[X] [H]

C/

S.A.S.U. ELITHIS SOLUTIONS

C.C.C le 23/05/24 à

— M^e ANNE

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 23/05/24 à:

— M^e CLUZEAU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 MAI 2024

MINUTE N°

N° RG 22/00662 – N° Portalis DBVF-V-B7G-GBJS

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 30 Septembre 2022, enregistrée sous le n° F20-00576

APPELANT :

[X] [H]

[Adresse 4]

[Localité 3]

représenté par Maître Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.A.S.U. ELITHIS SOLUTIONS

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Romain CLUZEAU de la SELAS LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocat au barreau de DIJON substitué par Maître Martin LOISELET, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 avril 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Au terme d’un contrat d’apprentissage, M. [X] [H] a été embauché le 1er octobre 2004 par la société ELITHIS SOLUTIONS (ci-après société ELITHIS) par un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicien d’études génie climatique.

En dernier lieu, il occupait le poste de directeur général ingénierie et conseils France, statut cadre, position 3 .3, coefficient 270 de la convention collective applicable.

Le 7 août 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 suivant assorti d’une mise à pied conservatoire.

Le 7 septembre 2020, il a été licencié pour faute grave.

Par requête du 4 novembre 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon aux fins de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre des dommages-intérêts pour préjudice distinct.

Par jugement du 30 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Dijon a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et partiellement accueilli les demandes du salarié.

Par déclaration formée le 6 octobre 2022, le salarié a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 5 mars 2024, l’appelant demande de:

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement repose sur une faute simple et qu’il est en conséquence pourvu d’une cause réelle et sérieuse, condamné la société ELITHIS au paiement de la somme de 46 820 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 26 034 euros au titre du préavis outre 2 603,40 euros au titre des congés payés afférents et 8 8678 euros au titre de la mise à pied conservatoire, et l’a débouté de ses demandes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice distinct,

— déclarer irrecevable la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande tendant à faire juger nul le licenciement,

— juger que l’illicéité du troisième grief rend le licenciement nul,

subsidiairement,

— juger que le licenciement ne repose pas sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— condamner la société ELITHIS à lui payer 142 000 euros à titre de dommages-intérêts pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’infirmer sur le montant des indemnités de rupture,

— condamner la société ELITHIS à lui payer les sommes suivantes :

* 52 762,64 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 32 938, 53 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3 293,85 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 7 525,52 euros bruts à titre de rappel de salaire,

en tout état de cause, au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

— condamner la société ELITHIS à lui payer 10 000 euros nets toutes causes de préjudice distinct confondues,

— débouter la société ELITHIS de son appel incident,

— la condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance.

Aux termes de ses dernières conclusions du 6 mars 2024, la société ELITHIS demande de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement repose sur une faute simple, rejetant la faute grave,

* condamné la société ELITHIS à lui payer les sommes suivantes :

—  26 034 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 603,40 euros au titre des congés payés afférents,

—  46 820 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  8 678 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

* débouté la société de ses plus amples demandes,

— confirmer le jugement déféré pour le surplus,

sur la nullité du licenciement :

— dire à titre principal que la demande de nullité du licenciement constitue une prétention irrecevable car absente de ses premières conclusions d’appelant,

— réduire à titre subsidiaire, si la nullité du licenciement était prononcée, l’indemnité à allouer

au minimum en application de l’article L. 1235-2-1 du code du travail,

sur le bien-fondé du licenciement :

— dire à titre principal que le licenciement repose sur une faute grave ou, à titre subsidiaire, sur une faute simple caractérisant une cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2024.

Par voie de conclusions d’incident du 3 avril 2024, M. [H] sollicite que le dépôt des dernières conclusions et pièces de la société ELITHIS du 6 mars 2024 à 17h59 soit jugé tardif et ces éléments écartés pour 'défaut du contradictoire'.

Par voie de conclusion d’incident du 8 avril 2024, la société ELITHIS conclut au rejet de la demande d’irrecevabilité, et à titre subsidiaire de déclarer irrecevables les conclusions d’appelant n°4 et la pièce numérotée 73 notifiées le 5 mars 2024 par M. [H] pour violation du principe du contradictoire.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur le moyen d’irrecevabilité :

Au visa des articles 15 et 135 du code de procédure civile, M. [H] soutient que la communication tardive des nouvelles pièces et conclusions de l’intimée ne lui a pas permis de les examiner et, le cas échéant, d’y répondre, ce qui contrevient au principe fondamental du contradictoire

Il ressort des articles 15 et 16 du code de procédure civile que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense et le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et qu’il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

L’article 135 du même code permet au juge d’écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

En l’espèce, tout en rappelant que les parties ont été avisées le 26 janvier 2024 que le dossier serait clôturé le 7 mars suivant pour être fixé à l’audience du 10 avril, M. [H] indique avoir lui-même notifié de nouvelles pièces et conclusions le 5 mars 2024, soit deux jours avant la date prévue de la clôture, en réponse aux nouvelles pièces et conclusions de la société du 29 février 2024.

Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à l’intimée de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire pour avoir répondu aux dernières conclusions du salarié notifiées seulement deux jours avant la clôture, cette réponse étant intervenue dès le lendemain de leur notification, soit la veille de la clôture, ce qui en tout état de cause laissait au salarié le temps d’y répondre avant la survenance de celle-ci.

Il s’en déduit que le moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé.

II – Sur le bien fondé du licenciement :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave commise par le salarié.

Il est constant que lorsque les juges considèrent que les faits invoqués par l’employeur ne caractérisent pas une faute grave, ils doivent rechercher si ces faits n’en constituent pas moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La lettre de licenciement du 7 septembre 2020, laquelle fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié mais n’interdit pas à l’employeur, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif, formule à l’encontre du salarié les griefs suivants :

— '[…] vous ne vous êtes pas pleinement consacré au redressement de l’agence IDF Elithis Ingénierie alors que cette mission était primordiale et nécessaire à la bonne marche de cette filiale. Malgré l’urgence de la situation, vous avez délibérément pris en charge d’autres missions en traitant des sujets qui ne vous étaient pas confiés, délaissant ainsi l’agence IDF Elithis Ingenierie pourtant en péril. Pire encore, en vous immisçant dans des dossiers dont vous n’aviez pas la charge, vous avez entravé la bonne marche de l’entreprise plus globalement celle du groupe, en court-circuitant les personnes en charge de ces sujets, à savoir des directeurs d’exploitation ou les responsables d’agences',

— 'à plusieurs reprises, vous avez fait obstacle au développement de l’activité en n’apportant pas aux collaborateurs les informations et ressources nécessaires au traitement des dossiers, ou pire encore, en délivrant des informations que vous saviez nécessairement erronées'

— 'nous avons eu connaissance des propos hostiles, dénigrants et des vives critiques sur les orientations et la communication de l’entreprise que vous avez tenus et qui nous ont été rapportés par plusieurs de nos collaborateurs',

— 'Vous avez sciemment manqué à votre devoir de loyauté en étant informé de l’action prud’homale menée contre l’entreprise par plusieurs collaborateurs de différentes filiales et en choisissant de ne pas la révéler au Président',

— 'Non-respect de la confiance et de la propriété de l’entreprise'

— 'nous avons eu récemment connaissance d’un comportement particulièrement grave à l’égard de notre collaborateur, [N] [W], nouveau Responsable exploitation de la filiale Quintellia ». (pièce n°17)

A titre liminaire, M. [H] expose longuement que :

— présent dans l’entreprise depuis 2003, il n’a cessé d’évoluer jusqu’à devenir cadre dirigeant sans jamais refuser les modifications successives de ses fonctions que l’employeur décidait au gré des besoins du groupe, faisant preuve d’adaptation et de loyauté dans tous les cas. Mais en janvier 2019, il s’agissait de relever un défi car l’activité d’ingénierie était une activité majeure pour le groupe qui connaissait des graves difficultés notamment en lien avec des vicissitudes d’exploitation et de management affectant la filiale ELITHIS Ingénierie depuis 2015. Au cours de l’été 2019, il en outre a souffert d’une pathologie aux poumons nécessitant une intervention chirurgicale et justifiant un arrêt de travail du 20 janvier au 26 avril 2020, tout en restant disponible pour son employeur et ses équipes,

— alors que le diagnostic de Bpifrance sur la situation du groupe ELITHIS, restitué sous forme d’une étude datée du 27 janvier 2020, ne contient aucun élément l’incriminant, l’employeur l’a mis en cause le 20 avril 2020 dans les termes suivants: 'Sous la houlette d’un membre du CODIR groupe, la dernière organisation des équipes (début 2019) a rendu de plus en plus subalternes des collaborateurs, quel que soit leur niveau de compétence ou hiérarchique, voire même leur ancienneté, inhibant ainsi fortement la prise d’initiatives et de responsabilités. Ceci est particulièrement flagrant dans l’agence IDF, car orpheline d’un manager ou d’un leader, les opérations mal traitées au cours des années précédentes engageant des pertes structurelles par la pratique de prix bas et compte tenu du manque de réaction des équipes terrain. Cette organisation a été dénoncée début 2020, par le secrétaire général du groupe et le président, pour réaliser un audit de la situation ; le fonctionnement d’Elithis Ingénierie ne peut perdurer tel quel. […] Sur le plan des moyens, il existe un déséquilibre ; pas de direction générale dédiée, un top management encore insuffisamment formé à la prise de responsabilité, et un Middle management déficient (non pas par l’expérience métiers – mais dans son rôle de relais managérial). Sur le plan RH, des collaborateurs, bien que compétents intrinsèquement, se sont écartés du sens que nous donnons à notre développement, du fait des recrutements récents et d’un déficit de communication des valeurs par le top et middle management. L’image d’Elithis, et de ses projets phares incarnant une ingénierie créative et audacieuse s’éloignant jusqu’à disparaître des enjeux communiqués aux équipes'. (pièce n°22),

— compte tenu des consultations engagées, dont les salariés présents étaient témoins, M. [U] s’est senti obligé de lui adresser le 28 février 2020 le message suivant : '[…] N’écoute pas les ragots, nous ne sommes pas dans une cour d’école. Les informations qu’on te donne sont vraisemblablement déformées, interprétées, par contre le fond est vrai, le groupe Elithis France est en situation désastreuse (économique et humaine et organisation), et j’ai presque terminé le diagnostic. Il faudra donc tout changer, et chacun devra rester à une place bien précise pour appliquer la stratégie et rien d’autre. L’entreprise que je découvre n’est pas celle que j’ai créée, il faut qu’elle le redevienne sinon elle court à sa perte, et ça je ne le permettrais pas ! Des tests sont en cours, j’espère qu’ils donneront des résultats positifs. Enfin, le personnel qui s’agite et se met en indisponibilité (absence) pour un oui ou pour un non (tu dois en savoir plus que moi sur les capricieux et capricieuses) finira par être mis à l’écart, s’il ne s’aligne pas. Je viendrai te voir semaine prochaine et je te préviendrais avant pour disponibilité. Bon rétablissement’ (pièce n° 54),

— M. [H] a été fixé sur son sort par un courrier électronique de M. [U] du 24 avril 2020, dans la perspective de son retour à l’issue de son arrêt de travail pour maladie fixé au 27 suivant, lui annonçant que 'des décisions difficiles allaient être prises', sachant que la feuille de route relative à la mise en place de la restructuration du groupe était d’ores et déjà validée et diffusée depuis le 20 avril 2020, l’informant qu’il allait falloir 'redoubler d’efforts et accepter les décisions, car les conditions dégradées de l’entreprise ne laissent que peu d’opportunités, et la densité d’encadrement dans la mouture actuelle ne fait qu’accentuer les pertes’ et lui notifiant sa nouvelle affectation, ce qu’il a accepté même si la dernière phrase du courrier électronique reçu sonnait comme une menace : ton avenir dans l’entreprise dépend de tes résultats dans cette mission (pièces n°19 et 20),

— son affectation sur cette mission est clairement une alternative à son licenciement, les termes employés par l’employeur confirmant la nature disciplinaire de cette affectation tout comme les appréciations de celui-ci lors de l’entretien d’évaluation du 25 mai 2020 (pièce n°21),

— ayant perdu la confiance du dirigeant du groupe, il savait dès ce moment qu’il n’avait plus d’avenir dans l’entreprise parce qu’il l’a vu à l''uvre avec d’autres cadres supérieurs et parce qu’il le connaît bien, dans ses qualités comme dans ses défauts. A l’occasion d’un audit de l’équipe de direction qu’il avait commandée en fin d’année 2013, celui-ci avait lui-même qualifié son mode de communication personnel avec son équipe comme 'un persécuteur’ (pièce n°70),

— en 2020, la situation du groupe se dégradant depuis plusieurs années pour des raisons nombreuses et identifiées, il lui fallait un bouc-émissaire,

— le retour de maladie de M. [H] a marqué le point de départ d’une période de sa vie professionnelle difficile, telle qu’il n’en avait jamais connue depuis 17 ans. Le groupe a mis en place sa stratégie en débutant une procédure de recrutements conforme à ses ambitions (pièces n°12, 29 et 62) dont les fonctions correspondaient à celles qui lui étaient initialement attribuées. Ces nouveaux arrivants ne résisteront pas aux conditions de travail imposées par M. [U] et repartiront en décembre 2020 et mai 2021,

— à sa reprise d’activités le 27 avril 2020, le médecin du travail avait imposé un télétravail pendant au moins un mois, ce qui n’a pas été le cas, M. [H] s’étant totalement investi dans sa mission (pièces n°25, 28, 65),

— placé sous tutelle et privé de l’autonomie en lien avec sa qualification, M. [H] a vu M. [D], qui était son collaborateur de toujours, nommé en qualité de directeur d’exploitation de la société Elithis Ingénierie à effet au 15 juin 2020, cette décision étant intentionnellement très largement diffusée. Il lui a été demandé de rendre compte des résultats de son agence à M. [D] pour le mois de juin 2020 et celui-ci a validé certaines de ses propositions (pièces n°30, 31), de sorte qu’il a été très affecté par son déclassement intentionnellement vexatoire,

— le 26 juin 2020, il lui a été proposé une modification de son contrat de travail pour motif économique, démarche de 'reclassement’ s’inscrivant dans la démarche de régression initiée par l’employeur, se trouvant rétrogradé à un positionnement qu’il n’avait plus connu depuis 2016, ce qui constitue un manque de loyauté alors que le même jour était établi par le service communication un document intitulé « projet chrysalide » qui déployait l’évolution structurelle du groupe sous forme d’organigrammes dont il se trouvait exclu (pièce n°23),

— ces éléments de contexte permettent d’affirmer d’une part que l’employeur était déterminé, dès son retour d’arrêt maladie, à ne pas le laisser reprendre ses fonctions et ses responsabilités, d’autre part que l’employeur le rendait responsable d’une situation dégradée de l’activité ingénierie et partant de l’obligation de restructurer le groupe, et enfin que la décision de l’affecter temporairement sur une mission « de redressement d’une agence en Ile de France était conçue comme une mesure disciplinaire.

S’agissant des griefs formulés à son encontre, il indique les contester et oppose que:

— l’employeur a mis en 'uvre une procédure de licenciement pour motif économique le 3 août 2020 et fixé l’entretien préalable au 7 août 2020, puis lui a substitué une procédure de licenciement pour faute grave par courrier du 7 août 2020. Le comportement fautif susceptible de rendre impossible le maintien du contrat de travail serait donc survenu précisément entre le 3 août et le 7 août 2020, ou lui est antérieur mais n’a été connu de l’employeur que sur la période du 3 au 7 août 2020 et il n’était pas en mesure de le connaître avant cette période. C’est une question de cohérence dans le comportement de l’employeur qui ne peut pas se contredire au moment d’initier une procédure de licenciement, le motif économique se définissant comme un motif non inhérent à la personne du salarié,

S’agissant du premier grief :

— il est rédigé en termes généraux et il n’est pas offert de l’étayer, or il n’a jamais court-circuité l’action de qui que ce soit, ce que plusieurs collaborateurs confirment (pièces n°33,34, 62 et 64),

— sur la base de deux mentions figurant dans son agenda outlook, l’employeur affirme qu’il aurait animé les 25 juin et 8 juillet une réunion sur le projet TESE or la réunion du 8 juillet n’a pas eu lieu et pour celle du 25 juin, il a été invité pour apporter son expertise et son expérience sur le projet (pièces n°35 à 38),

— concernant les formations webinaires sans lien avec sa mission concernant l’agence IDF auxquelles il aurait participé, notamment sur la certification énergétique des copropriétés alors que cette mission serait développée par et pour la société Bénefficience, cette affirmation n’est pas étayée alors qu’il ne s’est intéressé qu’à une unique conférence par visioconférence le 8 juillet 2020 dont l’intitulé était 'certificats d’économies d’énergie et rénovation énergétique des copropriétés', thématique qui ne relevait pas d’une mission exclusivement portée par la filiale Bénefficience et qui entrait dans le périmètre d’intervention du groupe ELITHIS Ingénierie et par conséquent, correspondait aux besoins de sa propre mission en Ile de France,

— à partir du moment où l’employeur est confronté à une exécution défaillante de la prestation de travail, la frontière entre la qualification d’insuffisance professionnelle et la qualification de la faute est ténue et repose selon la jurisprudence sur la caractérisation d’une mauvaise volonté délibérée du salarié, ce qui n’est pas le cas,

— ce premier grief n’est pas établi et l’employeur, conscient de cette carence probatoire, en force les contours tel que fixé dans la lettre de licenciement en déduisant des attestations de MM. [D], [T] et [W], qui sont destinées à étayer un autre grief, que le salarié, en consacrant du temps au dénigrement de son employeur, ne s’est pas consacré à la mission qui lui était confiée.

S’agissant du deuxième grief :

— l’exemple allégué dans la lettre de licenciement est saugrenu et faux, reposant exclusivement sur les termes d’un courrier électronique du 7 août 2020 rédigé par M. [W] en charge de la filiale QUINTELLIA. Or celui-ci cite un seul entretien, fin juillet 2020 et un seul exemple, alors que la lettre de licenciement vise une période plus longue et un comportement fautif plus étendu. Par ailleurs, il n’a fait que répondre aux sollicitations de M. [W] et a participé activement à une réunion sur ce sujet organisé le 9 juillet 2020 par celui-ci, son entière coopération à la mission de M. [W] étant confirmée par Mme [E] (pièces n°39 à 41). Ce grief n’est donc pas objectivé et repose pour partie sur l’affirmation d’un collaborateur qui fait part d’un avis sur la qualité d’une recommandation de recherches qui lui aurait été donnée et l’attestation complémentaire produite dans laquelle M. [W] affirme qu’il voulait le voir échouer n’est pas plus objectivée que la précédente. Par ailleurs, l’ajout du regret d’avoir été mis à l’écart de réunions ou privé d’une information concernant une formation initiée dans la filiale BENEFFICIENCE, éléments qui figuraient dans le message du 7 août 2020, n’ont pas été retenus dans la lettre de licenciement et sont donc hors débat, tout comme l’évocation par l’employeur de compléments ajoutés par M. [W] dans son attestation de février 2023 lui imputant 'des techniques de manipulation',

— concernant l’absence de réponse à un courrier électronique de son Président du 16 juin 2020 exigeant la communication d’un plan d’action, et le fait qu’il aurait 'feint son implication jusqu’à la production le 2 juillet 2020 d’un dernier document fournissant des informations et directives erronées à l’égard de ses propres équipes', l’employeur a initié une proposition de modification de contrat de travail pour motif économique et une procédure de licenciement pour motif économique alors qu’il avait connaissance de ces éléments. Cette incohérence crée de fait un doute sur sa réalité et son sérieux qui doit profiter au salarié,

— le 4 mai 2020, il lui a été demandé la communication d’un plan de redressement même non abouti, ce qu’il a fait le 7 suivant en précisant qu’il s’agissait d’une première version en cours de développement. En retour, le 11 mai, il a été vivement critiqué par l’employeur (pièces n° 43 et 44). Intégrant les observations qui lui avaient été faites, il a adressé une nouvelle proposition de plan, le 15 mai 2020, sans commentaire en retour malgré une relance. Le 12 juin, il a demandé à M. [U] de fixer les contours de sa mission en Ile de France, dans la durée et dans ses attentes en termes d’objectifs (pièces n°44-1 et 45). Les termes et le ton de la réponse de l’employeur du 16 juin 2020 démontrent que ce courrier électronique n’a pas plu mais il a le jour-même respecté l’injonction de son employeur de communiquer à M. [D] le plan de redressement de l’agence que celui-ci a approuvé (pièces n° 30 et 31) avant de le présenter à l’occasion de la réunion mensuelle d’activité organisée le 2 juillet 2020 où aucun des participants n’a émis la moindre remarque (pièce n°47),

— M. [Y] témoigne de son investissement dans sa mission et de sa loyauté à l’égard du groupe (pièce n°65). Ce grief, qui illustre le côté persécuteur de M. [U], n’est donc pas fondé.

S’agissant du troisième grief :

— il a toujours été intègre et loyal,

— ce grief tel qu’il figure dans la lettre de licenciement se limite à un extrait d’un courrier électronique du 7 août 2020 à 11h26,

— le salarié bénéficie dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées, dans la limite de ne pas abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. En l’espèce, il n’a pas fait un usage abusif de sa liberté d’expression, ce d’autant que M. [W] précise que '[X] a fini par souhaiter bonne chance à la nouvelle équipe et qu’il espérait qu’elle arrivera à régler ce problème'. Ce motif est donc illicite et justifié la nullité du licenciement.

— les six attestations produites par l’employeur, toutes datées du 27 et du 28 avril 2021, sont destinées à discréditer sa réputation et sont sans lien avec le grief tel qu’énoncé dans la lettre de licenciement. Elles sont en outre dépourvues de force probante à différents titres,

— le témoignage de M. [W] permet de situer les faits sur la semaine du 27 au 31 juillet 2020 et du 3 au 7 août 2020, soit 10 jours ouvrables durant lesquels il a été en télétravail 7 jours et entre le 3 et le 7 août, il n’a été présent qu’une seule demi-journée dans l’entreprise,

— si la cour ne devait pas limiter la définition de ce grief aux contours fixés par l’employeur dans la lettre de licenciement, ni juger qu’il est illicite pour porter atteinte à la liberté d’expression de l’appelant, il convient de donner son exacte conséquence au constat du premier juge. Depuis son retour d’arrêt maladie le 27 avril 2020, il a été soumis à une succession de décisions toutes plus humiliantes les unes que les autres, M. [U] multipliant les propos accusateurs et accablants dans une démarche persécutrice qui lui est familière. Bien que tentant de rester professionnel, il était déstabilisé et même humilié, de sorte que ce contexte dégradé de travail disqualifie la faute.

S’agissant du quatrième grief :

— le 3 août 2020, dix salariés des filiales BENEFFICIENCE et ELITHIS Ingénierie ont saisi le conseil de prud’hommes de demandes de rappels de salaire et si la cour interroge le greffe de cette juridiction, elle serait édifiée du nombre de procédures mises en 'uvre contre l’une ou l’autre des filiales du groupe depuis au moins 5 ans, ce qui définit la déloyauté de l’employeur car il n’est pas anodin pour un employeur de faire l’objet d’une dizaine d’actions prud’homales,

— s’il connaissait l’existence d’un différend entre certains salariés et le groupe concernant la validité du forfait-jours, il ignorait que les salariés étaient sur le point de saisir la justice, la coïncidence ayant été malencontreuse et même s’il avait été informé, il se défiait de M. [D] et ne se serait jamais confié à lui sur aucun sujet, notamment celui-là,

— l’accabler à l’occasion de ces saisines relève de la persécution pure et simple,

— l’employeur ne découvrait pas la menace d’un contentieux puisque l’avocat des salariés avait, selon l’usage, établi un contact préalable à visée de conciliation avec lui,

— si la cour devait considérer comme le premier juge que ce grief est réel, en considération des éléments de contexte pré-cités et du manque de loyauté manifeste et bien plus grave de l’employeur à son égard, il ne sera pas jugé sérieux, S’agissant du cinquième grief :

— l’employeur doit diligenter les mesures d’instruction utiles et nécessaires en vue d’établir la faute de nature à légitimer un licenciement. Dans ce dossier, le procédé mis en 'uvre intègre un schéma connu : le responsable informatique a reconstitué sa messagerie et rien de déloyal n’y a été trouvé. L’employeur communique un premier constat d’huissier de prise en charge du portable daté du 7 août 2020 or la lettre de licenciement date du 7 septembre et l’expertise du 7 avril 2021, soit 7 mois après,

—  7 mois après le licenciement, l’employeur prétend que préalablement à la restitution de l’outil informatique mis à sa disposition il aurait supprimé 158 226 fichiers appartenant à la société. Or les fichiers ont pu être supprimés tout au long de la vie de l’ordinateur (environ 5 ans), soit à la demande explicite du salarié, soit par le système lui-même lors des nombreuses mises à jour de sécurité et des applications. Il n’existe pas d’élément recueilli à la faveur de cette expertise qui permet d’affirmer que la suppression des fichiers en question procède d’une initiative personnelle de M. [H] au moment de restituer le portable,

— plusieurs dossiers contenant les fichiers ont été récupérés et l’employeur s’est bien gardé d’interroger l’expert sur ces destructions,

— la dernière modification du fichier outlook litigieux est datée du 7 août 2020 à 10h47 or il a restitué l’ordinateur le 7 août 2020 à 9h (pièce n°16 bis). Le grief n’est donc ni réel ni sérieux.

S’agissant du sixième grief :

— en cause d’appel, l’employeur produit une nouvelle attestation de M. [W] du 15 février 2023 or une attestation rédigée deux ans et demi après le licenciement et la datation des griefs doit être accueillie avec réserve, d’autant que le témoin se garde de préciser qu’il a nécessairement conservé des liens de dépendance professionnelle avec le groupe ELITHIS dont il a défendu les intérêts lors d’un interview du 6 octobre 2023 sur une radio internet (pièce n° 73),

— il faut se placer à la date du licenciement pour fixer de manière stricte les contours de celui-ci. Or M. [H] et M. [W] n’ont été amenés à se côtoyer réellement qu’à compter du mois de juillet 2020 alors que ce dernier était nommé responsable d’exploitation d’une filiale en charge de formation dans le groupe,

— la lecture de l’étude de Bpifrance réalisée en fin d’année 2019 permet de constater que le management au sein du groupe est remis en cause (changement d’organisation fréquent, fatigue des équipes, difficulté des équipes qui restent pour récupérer les dossiers, surcharge, temps pour la mise en 'uvre des changements décidés, beaucoup de solutions testées, passif émotionnellement non digéré, manque d’effectifs/adéquation des effectifs pour réaliser les objectifs du groupe, rythme intense, collaborateurs devenus attentistes/critiques, peu de solutions proposées par les équipes). Il faut donc situer les critiques de M. [W] à cette époque précise où, en raison de sa charge de travail, M. [H] n’entretenait aucun lien avec ce stagiaire qui intervenait sur des missions ponctuelles définies par M. [U]. La dernière attestation rédigée par M. [W] correspond un réquisitoire et ses propos sont excessifs, surtout au regard des éléments que l’employeur a versé aux débats en première instance afin d’étayer le sixième grief articulé contre le salarié où ne figure aucun élément caractérisant des agissements répétés correspondant à du harcèlement moral de sa part,

— en première instance l’employeur a mêlé à ce grief des faits qui n’étaient appréhendés par la lettre de licenciement, à savoir la diffusion par une salariée à plusieurs de ses collègues, dont lui-même, d’un diplôme 'du fayot en chef – mention lèche cul’ censé viser M. [W], la faute de M. [H] étant d’avoir réceptionné ce message injurieux sans émettre aucune observation vis-à-vis de l’auteur de celui-ci. Or ces faits n’ont été connus de l’employeur que postérieurement au licenciement puisque M. [T] affirme que c’est le 7

septembre 2020 que M. [W] lui a confié l’existence de ce diplôme et de sa diffusion parmi les salariés de l’entreprise. Il ne s’agit donc pas d’un élément qui a objectivement conduit au licenciement.

Au titre de la charge de la preuve qui lui incombe, l’employeur indique et produit les éléments suivants, lesquels seront examinés au fur et à mesure :

S’agissant du premier grief :

— M. [U] a confié à M. [H] la mission exclusive de relever l’agence Ile de France d’ELITHIS Ingénierie, laquelle concentre près de la moitié de l’activité de la société, ce qu’il a accepté, de sorte qu’il lui appartenait de s’y consacrer pleinement, ce qui n’a pas été le cas, le salarié ayant délibérément pris en charge d’autres missions au détriment du redressement impératif de l’agence :

* les 25 juin et 8 juillet 2020, il a animé deux réunions sur le projet immobilier 'TESE’ de [Localité 5] qui relevait de la société EGIDIA, filiale du groupe dédiée à l’immobilier et en interne de M. [D] (pour ELITHIS) et Mme [V] (pour BENEFFICIENCE) (pièces n°16 et 17)

* les 24 juin et 8 juillet 2020, il a participé à des formations webinaires ('bas carbone',

'certificats d’économies d’énergie et rénovation énergétique des copropriétés') sans rapport avec sa mission, cette thématique relevant de la mission de la société BENEFFICIENCE (pièces n°16, 17 et 42),

— le fait de ne pas s’être consacré à la mission qui lui était confiée malgré son caractère exclusif, impératif et impérieux résulte également du fait qu’il a entravé l’action des autres salariés et cherché à leur nuire ainsi qu’à la société (pièce n°18, 20, 23, et 51), comportement qui fait écho au compte-rendu d’entretien annuel d’évaluation de 2019 dans lequel est identifié une non implication dans la gestion concernant le premier objectif 2019 et déplorant que 'le DG s’est emparé de tout ['] 'sans aboutir à rien. A ce jour, et dans ce domaine aussi stratégique pour le groupe, tout est abandonné’ (pièce n°28).

A cet égard, il résulte des agendas électroniques produits en pièces n°16 et 17 que le salarié a effectivement fait mention de sa participation les 24 juin et 8 juillet 2020 à deux formations webinaires intitulées 'bas carbone’ pour la première et 'certificats d’économies d’énergie et rénovation énergétique des copropriétés’ pour la seconde et à deux réunions les 25 juin et 8 juillet intitulées 'résultats STD TESE vs REX TED’ et 'point TESE'.

Nonobstant le fait que M. [H] ne justifie d’aucun élément de nature à confirmer que la réunion du 8 juillet a en réalité été annulée, et peu important qu’il ait été invité à participer à la réunion du 25 juin, la cour relève que l’employeur ne produit aucun élément de nature à confirmer l’affirmation selon laquelle ces réunions, au demeurant limitées à deux et d’une durée ne dépassant pas 1h30 pour l’une et 1h pour l’autre, et ces formations, sur un créneau de 2h pour l’une et 2h30 pour l’autre et tenues via internet, donc ne nécessitant aucun déplacement ni même la moindre absence de son bureau, étaient sans rapport avec sa mission 'exclusive de relever l’agence Ile de France d’Elithis Ingénierie', terminologie pour le moins générale dont les seuls éléments précis énoncés sont relatifs aux résultats financiers attendus, à savoir 'une marge bénéficiaire correspondant à 3 fois l’endettement que nous avons contracté […]' (pièce n°9) et non aux tâches qui lui étaient dévolues à ce titre.

Par ailleurs, l’argument de l’employeur selon lequel trois salariés affirme qu’il a consacré du temps au dénigrement de son employeur, et donc ne se serait pas exclusivement consacré à la mission qui lui était confiée, n’est pas sérieux.

Enfin, s’il est constant qu’avant de procéder à son licenciement pour faute grave l’employeur a engagé une procédure de licenciement pour motif économique, il ressort des conclusions de ce dernier que cette substitution, que rien n’interdit, résulte de sa prise de connaissance d’un certain nombre de manquements imputables au salarié, lesquels figurent dans la lettre de licenciement et qui ne relève aucunement d’une quelconque insuffisance professionnelle.

En conséquence des développements qui précèdent, la cour considère que le premier grief allégué n’est pas démontré.

S’agissant du deuxième grief :

— à compter du 29 juin 2020, M. [W] s’est vu confier le poste de responsable d’exploitation de la société QUINTELLIA, laquelle constitue un centre de formation spécialisé dans l’efficacité énergétique des bâtiments, la construction vertueuse, l’environnement et l’immobilier. Pour permettre le redéploiement des métiers de la formation professionnelle, il devait travailler en coordination avec les autres filiales du groupe, notamment celles dont M. [H] était le directeur général. Or celui-ci a entravé la mission de son collègue et, plus généralement, le redéploiement pré-cité. Le 7 août 2020, M. [W] a révélé que '[X] est en effet venu me voir à mon bureau pour me mettre notamment sur deux pistes

de formation non rentables (l’une d’une journée gratuite sur le marché des certifications

environnementales en Grand Ouest et l’autre de 60 € de l’heure) en me conseillant de les reprendre', ajoutant que M. [H] savait parfaitement ce qu’il faisait et que c’était une manière de le faire échouer. Il a également dénoncé le fait d’avoir été écarté des réunions traitant de la formation à plusieurs reprises au cours du mois de juillet 2020, ayant retrouvé par hasard sur le serveur un brouillon d’une offre de formation émise le 17 juillet 2020 par BENEFFICIENCE, et le fait que M. [H] et Mme [E] ont développé une formation relative au « décret tertiaire » sans l’associer (pièces n°18 et 51),

— en réponse à un courrier électronique du salarié du 12 juin 2020 par lequel il demande à M. [U] un 'éclaircissement sur les objectifs précis et chiffrés que vous attendez pour m’assurer que nous sommes d’accord et que j’avance dans la bonne direction’ (pièce n°45), il a été demandé à M. [H] un plan d’actions, demande à laquelle il n’a pas répondu, cette passivité manifestant une très grande légèreté, une indifférence et une désinvolture inacceptables compte tenu de l’importance des enjeux et de ses fonctions et qui entrave la mission qui lui a été confiée.

Nonobstant le fait qu’il résulte des conclusions et des pièces produites par les parties que dans le courant du mois de mai 2020, M. [H] a transmis à sa hiérarchie une ébauche de plan d’actions, d’évidence jugé insuffisant (pièce n°44), puis une nouvelle version (pièce n°44-1), toujours jugée insuffisante (pièce n°46), l’examen du courrier électronique que M. [U] a adressé à M. [H] le 16 juin 2020 pour lui rappeler ce qui était attendu de lui met en évidence des exigences d’ordre général, notamment en terme d’objectifs et de définitions des moyens à mettre en oeuvre, sans toutefois exiger qu’un nouveau plan soit communiqué immédiatement, ni même à une autre échéance. Ce courrier électronique n’appelait donc pas de réponse immédiate à son interlocuteur.

Au demeurant, M. [H] justifie de la transmission à M. [D], dès le 17 juin suivant, d’un plan de redressement dont certains éléments ont été abordés lors d’une réunion le 2 juillet suivant et si le compte-rendu de cette réunion a ensuite été sévèrement critiqué par le directeur général du groupe, les termes généraux employés ne permettent pas de considérer que la mention finale 'Les indications qu 'il contient font la preuve de négligence, de dilettantisme, d’une méconnaissance dangereuse des fondamentaux qu 'il faut maîtriser pour conduire une BU" s’applique au seul plan d’actions de M. [H], lequel n’a d’évidence pas été le seul sujet abordé au cours de cette réunion, certains points figurant dans le compte-rendu ne résultant pas du plan proposé et inversement. En outre, la seule critique de ces éléments, même en des termes peu amènes, ne suffit pas à caractériser le fait que 'vous avez diffusé aux collaborateurs, à l’occasion de la revue d’activité de l’agence IDF d’Elithis une note en totale incohérence avec l’activité de l’agence, présentant des orientations stratégiques et économiques ne pouvant que tromper et induire les collaborateurs dans des directions volontairement opposées aux objectifs de redressement fixés’ tel qu’énoncé dans la lettre de licenciement.

En revanche, il ressort du courrier électronique très circonstancié du 7 août 2020 de M. [W] dans lequel celui-ci dénonce, exemples à l’appui, ce qu’il considère comme une entrave de M. [H] et même sa mise à l’écart de réunion et d’une action de formation qui relevait pourtant de sa compétence, au point de se sentir 'court-circuité’ (pièce n°18) voire de s’estimer victime de technique de manipulation (pièce n°51), déclarations qu’il a ensuite maintenues lors d’un échange de SMS avec M. [H], peu important qu’il indique à cette occasion avoir écrit ce courrier électronique à la demande de sa hiérarchie, l’intéressé revendiquant son contenu comme '[décrivant] bien nos différentes interactions et les difficultés que j’ai éprouvés à l’époque’ (même pièce).

Pour contester cette affirmation, le salarié produit, outre des courriers électroniques échangés avec M. [W] évoquant des discussions entre eux, ce qui n’est aucunement exclusif des entraves dénoncées, une attestation de Mme [E] dont il ne saurait être ignoré d’une part qu’elle a elle-même été en litige avec l’entreprise devant le conseil de prud’hommes, qu’elle a été sanctionnée pour un comportement inapproprié vis à vis de M. [W] lors de sa prise de fonction (pièce n°37bis), et qu’elle était très proche de M. [H], de sorte que ses déclarations, au demeurant d’ordre général ('je confirme par la présente que M. [H] a transmis de nombreuses informations utiles pour le développement et la bonne prise en main de la filliale QUINTELLIA […]' et sans élément de nature à confirmer la pertinence des exemples qu’elle cite, ne sera pas prise en compte.

De même, l’attestation de M. [Y] se borne à souligner l’investissement de M. [H], sans plus de précision, se consacrant principalement à une critique de l’employeur et de M. [W] sans lien avec le grief allégué.

Quant à celle de Mme [K], nonobstant le fait qu’elle aussi a été sanctionnée pour son comportement inapproprié à l’égard de l’intéressé, ses déclarations générales et imprécises sont dépourvues de force probante.

En conséquence des développements qui précèdent, la cour considère que ce grief est bien fondé.

S’agissant du troisième grief :

L’employeur produit :

— un courrier électronique de M. [W], responsable d’exploitation de la société QUINTELLIA, indiquant qu’à la fin du mois de juillet 2020 ' [X] est en effet venu me voir à mon bureau [']. Lors d’un de ces échanges, il en a profité pour émettre la critique suivante : « La Newsletter envoyée pour annoncer la nouvelle organisation d’Elithis se moque de ses employés. On leur dit »vous êtes les meilleurs !" mais on les considère comme des moins que rien au quotidien. C’est très mal passé auprès des collaborateurs. La direction se moque du monde', propos qu’il confirme dans son attestation (pièces n°18 et 51),

— une attestation de M. [T], chargé de communication et des relations institutionnelles, indiquant que M. [W] lui a dit que M. [H] lui faisait part ouvertement de son

mécontentement vis-à-vis des prises de position de la « direction de l’entreprise » dont il faisait pourtant partie (pièce n°23),

— une attestation de M. [D], directeur d’exploitation, indiquant 'À plusieurs reprises au cours du mois de Juillet 2020, Monsieur [X] [H] s’est entretenu avec moi sur la façon dont il était traité par les membres de la direction du Groupe (M. [L] et M. [U]) alors qu’il occupait toujours le poste de directeur général. Au cours de ces échanges, il a également exprimé de fortes critiques vis-à-vis de [A] [U] et [G] [L]. Il a clairement remis en question la stratégie de l’entreprise et exprimé ses doutes forts sur le futur de l’entreprise. D’autre part, Il m’a fait savoir qu’il en était réduit à devoir gérer l’agence Ile de France et que ce qu’il qualifiait de « proposition de reclassement » était inadmissible.['] Ses propos répétés et insistants m’ont mis mal à l’aise et perturbé dans la bonne réalisation de mes fonctions d’autant qu’il me demandait de les garder confidentiels. Ce changement d’attitude m’a fortement surpris étant donné son implication dans la structuration et l’évolution dont il a constitué l’un des piliers et sur lequel je me suis appuyé pendant 15 ans. J’ai eu le sentiment de devoir me positionner pour le soutenir et donc de devoir m’opposer à [G] [L] et [A] [U]. Je n’ai cependant pas été dupe de cette manipulation. J’ai aussi constaté que M. [H] réalisait des points réguliers avec différents collaborateurs ['] afin d’exposer ses problèmes avec la direction pour faire en sorte que ceux-ci prennent son parti mais aussi conspirent contre la direction. Il est à noter que l’ensemble de ces personnes sont essentiellement les personnes qui attaquent la société. Pendant tout le mois de juillet et sa présence dans les bureaux, il a passé la plupart de son temps en dehors de son bureau et au plus proche des collaborateurs comme il ne l’a jamais été de toute sa carrière chez Elithis. Le seul but de son action était de discréditer la direction et son projet de développement auprès des différents collaborateurs afin de nuire à la société. Son action a porté ses fruits [']' (pièce n°20),

— un compte-rendu d’entretien annuel d’évaluation de 2019 dans lequel M. [H] faisait état d’un désaccord 'sur le modèle de management déployé par le DG qui est à l’opposé de la

politique de responsabilisation, d’autonomie et de prise d’initiative réservée à l’ensemble des collaborateurs dans la stratégie initiée par le Président’ (pièce n°27),

— une attestation de M. [P], consultant externe, indiquant notamment que 'il m’est apparu clairement que Monsieur [X] [H] concentrait tous les pouvoirs et qu’il était très critique vis à vis du Président du groupe. Il s’attaquait aux salariés qu’il considérait comme étant du clan du Président pour mieux fragiliser ce dernier […]' (pièce n°35 et 35bis),

— une attestation de Mme [B], directrice des ressources humaines, déclarant avoir été perturbée par les pratiques managériales de M. [H] qu’elle qualifie de très malsaines et manipulatrices avec des salariés placés sous son emprise dans le cadre d’une grande proximité, ce type de relations '[…] a conduit les salariés proches de M. [H] de fonctionner sur une logique de clans et non pas de résultats ou d’intérêt général […]' (pièce n°32).

Pour sa part, M. [H] invoque en premier lieu sa liberté d’expression pour justifier les propos qui lui sont imputés, propos qu’il ne remet pas en cause, et soutient en conséquence que le licenciement fondé sur un tel motif est nul.

Sur ce point, l’employeur oppose que cette demande de nullité du licenciement, qui ne figurait pas dans le dispositif des conclusions du salarié avant le 5 mars 2024, est irrecevable en raison du principe de concentration des prétentions prévu par l’article 910-4 du code de procédure civile, lequel l’obligeait à présenter dès ses premières conclusions d’appelant l’ensemble de ses prétentions sur le fond, ce qu’il n’a pas fait, et contrairement à ce qu’il soutient, cette irrégularité ne peut pas être corrigée.

En réponse, M. [H] soutient depuis le décret du 11 décembre 2019 applicable aux instances introduites après le 1er janvier 2020, le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir et l’irrecevabilité des prétentions non présentées dans les délais est une fin de non-recevoir. A défaut d’avoir saisi le conseiller de la mise en état, la société ELITHIS n’est pas recevable en sa demande d’irrecevabilité.

a) sur la recevabilité de la fin de non recevoir alléguée par le salarié :

Dans le cadre d’une demande d’avis formée le 6 juillet 2022 par le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris portant sur la délimitation du champ de compétence du conseiller de la mise en état en matière d’examen des fins de non-recevoir, la Cour de cassation a rendu un avis le 11 octobre 2022 (Cass. civ. 2e, n°22-70.010) dans lequel elle rappelle dans un premier temps que, par renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, l’article 789 6° du même code est applicable devant le conseiller de la mise en état, ce dernier est donc compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir lorsqu’une affaire est instruite sous son contrôle. La Cour précise en outre que l’article 914 du même code ne vient pas limiter l’étendue de cette application.

Néanmoins, il est considéré que la cour d’appel est compétente s’agissant de l’examen des fins de non-recevoir tirées des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile car cet examen relève de l’appel et non de la procédure d’appel elle-même, de sorte que le conseiller de la mise état n’est compétent ni pour déclarer irrecevables les prétentions sur le fond ayant été présentées par une partie postérieurement aux conclusions qu’elle avait déjà remises, ni pour juger de la recevabilité des prétentions nouvelles en appel.

Il s’en déduit que la présente fin de non recevoir n’est pas fondée.

b) sur le bien fondé de la fin de non recevoir alléguée par l’employeur :

L’article 910-4 du code de procédure civile dispose à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, il ressort du dossier de la procédure que la nullité du licenciement n’a jamais été demandée par le salarié, que ce soit dans sa requête initiale et dans ses conclusions ultérieures, avant le 9 janvier 2024, date de ses conclusions n°3 devant la cour d’appel dans le dispositif desquelles il demande la condamnation de l’employeur au paiement d’une somme pour licenciement nul et/ou sans cause réelle et sérieuse, se bornant auparavant en cours de procédure de première instance à évoquer, par voie d’interrogation, la nullité en question dans le corps de ses conclusions.

Dans ces conditions, dès lors que dans ses premières conclusions d’appel le salarié n’avait pas demandé la nullité de son licenciement, irrégularité que le salarié ne saurait sérieusement considérer comme susceptible d’être corrigée, cette demande est irrecevable, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le moyen tiré de la violation de sa liberté d’expression.

c) sur le bien fondé du grief :

Il résulte des éléments produits par l’employeur, et plus particulièrement des attestations que le salarié se borne à critiquer en ce qu’elle sont datées des 27 et 28 avril 2021, ce qui n’est en tant que tel pas de nature à remettre en cause l’authenticité des déclarations qu’elles contiennent, en ce qu’elles sont destinées à discréditer sa réputation et sont sans lien avec le grief énoncé dans la lettre de licenciement, ce qui est inopérant dès lors qu’il a été rappelé que l’employeur peut, en cas de contestation, invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier le motif figurant dans la lettre de licenciement en plus de l’exemple qui y figure à titre d’illustration, la démonstration suffisante que M. [H] s’est à plusieurs reprises manifesté auprès d’autres salariés de la société pour mettre en cause non seulement la stratégie de celle-ci et émettre des doutes sur sa pérennité, mais aussi pour mettre en cause personnellement certains cadres et dirigeants, ces manifestation étant comprises par les salariés concernés comme une tentative de manipulation pour qu’ils prennent son partie.

Dès lors, peu important que M. [H] s’estime lui-même victime depuis son retour d’arrêt de travail pour maladie en avril 2020 d’un contexte de travail dégradé dès lors que son propre comportement a d’évidence contribué à l’instaurer, la cour considère que le grief est fondé.

S’agissant du quatrième grief :

L’employeur affirme que M. [H], bien qu’ayant connaissance de la volonté de plusieurs salariés d’engager une action en justice à l’encontre de leur employeur, a décidé de taire l’information et même demandé à l’un de ses subordonnés de participer avec lui à cette dissimulation.

A l’appui de cette affirmation, il produit une attestation de M. [D], directeur d’exploitation, selon laquelle 'A la fin du mois de juillet 2020, Monsieur [X] [H] m’a informé qu’il avait connaissance qu’une réunion regroupant 21 participants (salariés en postes et anciens salariés) avait été organisée pour échanger sur les modalités d’attaquer à plusieurs la société sur la pratique des forfaits jours. De plus, il m’a indiqué que 9 personnes avaient décidé d’attaquer dont il connaissait les identités sans vouloir me les révéler. Il a insisté sur la confidentialité de l’échange malgré son caractère décisif et primordial pour l’avenir de la Société. J’ai été choqué par cette demande d’autant plus provenant de mon supérieur hiérarchique’ (pièce n°20)

Tout en admettant qu’il connaissait l’existence d’un différend entre certains salariés et le groupe concernant la validité du forfait-jours, M. [H] conteste avoir eu connaissance que les salariés étaient sur le point de saisir la justice, arguant d’une 'coïncidence malencontreuse’ et ajoutant que si tel avait été le cas, ce n’est pas à M. [D] qu’il se serait confié.

Néanmoins, peu important d’une part le nombre de procédures mises en 'uvre contre l’une ou l’autre des filiales du groupe, ce qui au demeurant n’est pas démontré et il n’appartient pas à la cour de pallier la carence des parties à rapporter la preuve qui leur incombe, et d’autre part que l’employeur a pu ou non avoir connaissance de la menace de ce contentieux puisque le grief formulé n’est pas d’avoir eu connaissance de cette information mais de ne pas l’avoir révélée, la cour constate qu’il n’est justifié d’aucun élément de nature à remettre en cause les déclarations précises et circonstanciées de M. [D].

Par ailleurs, l’affirmation du salarié selon laquelle M. [D] ment et que 'il a bien compris que le vent tournait pour Monsieur [H], qui n’était pas l’auteur de na nomination, bien qu’il fût officiellement Directeur Général Ingénierie France. Il a su où était son intérêt. Il s’est immédiatement coulé dans son nouveau rôle et a répondu aux attentes de son employeur. Y compris en s’affirmant vis-à-vis de Monsieur [H], et en prenant ses distances’ relève d’une analyse personnelle du salarié dépourvue de toute force probante, tout comme l’attestation de Mme [K] qui procède de la même manière.

Dans ces conditions, eu égard au positionnement hiérarchique du salarié et aux enjeux afférents à l’engagement de ces multiples actions judiciaires, nécessitant -a minima- d’être anticipée, la cour considère que ce grief est fondé.

S’agissant du cinquième grief :

La cour constate que nonobstant la formulation incertaine et hypothétique du grief relatif à la destruction de données informatiques ('une expertise de votre outils informatique est actuellement en cours à la suite du constat de la réduction de 20 à 40 Go du contenu de votre boîte email professionnelle. Si cette expertise nous démontrait que vous aviez détruit ou détourné au profit d’un tiers ou pour vous-même ce contenu, cela constituerait un manquement à la confiance et au respect de la propriété de l’entreprise'), l’expertise à laquelle l’employeur se réfère se limite en réalité à une extraction de données sous le contrôle d’un huissier de Justice (pièce n°22), le technicien qui a procédé à l’extraction de 158 220 fichiers auparavant supprimés ne précisant ni la nature de ces fichiers, ni la date de leur suppression. L’employeur ne prend pas non plus la peine d’indiquer en quoi ces fichiers avaient une quelconque importance pour l’entreprise ni en quoi ils contenaient 'nombreuses données essentielles, stratégiques et confidentielles', le seul fait que l’ordinateur d’où ces fichiers proviennent appartenait à un directeur général de plusieurs filiales ne suffisant pas à déterminer l’importance de ces données, ce d’autant qu’il ne saurait être ignoré que l’ordinateur restitué n’avait pas été vidé de tout son contenu, seulement d’une partie.

Il s’en déduit que ce grief n’est pas fondé

S’agissant du sixième grief :

Il résulte des développements qui précèdent que le grief fondé sur le fait d’avoir entravé l’action de celui-ci après sa prise de fonctions à la tête de la filiale QUINTELLIA, notamment en le mettant à l’écart de réunion et d’une action de formation qui relevait pourtant de sa compétence, est avéré. La cour constate que dans son courrier électronique du 7 août 2020 pourtant très circonstancié, M. [W] n’évoque nullement ce qu’il décrit ensuite, plus de deux ans et demi après, comme un harcèlement moral dans son attestation du 5 février 2023.

Par ailleurs, les faits qu’il décrit et leurs conséquences sur sa santé mentale participent en réalité de l’entrave et de la mise à l’écart dont il a fait l’objet, ce qui relève du deuxième grief allégué et non d’un sixième grief supplémentaire.

Pour le surplus, il ne saurait être reproché au salarié, au titre d’un 'comportement particulièrement grave à l’égard de notre collaborateur [N] [W]', le fait relatif au 'diplôme du lèche cul’ dont l’initiative incombe en réalité à Mme [K], M. [H] n’ayant été que destinataire du courrier électronique qui a alors circulé, ni de l’avoir contacté en décembre 2021 au sujet de son attestation dans la mesure où celui-ci avait alors quitté l’entreprise en février précédent comme il l’indique lui-même. En conséquence, la cour considère que ce grief n’est pas fondé.

En conséquence des développements qui précèdent, et étant rappelé que les griefs dont la matérialité est avérée sont exclusifs de toute notion d’insuffisance professionnelle puisqu’ils s’agit de manquements délibérés, donc fautifs, la cour considère que eu égard au niveau de responsabilités du salarié, cadre dirigeant d’une société, le fait pour un directeur général :

— d’avoir par différentes actions ou omissions sciemment entravé les actions d’un responsable d’exploitation nouvellement nommé dans une autre filiale,

— d’avoir tenus des propos hostiles, dénigrants et critiqué les orientations et la communication de l’entreprise, participant à une remise en cause de l’autorité hiérarchique de son président et par la même occasion des autres cadres dirigeants,

— retenu une information stratégique en lien avec l’engagement par plusieurs salariés d’une action prud’homale,

caractérise un manque de loyauté constitutif d’une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le licenciement de M. [H] repose donc sur une faute grave, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Il s’en déduit que ses prétentions afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, seront rejetées, le jugement déféré étant infirmé sur ces points.

III – Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct :

Au visa de l’article L.1222-1 du code du travail, M. [H] soutient que :

— l’employeur a pris la décision, alors qu’il était en arrêt de travail pour maladie, de réorganiser la direction de l’activité ingénierie du groupe dont il occupait les fonctions de directeur général depuis 2019,

— à partir du moment où cette restructuration a été décidée, et son départ acté, la démarche de l’employeur a consisté à le 'démolir professionnellement et humainement',

— la loyauté aurait commandé que l’employeur commence par mettre en place la proposition de modification du contrat de travail plutôt que de lui imposer un simulacre de maintien de collaboration au cours duquel il n’a cessé de le déstabiliser par des critiques systématiques et injustes,

— il a compris et accepté, eu égard à ses fonctions et à ses responsabilités dans l’entreprise, d’être régulièrement sollicité par son employeur en début d’année 2020 alors qu’il était en arrêt maladie. Alors qu’il est rentré chez lui après son intervention aux poumons le 23 janvier 2020, dès le lendemain il a été sollicité pour les besoins de l’entreprise et cela n’a jamais cessé ensuite (pièces n° 55 à 61),

— l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable pour licenciement économique puis a fait volte-face en décidant d’une mise à pied conservatoire, lui retirant tous les outils mis à sa disposition avant de le licencier pour faute grave.

Il sollicite en conséquence la somme de 10 000 euros 'toutes causes de préjudice distinct confondues'.

L’employeur conclut au rejet de la demande aux motifs que :

— l’arrêt de travail d’un salarié ne suspend pas le pouvoir de gestion de l’employeur quant à sa propre entreprise. En outre, le salarié a été associé au processus de réorganisation dont il devait être un maillon essentiel, ce qu’il a refusé,

— les échanges pendant son arrêt de travail sont peu nombreux et se justifiaient par l’importance de ses responsabilités dans le groupe. Ils démontrent en outre la bienveillance de ses interlocuteurs, en particulier M. [U], qui lui demandent régulièrement de ses nouvelles, jusqu’à lui demander de rester télétravailler en raison de son état de santé,

— la société a engagé une procédure de licenciement pour motif disciplinaire après lui avoir proposé une modification de son contrat de travail pour motif économique en raison de la gravité des manquements dont elle a eu connaissance. En outre, une mise à pied conservatoire n’est pas, en elle-même, vexatoire et en l’espèce elle était justifiée par la gravité des faits découverts. La restitution des outils professionnels était justifiée par les impératifs afférents à la continuité de l’activité du groupe, de surcroît eu égard à l’importance des fonctions qu’il occupait.

Il est constant que pendant un arrêt de travail d’un salarié, l’employeur ne peut pas prendre contact avec celui-ci pour lui demander de travailler sauf s’il s’agit seulement d’obtenir la restitution des outils de travail mis à sa disposition ou la communication de toute information nécessaire à l’activité de l’entreprise en son absence.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que du 21 janvier au 27 avril 2020, M. [H] a été placé en arrêt de travail, de sorte que son contrat de travail était suspendu. Or dès le 24 puis à plusieurs reprises les jours suivants , il a été contacté par SMS et par courriers électroniques par MM. [U] et [L] sur des sujets en lien avec le travail dépassant le cadre de la simple transmission d’information nécessaire à l’activité de l’entreprise en son absence (contact client, suivi de négociations commerciales, discussions financières), étant même parfois relancé en cas de non réponse à ces sollicitations.

Dans ces conditions, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs allégués, la cour considère que le fait pour la société ELITHIS de ne pas avoir pris de dispositions pour veiller à ce que le salarié ne soit pas contacté pour le travail pendant la durée de son arrêt ou pour empêcher que de lui-même celui-ci travaille, caractérise un manquement à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

Toutefois, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

En l’espèce, M. [H] n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré qui a omis de statuer sur cette demande étant complété sur ce point.

IV – Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera infirmé sur ces points.

M. [H] sera condamné à verser à la société ELITHIS la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La demande de M. [H] au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée,

M. [H] succombant, il supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Dijon du 30 septembre 2022,

Statuant à nouveau, le complétant et y ajoutant,

DIT que le licenciement est fondé sur une faute grave,

REJETTE les demandes de M. [X] [H] à titre de :

— dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents,

— indemnité de licenciement,

— rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

— à titre de dommages-intérêts 'toutes causes de préjudice distinct confondues',

CONDAMNE M. [X] [H] à payer à la société ELITHIS SOLUTIONS la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE la demande de M. [X] [H] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [X] [H] aux dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 23 mai 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Juliette GUILLOTIN, greffier.

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION