pour un montant de 115 523 euros HT, soit 121 876,77 euros TTC.

La SAS Nicolardot a procédé à la pose des menuiseries dont elle a confié la fabrication à la SARL Menuiserie [Localité 8], assurée pour la garantie décennale auprès de la société d’assurances Mutuelles Area Dommages (Area Dommages).

La SAS Nicolardot a bloqué le paiement du solde des factures de la SARL Menuiserie [Localité 8].

Un protocole d’accord a été régularisé le 19 octobre 2009 entre la SCI NVR et la SAS Nicolardot.

Son article 2 précise qu’il intervient 'compte tenu des désordres techniques et esthétiques constatés par le maître d’ouvrage sur les menuiseries extérieures mises en place’ par la société Nicolardot. Ces désordres sont listés dans l’annexe au protocole d’accord destinée à les préciser : 'non fermeture à 100 % des volets intérieurs bois ; gerçure sur les éléments des menuiseries ; raccords de petits bois approximatifs ou en désaffleures'. L’article 2 de cet annexe est rédigé comme suit : 'Tous autres désordres ou anomalies ou désordres constatés ultérieurement à la date de signature du présent accord, feront l’objet d’une prise en charge par l’entreprise attributaire dans le cadre de ses assurances biennale et / ou décennale selon le temps contractuel'.

L’article 3 du protocole d’accord stipule qu’en compensation des désordres, la société Nicolardot concède au maître d’ouvrage :

— d’une part une remise commerciale de 15 000 euros HT sur le marché de travaux portant sur l’exécution des menuiseries extérieures du logis du château,

— d’autre part la réalisation gracieuse des travaux listés par son sous-traitant dans un document joint au protocole, évalués à la somme arrondie de 25 000 euros HT, concernant les travaux de menuiseries extérieures des communs.

Selon l’article 4 du protocole d’accord, les parties renonçaient à tout recours l’une contre l’autre sur l’exécution du marché ainsi que sur les désordres techniques et esthétiques et elles s’entendaient sur une réception totale du marché au 19 octobre 2009, sans aucune réserve. Cet article se terminait pas la phrase suivante : 'Au-delà de la réception sans réserve, les assurances biennale et/ou décennale feront leur temps contractuel.'

Par courriel du 4 août 2010, M. [R], gérant de la SCI NVR, s’est plaint auprès de la SAS Nicolardot d’importants défauts d’étanchéité affectant les huisseries, particulièrement en façade sud, constatés lors des orages survenus le mois précédent, courriel suivi d’une lettre recommandée du 15 novembre 2010 de la société Assurinvest.

Une nouvelle lettre recommandée était adressée par la SCI NVR à la SAS Menuiserie Nicolardot en date du 9 novembre 2010, faisant suite à l’intervention de cette dernière.

Par ailleurs, par ordonnance d’injonction de payer du 04 mars 2010, le président du tribunal de commerce de Dijon a enjoint à la SAS Nicolardot de payer le solde de 30 277,36 euros à la SARL Menuiserie [Localité 8].

Sur opposition, le tribunal de commerce de Dijon a, par jugement du 05 mai 2011, ordonné une expertise judiciaire confiée à M. [I]. La compagnie d’assurance de la société Menuiserie [Localité 8], Areas Dommages, est volontairement intervenue aux opérations d’expertise, la SCI NVR ayant assisté aux réunions d’expertise.

Le rapport d’expertise judiciaire de M. [I] a été déposé le 28 février 2013.

La SARL Menuiserie [Localité 8] a été placée en redressement judiciaire le 24 mai 2011 puis en liquidation judiciaire le 17 juillet 2012, Me [G] étant désigné aux fonctions de mandtaire liquidateur.

La société Nicolardot a effectué une déclaration de créance incluant les travaux réparatoires du chantier du château de Ruffey, qui a fait l’objet d’un certificat d’irrecouvrabilité du 25 octobre 2013.

Par jugement du 1er octobre 2015, le tribunal de commerce de Dijon a :

— constaté le désistement des parties contre Areas Dommages,

— dit que la créance de la SARL Menuiserie [Localité 8] contre la SAS Nicolardot s’élevait à 30 345,48 euros TTC,

— déclaré la société Nicolardot irrecevable à solliciter et faire fixer son préjudice à une somme supérieure à celle de sa déclaration de créance soit 71 760 euros,

— dit que la créance de la société Menuiserie Nicolardot sur la société Menuiserie [Localité 8] s’élevait à 71 760 euros ,

— ordonné la compensation entre les deux créances et fixé la créance de la société Nicolardot au passif de la société Menuiserie [Localité 8] à la somme de 41 414,52 euros.

Par acte du 30 août 2016, la SCI NVR a fait assigner la SAS Nicolardot, et son assureur de garantie décennale la SA SMABTP, devant le tribunal de grande instance de Marseille pour les voir condamner in solidum à lui payer notamment la somme de 293 894,29 euros au titre des travaux de reprise des fenêtres et des menuiseries, celle de 42 279,38 euros au titre des travaux de peinture, outre 30 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La SAS Nicolardot a soulevé l’incompétence territoriale du tribunal de grande instance de Marseille.

Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Marseille a fait droit à cette exception d’incompétence par ordonnance du 12 décembre 2017 avec renvoi devant le tribunal de grande instance de Dijon.

Parallèlement, par acte du 09 décembre 2016, la SAS Nicolardot a fait assigner Areas Dommages devant le tribunal de grande instance de Dijon pour la voir condamner à la garantir de toutes condamnations prononcées contre elle au bénéfice de la SCI NVR, au motif que le rapport d’expertise judiciaire de M. [I] consacrait la responsabilité de la SARL Menuiserie [Localité 8], son assurée.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 20 novembre 2017.

Par jugement du 06 avril 2021, le tribunal judiciaire de Dijon a :

— constaté que la société Nicolardot a engagé sa responsabilité décennale à l’égard de la SCI NVR au titre des désordres affectant les menuiseries extérieures,

— condamné la société Nicolardot et la SMABTP in solidum à payer à la SCI NVR :

°la somme de 250 847,19 euros T.T.C. au titre des travaux de reprise des huisseries,

°la somme de 38 690,64 euros T.T.C. au titre des travaux de peinture,

— condamné la SMABTP à garantir la société Nicolardot de cette condamnation, sous déduction de sa franchise contractuelle,

— débouté la SMABTP de son appel en garantie à l’encontre de la société Areas Dommages,

— condamné la société Nicolardot à payer à la SCI NVR la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamné la société Nicolardot et la SMABTP in solidum à payer à la SCI NVR la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et au règlement des dépens.

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

La SMABTP a relevé appel de cette décision par déclaration du 25 mai 2021.

' Aux termes de conclusions notifiées le 14 janvier 2022, elle demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, au visa des articles 1792 & 1792-4 et suivants du code civil, de :

— dire et juger que les désordres allégués sont apparus avant la réception et étaient connus du maître de l’ouvrage à cette date,

— dire et juger, en conséquence, que les dommages allégués ne relèvent pas de la garantie décennale souscrite par la société Menuiserie Nicolardot auprès d’elle,

en conséquence,

— prononcer sa mise hors de cause,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la société Nicolardot et la société Menuiserie [Localité 8] sont liées par un contrat de sous-traitance et non pas par un contrat de vente,

— dire et juger que les dommages sont exclusivement imputables à la société Menuiserie [Localité 8],

— dire et juger que la société Areas Dommages doit sa garantie au titre de la police d’assurance souscrite par la société Menuiserie [Localité 8],

en conséquence,

— condamner la société Areas dommages à la relever et garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre.

A titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que le coût des travaux réparatoires ne saurait excéder la somme de 163 214,29 euros HT,

— dire que la société NVR étant immatriculée au RCS, elle récupère la TVA et ne saurait bénéficier de condamnations TTC.

— débouter les sociétés NVR et Nicolardot de leurs appels incidents,

— débouter la société Areas de son appel en garantie et de toute autre demande à son égard,

— plus généralement, débouter la société NVR ou toute autre partie de leurs plus amples demandes et conclusions à son encontre,

— dire et juger que toute condamnation qui serait prononcée à son encontre ne saurait intervenir que franchise déduite, laquelle est opposable à la société Nicolardot s’agissant des garanties obligatoires et à l’égard de la société NVR s’agissant des garanties facultatives.

— débouter la société NVR de ses demandes formées à son encontre recherchée en qualité d’assureur de la société Nicolardot,

— condamner la société NVR ou tout succombant à lui régler la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner tout succombant aux dépens dont distraction au profit de M^e Gerbay, avocat à la cour d’appel de Dijon, qui en a fait l’avance.

' Aux termes de conclusions d’intimée notifiées le 25 janvier 2022, la SCI NVR demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil et notamment l’article 1792-2, et des articles L 124-1 et suivants du code des assurances, de :

' débouter la SAS Nicolardot, la SMABTP et la société Areas Dommages de l’ensemble de leurs demandes présentées contre elle,

' Au titre de son appel incident, condamner in solidum la SAS Nicolardot et la SMABTP à lui payer les sommes suivantes outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance :

—  293 894,29 euros au titre des travaux de reprise, des fenêtres, menuiseries et huisseries

—  42 279,38 euros au titre des travaux de peinture,

' Au titre de la confirmation du jugement dont appel, confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

' condamné la SMABTP à garantir la société Nicolardot de la condamnation prononcée à son encontre, sous déduction de sa franchise contractuelle

' condamné la SAS Nicolardot à lui payer la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts.

' condamné in solidum la SAS Nicolardot et la SMABTP à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

' Au titre de la procédure devant la cour d’appel, y ajoutant condamner in solidum la SAS Nicolardot et la SMABTP à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel.

' Au terme de conclusions d’intimée et d’appel incident notifiées le 29 novembre 2022, la SAS Nicolardot demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, de :

' confirmer le jugement rendu le 6 avril 2021 par le tribunal judiciaire de Dijon en ce qu’il :

— a constaté qu’elle a engagé sa responsabilité décennale à l’égard de la SCI NVR au titre des désordres affectant les menuiseries extérieures,

— l’a condamnée in solidum avec la SMABTP à payer à la SCI NVR :

. la somme de 250.847,19 euros TTC au titre des travaux de reprise des huisseries, . la somme de 38.690,64 euros TTC au titre des travaux de peinture,

— a condamné la SMABTP à la garantir de cette condamnation, sous déduction de sa franchise contractuelle,

' la déclarer bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

' infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau,

' condamner la compagnie Areas Dommages (in solidum avec la SMABTP) à la garantir des sommes qui pourraient être mises à sa charge du fait de la liquidation judiciaire de la SARL Menuiserie [Localité 8],

' débouter la SCI NVR de sa demande de dommages et intérêts,

' débouter les parties de toute demande contraire,

' condamner la SCI NVR ou qui mieux les devra à la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

' Au terme de conclusions d’intimée et d’appel incident notifiées le 08 novembre 2022, la société Aréas Dommages demande à la cour, au visa des articles 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à l’époque des faits, 1792 du même code, et L113-9 du code des assurances, de :

' A titre principal, confirmer le jugement rendu le 06 avril 2021 par le tribunal judiciaire de Dijon, en ce qu’il a :

— qualifié le contrat entre la société Menuiserie [Localité 8] et la société Menuiserie Nicolardot de contrat de vente

— jugé que les garanties souscrites par la SARL Menuiserie [Localité 8] dans le cadre de son contrat d’assurance « responsabilité civile décennale » ne sont pas applicables au présent litige,

— débouté en conséquence toutes les parties de toutes leurs demandes dirigées à son encontre,

' A titre subsidiaire, si la cour devait infirmer le jugement sur ces points, statuer à nouveau :

— juger que les désordres ne relèvent pas de la garantie décennale,

— juger que la preuve de la responsabilité de la SARL Menuiserie [Localité 8] n’est pas rapportée,

— juger que les désordres objet du présent litige résultent exclusivement de la responsabilité de la SARL Nicolardot et de la maîtrise d''uvre,

— en conséquence, débouter toutes les parties de toutes leurs demandes dirigées contre elle,

A titre plus subsidiaire :

— la juger recevable et bien fondée à faire application de la règle proportionnelle,

— juger qu’elle ne sera tenue au paiement des condamnations le cas échéant prononcées contre son assuré qu’à hauteur de 67,30%,

— juger opposable à toutes les parties la franchise prévue au contrat, soit 10% par événement sans pouvoir être inférieure à 0,75 « fois » l’indice BT01 au jour de la déclaration (BT01 septembre 2011 = 858,3) et sans pouvoir excéder 3 fois cet indice (soit 2 574,90 euros),

— condamner in solidum la société Nicolardot et la SMABTP à la garantir de toutes condamnations pouvant être prononcées contre elles,

En tout état de cause,

— condamner la SMABTP à lui payer une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger que les dépens seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé complet de leurs moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 19 octobre 2023.

Sur ce la cour,

I/ Sur la nature des désordres et les responsabilités

La SCI NVR fonde toujours, à hauteur de cour, ses prétentions à l’encontre de la SAS Nicolardot et de la SMABTP sur le fondement des articles 1792, 1792-2 du code civil et L124-1 et suivants du code des assurances.

La SMABTP, assureur de la SAS Nicolardot, conteste le caractère décennal des désordres estimant qu’il ressort à la fois de l’expertise mais également des documents relevant du protocole conclu entre la société Nicolardot et le maître de l’ouvrage que les désordres étaient parfaitement connus avant la réception intervenue le 19 octobre 2009 et que s’est instaurée une véritable collusion entre le maître de l’ouvrage et l’entreprise pour obtenir, malgré le caractère parfaitement apparent des désordres, que ceux ci soient pris en charge par les assureurs de garantie décennale.

Elle soutient que la généralisation des désordres était connue avant réception.

Il ressort des opérations d’expertise que':

«'les défauts que présentent les menuiseries sont de manière générale':

*des infiltrations ou manque d’étanchéité à l’air, du retrait du bois. Ce phénomène occasionne l’ouverture des assemblages, des gerçures ou un écart entre ouvrants et dormants. La qualité du bois est en cause.

*Présence de vides entre dormants et ouvrants dus à la déformation des bois de recouvrement. L’étanchéité à l’eau et l’air n’est plus assurée.

*Section insuffisante des bois 45 au lieu de 48 mms. Non respect des normes et prescriptions.'

La conception même des menuiseries du château de Ruffey est aussi à l’origine d’infiltrations dans la mesure où les crémones en applique ne pouvaient assurer un fonctionnement et une fermeture efficace sur les hauteurs des ouvrages.»

L’impropriété de l’ouvrage à sa destination générée par les défauts affectant la grande majorité des huisseries (entrées d’air et d’eau) mises en place par la SAS Nicolardot n’est pas discutée à hauteur de cour, l’assureur décennal soutenant, pour voir écarter sa garantie, que les désordres étaient connus avant réception.

La cour relève que le protocole d’accord conclu entre la SAS Nicolardot et le maître de l’ouvrage le 19 octobre 2009, mentionne en annexe les désordres suivants :

— non fermeture à 100% des volets intérieurs bois,

— gerçure sur les éléments des menuiseries,

— raccords de petits bois approximatifs ou en désaffleures.

Les parties se sont accordées sur une remise de 15 000 euros HT pour compenser « la non qualité » des menuiseries livrées par la SARL Menuiserie [Localité 8] mais également sur des travaux compensatoires qui devaient être réalisés par cette dernière pour un montant de 25 000 euros HT, dont la liste a été jointe au protocole et qui concernent les travaux de menuiseries extérieures des communs, distincts des travaux litigieux relatifs au logis, aucun élément ne venant contredire cette thèse.

Il en résulte qu’au moment de la signature du protocole, la remise consentie ne pouvait concerner l’ensemble des menuiseries objet du marché du 4 juin 2008.

S’il n’est pas contesté que les menuiseries ont très rapidement montré leurs défauts une fois les ouvrages posés, il s’agissait, ainsi que l’expert l’a confirmé, de défauts d’assemblage, notamment au niveau des petits bois et de gerçures diverses.

L’expert a pu répondre :

— à un dire de Me [F] du 24 janvier 2013 que le protocole d’accord portait sur un nombre restreint d’ouvrages car la généralisation des défauts n’était pas encore connue, l

— à un dire cette fois de Me [Y] du 11 février 2013 que le protocole avait eu pour objet d’essayer de résoudre les problèmes apparents et que la situation s’était rapidement révélée plus grave.

Il est produit aux débats un document intitulé 'Estimation des travaux réparatoires suite aux malfaçons de la SARL [Localité 8]» : cf pièce 7 du dossier de la société Nicolardot.

Il liste en sus d’une part de la remise commerciale de 15 000 euros et d’autre part des travaux compensatoires évalués à 25 000 euros, la 'reprise des percements des évacuations d’eau sur les ouvrants et mise en sécurité de l’étanchéité par fourniture et pose d’adhésif sur les fenêtres’ pour 8 800 euros HT.

Ce document étabi sur un papier commercial de la société Nicolardot n’est ni daté, ni signé et le protocole d’accord du 19 octobre 2009 n’y fait pas référence. Dans ces circonstances, contrairement à ce que soutient la SMABTP, ce document ne permet aucunement d’établir que les désordres étaient connus dans toute leur ampleur avant la réception régularisée le 19 octobre 2009.

A l’instar des premiers juges, la cour déduit des éléments qui précèdent que si des désordres affectant les menuiseries avaient déjà été constatés au printemps 2009, voire quelques infiltrations, soit antérieurement à la réception de l’ouvrage, ces désordres ne se sont révélés dans toute leur ampleur que postérieurement à cette date, et notamment à l’occupation des lieux (10 juillet 2010) et lors de la mise en 'uvre de la plâtrerie et des revêtements, les défauts s’étant alors généralisés à la grande majorité des menuiseries.

La SMABTP n’apporte aucun élément permettant d’établir l’existence d’une collusion entre les parties au marché de travaux pour obtenir la prise en charge des reprises par l’assureur de garantie décennale dès lors qu’au moment de la rédaction du protocole d’accord entre le maître de l’ouvrage et l’entreprise générale, les désordres non encore généralisés ne rendaient pas l’immeuble impropre à sa destination.

Si aucun procès verbal de réception n’a été formellement régularisé entre les parties au marché de travaux et quand bien même le maître de l’ouvrage aurait refusé de régler le montant total du marché, le protocole du 19 octobre 2009 manifeste la volonté du maître de l’ouvrage de réceptionner les travaux, avec les désordres apparents énumérés pour lesquels un accord transactionnel a été trouvé.

Dès lors que la généralisation des désordres affectant les huisseries du bâtiment rendant l’ouvrage impropre à destination n’est intervenue que postérieurement à la réception ainsi matérialisée, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé qu’ils relevaient de la garantie décennale prévue aux articles 1792 et suivants du code civil.

II/ Sur les responsabilités et garanties

La SAS Nicolardot ne conteste plus à hauteur de cour avoir engagé sa responsabilité décennale à l’égard du maître de l’ouvrage.

Alors qu’il n’existait aucun motif d’exonération de sa responsabilité, c’est de manière parfaitement légitime que les premiers juges ont considéré que l’entreprise Nicolardot engageait sa responsabilité décennale à l’égard de la SCI NVR et que la SMABTP, assureur de garantie décennale de ladite entreprise, devait être condamnée à indemniser la SCI NVR in solidum avec son assurée.

Le jugement est également confirmé en ce qu’il a condamné la SMABTP à garantir son assurée de cette condamnation, sous déduction de la franchise contractuelle.

La SMABTP recherche la garantie de la compagnie Aréas soutenant que son assurée, l’entreprise Menuiserie [Localité 8], a engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1792-4 du code civil qui prévoit que le fabricant d’un ouvrage, d’une partie d’ouvrage ou d’un élément d’équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles'1792,'1792-2'et'1792-3'à la charge du locateur d’ouvrage qui a mis en oeuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l’ouvrage, la partie d’ouvrage ou élément d’équipement considéré.

Elle soutient encore que le contrat liant la société Nicolardot à la société Menuiserie [Localité 8] est un contrat de sous-traitance entrant dans le champ de la garantie d’Aréas.

Comme l’ont justement rappelé les premiers juges, les personnes responsables de plein droit des désordres de nature décennale ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elles au même titre que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leurs rapports.

Il en résulte que si la qualification d’EPERS a été justement retenue par les premiers juges s’agissant de menuiseries conçues et fabriquées sur mesure pour satisfaire aux dimensions spécifiques des fenêtres du château de Ruffey, cette qualification est sans incidence sur la garantie d’Aréas, le texte susvisé permettant au seul maître de l’ouvrage d’obtenir la condamnation solidaire du constructeur et du fabricant d’EPERS.

Le contrat d’assurance souscrit par l’entreprise Menuiserie [Localité 8] auprès d’Aréas, à effet du 1er mars 2008 et résilié le 1er janvier 2010, couvre la responsabilité décennale de l’entreprise.

Selon les termes du contrat, il garantit l’assuré, en sa qualité d’entrepreneur, pour les travaux de bâtiments exécutés (par lui ou par ses sous-traitants) au titre d’un contrat de louage d’ouvrage ou de sous-traitance et qui correspondent aux activités désignées au 2.12 et 3.32 du contrat et notamment les travaux de menuiserie.

Les conditions générales du contrat d’assurance détaillent en page 7 et 8 la nature des garanties dont la garantie obligatoire de la responsabilité décennale et les garanties complémentaires avant réception (effondrement) et après réception (bon fonctionnement, dommages aux existants et dommages immatériels).

Il est prévu également une extension pour les travaux exécutés en qualité de sous-traitant lorsque l’assuré est titulaire d’un contrat de sous-traitant (qu’il exécute lui même les travaux ou les sous traite à son tour), les garanties étant alors étendues à la responsabilité qu’il peut encourir envers l’entreprise titulaire du contrat de louage d’ouvrage, dans les mêmes conditions et pour les dommages de même nature que ceux mentionnés ci-dessus.

Il en résulte que l’entreprise Menuiserie [Localité 8] bénéficie d’une extension de garantie lorsqu’elle a exécuté les travaux en qualité de sous-traitant.

Aréas soutient que la garantie n’est pas mobilisable au motif que la vente et la fabrication ne sont pas garanties et que son assurée n’a pas effectué l’opération matérielle de pose des menuiseries.

Le contrat liant la société Nicolardot au maître d’ouvrage portait sur la fabrication et la pose des menuiseries du logis du château de Ruffey, conçues sur mesure comme répondant à des dimensions spécifiques en vertu d’indications techniques particulières, pour un ouvrage hors norme, s’agissant d’un château médiéval.

En confiant à la société Menuiserie [Localité 8] la réalisation de ces menuiseries très spécifiques, la société Nicolardot lui a délégué l’exécution d’une partie de ses obligations contractuelles et ne lui a pas seulement passé commande de menuiseries génériques.

Il en résulte que le contrat conclu entre les deux entreprises doit être qualifié de contrat de sous-traitance, le fait que la société Menuiserie [Localité 8] ne soit pas intervenue sur le site n’étant pas exclusif de cette qualification.

Aréas soutient encore que la garantie décennale n’est pas applicable, ce qui a été contredit plus haut, mais aussi que les désordres relèvent de la seule responsabilité de la SAS Nicolardot affirmant que l’absence de conformité aux normes ou la mauvaise qualité d’un matériau ne peuvent s’apprécier que par rapport à ce qui a été prévu et à ce qui a été commandé, vérifications qui n’auraient pas été faites par l’expert.

Elle ajoute que la SAS Nicolardot, en tant que spécialiste en menuiserie, et le maître d’oeuvre, qui assurait la direction des travaux et devait contrôler leur réalisation, ont engagé leur responsabilité en laissant poser des menuiseries non conformes.

Or, l’expert judiciaire précise dans son rapport que «'dans bon nombre de cas, les menuiseries fournies par l’entreprise [Localité 8] ne correspondaient pas aux normes car les sections ne correspondaient pas aux dimensions affichées': car trop minces (section des bois 45 au lieu de 48).

Il ajoute que le bois utilisé n’était pas de qualité requise si bien qu’il s’est rétracté et a gercé'; les recouvrements sont ainsi devenus insuffisants et ont perdu leur homogénéité et les assemblages se sont ouverts.

S’il n’est pas contesté par la SAS Nicolardot que le CCTP prévoyait que les menuiseries seraient en chêne, la compagnie Aréas ne peut en tirer argument dès lors que les menuiseries effectivement posées étaient en bois exotique et que l’expert a estimé que cette essence de bois était plus appropriée pour l’ouvrage litigieux, seule la qualité du bois étant en cause et non son essence.

Par ailleurs, la société Nicolardot reconnaît que les sections de bois ont été mentionnées sur son offre. Elle expose, toutefois, l’avoir fait sur la base des devis de la menuiserie [Localité 8], qu’elle produit aux débats, celle-ci indiquant avoir toutes les certifications et respecter les DTU.

Or, l’expert a bien constaté que les menuiseries ne correspondaient pas aux normes, sans qu’aucun document produit aux débats ne vienne le contredire sur ce point.

Il en résulte que la responsabilité du sous-traitant, qui est tenu d’une obligation de résultat à l’égard de l’entreprise générale, est engagée.

Alors qu’il a été jugé que les désordres étaient de même nature que ceux mentionnés à la garantie en page 7 et 8, l’action en garantie dirigée à l’encontre de la société Aréas Dommages est donc parfaitement fondée.

Aréas demande l’application de la règle proportionnelle invoquant un nombre de salariés déclarés sous évalué au moment de la souscription de la police par son assurée (6 au lieu de 10).

Selon l’article L113-9 du code codes assurances, «'l’omission ou la déclaration inexacte de la part de l’assuré dont la mauvaise foi n’est pas établie n’entraîne pas la nullité de l’assurance. / Si elle est constatée avant tout sinistre, l’assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l’assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l’assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de la prime payée pour le temps où l’assurance ne court plus. / Dans le cas où la constatation n’a lieu qu’après un sinistre, l’indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés.

Il est établi par la production des bordereaux DADS que l’EURL Menuiserie [Localité 8] déclarait 10 salariés en 2008 et 2009. Il n’est pas démontré qu’elle aurait informé son assureur des changements d’effectifs alors qu’elle avait déclaré seulement 6 salariés lors de la souscription du contrat.

Il en résulte que c’est à bon droit que la compagnie Aréas applique la règle de la proportionnalité et il convient de juger qu’elle ne sera tenue qu’à hauteur de 67,30'%, au regard d’une cotisation pour un effectif de 10 personnes de 3 734 euros alors que l’EURL [Localité 8] a effectivement réglé une prime de 2 513 euros en 2009 prévue pour 6 personnes.

La franchise est opposable à l’entreprise Nicolardot et à son assureur de sorte qu’elle doit être déduite, à savoir 10'% par évènement sans pouvoir être inférieure à 0,75 fois l’indice et sans pouvoir excéder 3 fois l’indice BT 01, la valeur de l’indice à prendre en compte étant celle du dernier indice connu au jour de la déclaration de sinistre.

La compagnie Aréas doit ainsi sa garantie à hauteur de 67,30'%, sous déduction de la franchise contractuelle.

Par ailleurs, Aréas ne peut obtenir la garantie de la SAS Nicolardot et de la compagnie SMABTP alors que son assurée était investie d’une obligation de résultat et que sa responsabilité a été pleinement engagée au regard des développements plus haut.

Aréas doit, en conséquence, être déboutée de son action en garantie dirigée à l’encontre de la SAS Nicolardot et de la SMABTP.

III/ Sur le montant des réparations

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que dans le dispositif de ses conclusions devant la cour, l’appelant principal ou incident doit nécessairement mentionner qu’il demande l’annulation du jugement ou sa réformation en précisant les chefs du jugement dont il demande l’infirmation, sauf à ne saisir la cour d’aucune prétention relative à l’objet de l’appel, si bien qu’elle ne pourra que confirmer le jugement dont appel.

La cour relève que la SCI NVR ne demande pas l’infirmation du jugement déféré au titre du montant des réparations de sorte que la cour n’est pas saisie d’un appel incident et que la cour ne pourra accorder un montant supérieur à celui retenu par le tribunal.

L’expert conclut à une nécessaire réfection générale des menuiseries comprenant la réfection des tableaux de fenêtres retenant le devis de la société Nicolardot d’un montant de 228 042,90 euros HT et une somme de 35 173,31 euros HT selon devis [Z] du 8 novembre 2011 au titre de la reprise des peintures des fenêtres, raccord de doublage et réfection des peintures décoratives.

La SMAPTP fait observer que le montant retenu par le tribunal (250 847,19 euros avec TVA à 10%) au titre de la reprise des menuiseries est deux fois supérieur au devis initial de l’entreprise Nicolardot qui était de 121 876,77 euros et propose un devis de l’entreprise Menuiserie générale Alexandre [M] de 167 214,29 euros ou de l’entreprise Menuiserie Cruchaudet-[Localité 8] pour 118 428,03 euros + 39 621,03 euros.

Elle fait observer que le fait que les travaux soient réalisés en site occupé ne justifie pas un différentiel de 100 000 euros entre deux devis.

La compagnie Aréas fait remarquer que l’expert s’est fondé exclusivement sur les devis remis par la SAS Nicolardot, soit un chiffrage établi par la partie qui demande le paiement alors, en outre, qu’il lui a été fourni des devis très inférieurs, précision étant donnée que la SAS Nicolardot récupère la TVA et ne peut demander une condamnation TTC.

La cour ne peut que constater que les non conformités affectant les volets intérieurs étaient apparents lors de la réception comme ayant été expressément visés au protocole d’accord du 19 octobre 2009 et ne sont pas à l’origine des infiltrations dénoncées de sorte qu’ils ne relèvent pas de la garantie décennale.

En conséquence, ils ne sauraient donner lieu à indemnisation sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil.

Il convient donc de retenir le devis de l’entreprise [M] d’un montant de 163 214,29 euros HT, soit 179 535,72 euros TTC (TVA 10%).

Le montant retenu pour les travaux de reprise des peintures n’est pas discuté.

Contrairement à ce que soutient la SMABTP, la SCI NVR justifie suffisamment qu’elle n’est pas assujettie à la TVA de sorte que les condamnations doivent être prononcées TTC.

Il en résulte que, par infirmation du jugement sur le quantum, la société Nicolardot et la SMABTP sont condamnés in solidum au paiement de la somme de 179 535,72 euros TTC (TVA 10%), le jugement étant, par ailleurs, confirmé en ce qu’il les a condamnées in solidum au paiement de la somme de 38 690,64 euros TTC au titre des travaux de reprise des peintures.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a jugé que la SMABTP, qui doit garantir son assurée, est fondée à lui opposer la franchise contractuelle.

Par infirmation du jugement, la compagnie Aréas est condamnée à garantir la SAS Nicolardot et la SMABTP à hauteur de 67,30'% des condamnations prononcées HT, la SAS Nicolardot ne contestant pas reverser la TVA, sous déduction de la franchise contractuelle.

IV Sur la demande de dommages-intérêts

Les premiers juges ont condamné la société Nicolardot à payer au maître de l’ouvrage la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts considérant que si dans un premier temps la société Nicolardot avait tenté de remédier aux désordres, elle avait, après dépôt du rapport d’expertise, différé toute intervention dans l’attente de l’issue de la procédure l’opposant à la société Menuiserie [Localité 8] sans que les promesses de remplacement des huisseries n’aient abouti, délai durant lequel la SCI NVR avait subi les infiltrations d’eau et d’air imputables aux désordres affectant les huisseries.

La SCI NVR soutient qu’elle ne bénéficie toujours pas de menuiseries conformes, qu’elle a dû patienter plusieurs années dans l’espoir d’une complète intervention ; qu’elle va devoir, une fois la procédure terminée, subir un chantier très important comportant la réalisation de menuiseries de remplacement, la dépose des menuiseries défaillantes, la pose de nouvelles menuiseries et le reprise des peintures autour de la totalité des menuiseries.

Si, comme le soutient la SMABTP, la SCI NVR, personne morale, ne peut se prévaloir d’un préjudice de jouissance qu’elle n’a pas personnellement subi, ce qu’elle ne fait d’ailleurs pas, elle a nécessairement subi un préjudice lié aux tracas consécutifs à la longueur de la procédure judiciaire et à la gestion de nouveaux travaux.

En l’absence de preuve d’un préjudice financier, le préjudice précité doit être indemnisé par l’allocation d’une somme de 4 000 euros, le jugement déféré étant infirmé sur le quantum.

V/ Sur les demandes accessoires

Le jugement déféré est confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.

La SMABTP, succombant en son appel, est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité conduit à ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour.

Par ces motifs

La cour dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— condamné la société Nicolardot et la SMABTP in solidum à payer à la SCI NVR la somme de 250 847,19 euros TTC au titre des travaux de reprise des huisseries,

— condamné la société Nicolardot à payer à la SCI NVR la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts,

— débouté la SMABTP de son appel en garantie à l’encontre de la société Aréas Dommages

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société Nicolardot et la SMABTP in solidum à payer à la SCI NVR la somme de 179 535,72 euros TTC au titre des travaux de reprise des huisseries,

Condamne la société Nicolardot à payer à la SCI NVR la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Condamne la compagnie Aréas Dommages à garantir la SAS Nicolardot et la société SMABTP à hauteur de 67,30'% des condamnations prononcées HT, sous déduction de la franchise contractuelle, à savoir 10'% par évènement sans pouvoir être inférieure à 0,75 fois l’indice et sans pouvoir excéder 3 fois l’indice BT 01, la valeur de l’indice à prendre en compte étant celle du dernier indice connu au jour de la déclaration de sinistre,

Y ajoutant,

Déboute la compagnie Aréas de son action en garantie dirigée à l’encontre de la SAS Nicolardot et de la SMABTP,

Condamne la SMABTP aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour.

Le greffier Le président