XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 19/02/2015

***

N° de MINUTE : 15/

N° RG : 13/03808

Jugement (N° 2010/00142)

rendu le 15 Avril 2013

par le Tribunal de Commerce de L M

REF : SB/KH

Interdiction de gérer

APPELANT

Monsieur D Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e Marc DESURMONT, avocat au barreau de L

INTIMÉE

Z A & F G, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LOUIS 93

XXX

59000 L

Représentée par M^e Jean-François CORMONT, avocat au barreau de L, substitué par M^e Sophie ETEVE, collaboratrice

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

J K, Conseiller

Pascale METTEAU, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT

DÉBATS à l’audience publique du 18 Décembre 2014 après rapport oral de l’affaire par J K

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 19 Février 2015 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président, et Marguerite-Marie HAINAUT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 22 mai 2014, communiquées aux parties

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 juin 2014

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La SARL LOUIS 93, immatriculée à compter du 24 octobre 2003 au RCS de Nancy, puis à compter du 30 mai 2008 au RCS de L, exerçait une activité de « produits innovants et articles cadeaux, achat, importation, vente aux entreprises, vente à distance VPC, téléshoping, site internet, importation et négoce » sous l’enseigne « Graphitem » à compter du 1^er avril 2008, au lieu d’un établissement secondaire situé à Lesquin. Son gérant était M. Y, devenu associé unique le 1^er décembre 2003.

M. Y a déclaré l’état de cessation des paiements le 23 février 2010, et le tribunal de commerce de L a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société LOUIS 93 par jugement du 1^er mars 2010, en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 24 février 2010.

La procédure a été convertie en liquidation judiciaire selon jugement du 15 juin 2010, la Z A et F G étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Suivant assignation délivrée le 20 février 2012, le liquidateur judiciaire a fait assigner M. Y aux fins de condamnation à combler l’insuffisance d’actif, et de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

Aux termes d’un jugement rendu le 15 avril 2013, le tribunal de commerce de L-M a condamné M. Y :

à une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 15 années, sur le fondement de l’article L 653-8 du code de commerce,

et à un « comblement de passif de 50 000 euros ».

Pour statuer de la sorte, le tribunal a :

écarté les griefs tirés du non-respect du délai de 45 jours posé par l’article L 640-4 du code de commerce, du détournement ou de la dissimulation d’actifs, et du non-respect des obligations déclaratives en matière sociale et fiscale ;

et à l’inverse retenu à la charge de M. Y la vente d’un véhicule de marque Porsche, et la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire.

M. Y a relevé appel dudit jugement le 27 juin 2013.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses conclusions signifiées le 12 mai 2014, M. Y demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il le condamne à une mesure d’interdiction de gérer de 15 ans et à un comblement de passif de 50 000 euros,

condamner la Z A et F G, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LOUIS 93, au paiement d’une indemnité de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

A titre liminaire, M. Y expose l’origine des difficultés de la société LOUIS 93, soutenant notamment qu’elles sont apparues à la suite du rachat d’une branche d’activité de la société Graphitem, le 1^er avril 2008 ; qu’en effet, le vendeur avait trompé la société LOUIS 93 sur la valeur du fonds cédé et le prix des marchandises ; que ce vendeur a été placé en liquidation judiciaire, et si la créance de 1 444 865 euros déclarée par la société LOUIS 93 a été admise en totalité (ordonnance du 3 février 2009), toutefois, elle est irrecouvrable ; qu’en dépit de cet « achat malencontreux », la société LOUIS 93 a fait face à ses obligations et tenté d’exploiter le fonds « moribond » ; qu’à cette difficulté est venue s’ajouter, fin 2008, une crise économique entraînant un désengagement des clients habituels de la société ; que c’est dans ce contexte difficile que la banque HSBC lui a consenti un découvert autorisé de 250 000 euros, lequel a cependant été dénoncé le 16 février 2010 ; que c’est cette seule situation qui a entraîné l’état de cessation des paiements.

Ensuite, il discute l’un après l’autre les griefs soulevés par le liquidateur judiciaire.

Il conclut en soulignant, en substance, qu’il a engagé son patrimoine personnel afin de soutenir la société (sa créance déclarée au passif à hauteur de 125 871 euros a été admise en totalité) et que, s’étant porté caution en faveur de cette société auprès des banques, il se trouve désormais ruiné, en situation de surendettement.

***

Selon ses conclusions signifiées le 25 novembre 2013, le liquidateur judiciaire sollicite :

la confirmation du jugement s’agissant de la mesure d’interdiction de gérer de 15 ans,

la confirmation du jugement en ce qu’il a reconnu le principe d’une contribution de M. Y à l’insuffisance d’actif,

l’infirmant sur le quantum, qu’il soit dit que cette contribution d’un montant de 1 958 855 euros soit intégralement mise à la charge de M. Y, ou à tout le moins dans des proportions plus importantes que celles fixées par les premiers juges,

la « condamnation » (sic) de M. Y de toutes ses demandes,

la condamnation de M. Y au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Il expose à titre liminaire qu’en l’espèce, après fixation du passif définitif (1 968 664,64 euros) et réalisation de l’actif, il existe une insuffisance d’actif de 1 958 855,91 euros.

A l’appui sa demande de sanction pour responsabilité dans l’insuffisance d’actif (article L 651-2 du code de commerce modifié par l’Ordonnance du 18 décembre 2008), le liquidateur judiciaire fait valoir que M. Y a commis les fautes de gestion suivantes :

— l’absence de demande d’ouverture d’une procédure collective dans le délai légal prévu par l’article L 640-4 du code de commerce,

— le détournement ou la dissimulation d’une partie de l’actif,

— la poursuite d’une activité déficitaire,

— l’absence de production de déclaration des bordereaux des cotisations auprès des organismes fiscaux,

— le non-respect des règles du droit des sociétés.

Le liquidateur en conclut que ces cinq fautes, directement imputables à M. Y en sa qualité de gérant, sont à l’origine d’un préjudice certain pour les créanciers qui ne pourront être désintéressés au vu de l’insuffisance d’actif établie en l’espèce ; que M. Y s’est complètement désintéressé de la gestion, ce qui constitue en soi une faute de gestion ; que ces fautes ont largement contribué à l’insuffisance d’actif, établissant ainsi le lien de causalité.

En second lieu, à l’appui de la demande de sanction personnelle, le liquidateur judiciaire invoque l’article L 653-4 et l’article L 653-8 in fine du code de commerce.

***

Le Ministère Public a reçu communication de la présente procédure et, selon avis du 22 mai 2014 régulièrement transmis aux parties le 26 mai suivant, il a requis :

la confirmation de la décision entreprise sur la sanction d’interdiction de gérer,

et son infirmation sur le quantum de sa contribution au comblement du passif, pour la totalité de celui-ci (1 958 855 euros), au vu des fautes de gestion relevées par les premiers juges et en outre de l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

SUR CE,

I – Sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

Attendu qu’aux termes de l’article L651-2 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ;

Que le succès de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est subordonné à la triple preuve d’une faute de gestion, d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif, et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice ;

1°/ Sur l’insuffisance d’actif

Attendu qu’en l’espèce, l’insuffisance d’actif de la société LOUIS 93 s’élève à la somme de 1 958 855 euros, en tenant compte :

d’un passif définitif échu de 1 968 664 euros,

et d’un actif réalisé de 8 095,65 euros, les critiques de M. Y sur le prix de revente obtenu étant sans portée, dès lors qu’aucun manquement du liquidateur n’est établi dans le cadre des ventes aux enchères ayant permis d’obtenir ce prix ;

2°/ Sur les fautes de gestion alléguées

— Sur la portée du jugement correctionnel rendu le 12 décembre 2013 :

Attendu qu’à titre liminaire, il importe d’examiner la portée d’un jugement correctionnel rendu à l’encontre de M. Y et de son épouse, le 12 décembre 2013, celui-là s’en prévalant dans ses écritures ;

Attendu que, par ce jugement, le tribunal correctionnel de L a :

— d’une part, relaxé M. Y des poursuites exercées à son encontre en particulier des chefs suivants :

1°/ banqueroute par détournement ou dissimulation d’actifs appartenant à la société Louis 93, en l’espèce en conservant du matériel de la société, notamment des racks à palettes et un ordinateur, et en détournant du matériel livré par une société tierce au profit de la société Intervalle gérée par son épouse, M^me X ;

2°/ banqueroute par la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, en omettant de déclarer les achats provenant de Chine parmi des acquisitions intracommunautaires, et en réalisant des ventes sans facture ;

3°/ abus de confiance au préjudice des sociétés La Chatelaine et Etikservices, par détournement de marchandises destinées à sa société Louis 93 ;

— d’autre part, condamné M. Y pour abus de confiance commis au préjudice d’une société CGL, en procédant à la vente d’un véhicule de marque Porsche faisant l’objet d’un crédit avec réserve de propriété ;

Que le tribunal a également relaxé l’épouse de M. Y, M^me X, poursuivie du chef de complicité de banqueroute par détournement d’actif, par aide ou assistance, en créant la société Intervalle ayant le même objet social, alors que la situation de la société LOUIS 93 était irrémédiablement compromise, et en permettant à M. Y de dissimuler dans ses locaux le matériel livré par la société La Chatelaine ;

Attendu qu’aucune des parties ne soutient que ce jugement aurait été frappé d’appel ;

Attendu que la chose jugée au pénal a certes autorité absolue au civil, mais qu’en cas de relaxe, le juge civil conserve la possibilité de condamner l’auteur d’une faute civile si celle-ci est distincte de la faute pénale pour laquelle la relaxe a été prononcée ;

Qu’il s’ensuit :

premièrement, que le jugement précité n’a autorité absolue que s’agissant de la condamnation de M. Y du chef d’abus de confiance commis au préjudice de la société CGL,

deuxièmement, que la décision de relaxe dont s’agit ne s’impose pas à la cour statuant en la cause, dès lors que l’incrimination de banqueroute prévue par l’article L 654-2 du code de commerce recouvre un champ d’application distinct et plus restreint que celui de la faute de gestion susceptible de fonder une action en responsabilité pour insuffisance d’actif ; qu’en particulier, l’infraction pénale de banqueroute suppose un élément intentionnel impliquant la double connaissance de l’état de cessation des paiements et du préjudice causé aux tiers et aux créanciers ;

***

Attendu qu’il convient d’examiner l’une après l’autre les fautes de gestion invoquées par le liquidateur ;

— Sur l’absence de demande d’ouverture d’une procédure collective dans le délai légal :

Attendu que le liquidateur prétend que la date de cessation des paiements est antérieure à celle retenue provisoirement par le tribunal (24 février 2010), et remonte au deuxième trimestre 2009 (cf page 11, § 8 de ses écritures), de sorte que la société était déjà en cessation des paiements depuis plus de 45 jours lorsque M. Y a déclaré l’état de cessation des paiements ;

Attendu que M. Y affirme que c’est la dénonciation par la banque HSBC de son concours qui est à l’origine de la cessation des paiements ; que le seuil de l’autorisation de découvert (250 000 euros) n’a pas été dépassé dans les mois qui ont précédé la déclaration de cessation des paiements, et que le détail des créances impayées ne démontre pas l’existence d’un état de cessation des paiements antérieur de plus de 45 jours à sa déclaration ;

***

Attendu que pour l’application de l’article L 651-2 du code de commerce, l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report ;

Qu’en conséquence, est inopérante l’argumentation du liquidateur suivant laquelle la date de cessation des paiements serait en l’espèce antérieure au 24 février 2010, date retenue dans le jugement de redressement judiciaire de la société LOUIS 93, dès lors que le report de cette date n’a jamais été sollicité et obtenu dans les conditions légalement prévues ;

Que M. Y ayant procédé à la déclaration de cessation des paiements le 23 février 2010, aucun manquement à l’article L 640-4 du code de commerce ne peut être retenu à son encontre ;

— Sur le détournement ou la dissimulation d’une partie de l’actif alléguée :

Attendu que le liquidateur soutient que plusieurs éléments démontrent la réalité de cette faute :

la disparition de matériels appartenant à la société ; en effet, M. Y affirme notamment que ces marchandises étaient présentes dans les locaux au jour de la remise des chefs mais n’en justifie pas ; en outre, le fait qu’il reconnaisse avoir conservé un disque dur pouvant contenir des informations importantes de la société, suffit à constituer un détournement d’actif « éventuellement utile à l’organisation d’une nouvelle activité » ;

la vente d’un véhicule avec clause de réserve de propriété, moins d’un mois avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (6 février 2010), sans l’autorisation du vendeur ni remise des fonds à ce vendeur qui a déclaré sa créance ; M. Y a remis les fonds sur le compte de la société LOUIS 93 « sans doute pour se procurer de la sorte et par des moyens frauduleux un crédit en trésorerie dont le caractère indu n’est pas contestable » (page 6 § 7 des conclusions) ;

la création d’une autre société représentée par l’épouse de M. Y ; cette société a été créée peu de temps avant le jugement d’ouverture concernant la société LOUIS 93 et a une activité suffisamment large pour recouvrir la même que celle-ci ; dans ce contexte, « la disparition de matériel dépendant de la liquidation et le fait que l’épouse de M. Y détienne encore une société ayant quasiment le même objet social peuvent démontrer le détournement d’actif de la société » (page 6 § 12) ;

Attendu que M. Y réfute les allégations du liquidateur, et soutient en particulier que :

sur le matériel de bureau : sa conservation incombait au liquidateur après la remise des clés (24 juin 2010) ; certains matériels ont été déstockés en mai 2010 pendant la poursuite d’activité, sans opposition du liquidateur, pourtant informé, et le prix encaissé par la société ; il a certes conservé le disque dur de l’ordinateur contenant la comptabilité pour pouvoir coopérer avec les organes de la procédure, mais ne l’a pas caché au liquidateur qui ne lui a jamais réclamé ce matériel ;

par jugement du 12 décembre 2013, le tribunal correctionnel a prononcé sa relaxe des chefs de banqueroute et abus de confiance, mais l’a condamné pour abus de confiance au préjudice de la société propriétaire d’un véhicule vendu avec clause de réserve de propriété ;

***

Attendu qu’il incombe au liquidateur demandeur au prononcé de sanctions d’établir la réalité de ses assertions ;

Attendu qu’il a été exposé ci-dessus que les dispositions du jugement correctionnel sus visé relaxant M. Y du chef de banqueroute n’avaient aucune autorité dans le cadre de la présente instance ;

Attendu, en premier lieu, qu’il n’est pas établi que la disparition de matériel présent au siège social de la société lors de la remise des clés de l’entreprise au liquidateur, serait imputable à M. Y ;

Attendu, en second lieu, qu’il ne ressort pas des conclusions du liquidateur que celui-ci invoquerait « la vente de 85 ml de racks à palettes », en mai 2010 (pendant la période d’observation) comme une faute commise par M. Y ; qu’en tout état de cause, si tel était le cas, la cour observe que le liquidateur ne soutient pas qu’une telle cession, reconnue par M. Y, ne constituerait pas un acte de gestion courante (ressortissant au pouvoir du gérant en période d’observation) mais un acte d’administration échappant à son pouvoir ; qu’en outre, le produit de cette vente a été encaissé par la société alors en période d’observation ;

Attendu, en troisième lieu, que s’agissant du disque dur conservé par M. Y, le liquidateur soutient « qu’il pourrait contenir des informations importantes de la société éventuellement utiles à l’organisation d’une activité nouvelle » (page 5 § 11 de ses conclusions) ; que ce faisant, le liquidateur procède par voie de conjectures non corroborées par les pièces versées aux débats ; qu’en outre, alors que M. Y indique sans être démenti que ce disque contient des informations comptables, le liquidateur, informé de cette détention par courrier du 28 octobre 2010 (cf pièce n°18 du liquidateur), ne prétend pas avoir vainement réclamé ce matériel à l’intéressé, ni que les informations enregistrées lui auraient fait défaut pour le bon accomplissement de sa mission ;

Attendu, en quatrième lieu, que M. Y reconnaît avoir réalisé, le 6 février 2010 (un mois avant l’ouverture du redressement judiciaire), la vente d’un véhicule de marque Porsche ; qu’à supposer même que la clause de réserve de propriété affectant ce bien fût opposable à la société LOUIS 93, en tout état de cause, il en résulte qu’en l’absence de paiement intégral du prix d’achat, ce bien ne faisait pas partie du patrimoine de la société LOUIS 93, à telle enseigne qu’aux termes de son jugement précité du 12 décembre 2013, le tribunal correctionnel de L a condamné M. Y pour ses faits commis au préjudice d’une société tierce dénommée CGL (cf pièce n°32 de l’appelant) ; qu’en conséquence, il ne saurait être reproché à M. Y d’avoir « dissimulé ou détourné » un actif social à ce titre ;

Attendu, en dernier lieu, qu’à l’examen des pièces fournies, le liquidateur ne rapporte pas la preuve de ce que M. Y aurait détourné le moindre actif social au bénéfice de la société Intervalle créée par son épouse ;

Attendu qu’en définitive, aucune faute de détournement ou de dissimulation d’actif n’est caractérisée à l’encontre de M. Y ;

— Sur la poursuite d’une activité déficitaire :

Attendu que le liquidateur affirme que cette faute ressort de plusieurs éléments :

les comptes courants de la société étaient débiteurs depuis juillet 2009 (cf page 7 des conclusions, les tableaux retraçant les débits enregistrés sur deux comptes ouverts chez HSBC et la BNP) ;

les pertes existaient depuis 2008 ;

en tout état de cause, les difficultés constantes de la société ne pouvaient conduire qu’à la cessation des paiements, avec le passif généré par la déclaration de cessation des paiements.

Attendu que M. Y conteste cette faute, estimant en substance que l’argument ne tient pas, sauf à considérer qu’un déficit de 767 euros au titre de l’exercice clos au 30 juin 2008 l’obligeait à régulariser une déclaration de cessation des paiements, alors que l’exercice suivant (2009) était bénéficiaire ; qu’en outre, n’est pas démontrée la recherche d’un « enrichissement personnel » dans le cadre de la poursuite d’activité reprochée ;

***

Attendu qu’au vu des pièces versées aux débats, et notamment des bilans de la société LOUIS 93, si les résultats de cette société étaient déficitaires au 30 juin 2008, toutefois, ce n’était que dans une très modeste mesure (-767 euros) et, en tout état de cause, ils sont redevenus nettement bénéficiaires au 30 juin 2009 (+ 13 459 euros) ; que dès lors, c’est à compter de cette période seulement que peut éventuellement être reprochée à M. Y la poursuite d’une exploitation déficitaire ;

Qu’à cet égard, la cour relève qu’aux termes d’une correspondance qu’il a adressée à l’URSSAF le 15 juillet 2009 (cf sa pièce n° 10), M. Y a fait part de « difficultés de trésorerie passagère dues à une baisse du chiffre d’affaires (') de 50% depuis ces trois derniers mois » l’empêchant d’honorer une dette d’un montant que ce courrier ne permet pas de déterminer avec précision, mais en tout état de cause supérieur à 9 500 euros ;

Que les relevés du compte ouvert par la société dans les livres de la banque HSBC produits par le liquidateur corroborent les difficultés de trésorerie admises par le gérant lui-même à l’été 2009, puisqu’il en ressort que ce compte est demeuré constamment débiteur entre le 31 août 2009 et le 26 février 2010 (quelques jours après que M. Y a déposé sa déclaration de cessation des paiements), et ce dans des proportions significatives :

—  31/08/2009 : -153 459 euros

—  30/09/2009 : -119 633 euros

—  30/10/2009 : -184 856 euros

—  30/11/2009 : -193 399 euros

—  31/12/2009 : -152 083 euros

—  29/01/2010 : – 214 006 euros

—  26/02/2010 : – 204 724 euros

Qu’il en va de même du compte ouvert par la société auprès de la banque FORTIS, même si c’est dans de moindres proportions : -2 548 euros au 31 juillet 2009, -3 061 euros au 31 août 2009, -6,74 euros au 30 septembre 2009, -308 euros au 31 octobre 2009, -364 euros au 30 novembre 2009, mais +77 euros au 31 janvier 2010 ;

Que selon les bilans produits (pièces n° 34 et 35 du liquidateur), les pertes de la société se sont élevées à :

—  32 710 euros sur la période comprise entre le 1^er juillet 2009 et le 31 décembre 2009

et ' 51 395 euros sur la période comprise entre le 1^er mars 2010 et le 31 mai 2010 ;

Attendu que la lecture de la correspondance de la banque HSBC datée du 16 février 2010 (cf pièce n° 24 de M. Y) ne fait nullement ressortir que cet établissement aurait antérieurement consenti à la société un découvert de 250 000 euros, ainsi qu’il est affirmé par l’appelant ; qu’en conséquence, si, par cet écrit, la banque a exigé le paiement du solde débiteur du compte ' qui avait alors atteint 284 000 euros -, cependant, M. Y ne peut être suivi par la cour lorsqu’il soutient avoir continué d’exploiter la société jusqu’à cette date en considération du crédit de trésorerie de 250 000 euros octroyé par cette banque ;

Que par ailleurs, M. Y n’établit pas que les difficultés financières de la société apparues à l’été 2009 auraient pour origine le rachat d’une branche du fonds de commerce de la société Graphitem, alors que cette acquisition remonte au 1^er avril 2008, que, selon ses propres écritures, les difficultés liées à cet achat sont apparues au 2^e trimestre 2008 (il a ainsi procédé à la déclaration de sa créance en septembre 2008), et que les résultats sociaux étaient bénéficiaires au 30 juin 2009, ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus ;

Qu’il n’est pas non plus démontré que les difficultés financières de la société proviendraient de ce que M. Y désigne comme « la conjoncture économique générale et la situation particulière de la société » lesquelles auraient rendu impossible la poursuite d’activité (cf page 14 § 1 des conclusions) ; que la cour ne saurait se contenter d’affirmations non étayées à cet égard, sans preuve de l’impact objectif de la crise sur le secteur d’activité considéré ;

Qu’en conséquence, il est établi qu’alors que la situation financière de la société était gravement déficitaire au moins depuis la fin du mois de juillet 2009, M. Y a continué d’exploiter la société jusqu’à la déclaration d’état de cessation des paiements, en février 2010, sans qu’il soit ni allégué, ni établi que, durant ce laps de temps, il disposait d’éléments objectifs et tangibles lui permettant d’escompter légitimement un redressement de la situation financière de la société, à court ou moyen terme ;

Qu’il s’ensuit que M. Y a commis une faute de gestion ayant consisté à poursuivre une exploitation déficitaire, sans qu’il soit besoin de caractériser à ce stade « une poursuite durable et abusive »», ni « la recherche d’un enrichissement personnel » comme l’appelant le soutient (page 13, § 9 et 11) ;

— Sur l’absence de production de déclaration des bordereaux des cotisations auprès des organismes fiscaux :

Attendu que le liquidateur expose que cette faute ressort d’un contrôle de la comptabilité de la société au titre de la TVA (cf pièce sa pièce n° 37) ; que « le défaut de paiement de cotisations durant plusieurs mois pour insuffisances ou omissions délibérées de déclaration, constitue des manquements graves et répétés de la part du dirigeant », et une faute de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif ;

Attendu que M. Y fait valoir qu’au vu de la proposition rectificative en cause (pièce adverse n°37), aucune anomalie ne peut lui être reprochée ; que la société a toujours procédé aux déclarations sociales et fiscales dans les délais légaux ;

***

Attendu que la société a fait l’objet d’un contrôle de comptabilité de mars à juin 2010, concernant la période du 1^er juillet 2006 au 30 juin 2009, étendue jusqu’au 31 janvier 2010 s’agissant de la TVA ; que M. Y ne conteste pas qu’il était gérant de la société pendant toute cette durée, ni ne soutient avoir exercé un recours à l’encontre de la proposition de rectification du 30 juin 2010 consécutive à cette vérification de comptabilité ;

Qu’il résulte de cette pièce (n°37 du liquidateur) que deux manquements ont été relevés à l’encontre de la société :

premièrement, l’omission de déclaration d’achats provenant de Chine parmi ses acquisitions intracommunautaires et « d’auto-liquidation » de la TVA correspondante au cours des années 2008 et 2008, d’où l’application d’une amende de 5% de la TVA déductible représentant 146 euros pour l’exercice clos 2008, 1 465 euros pour l’exercice clos 2009 et 812 euros pour l’exercice clos 2010 ;

deuxièmement, la comptabilisation de factures d’entretien et de réparation du véhicule Porsche, d’où un rappel de TVA de 367 euros au titre de l’exercice clos 2009 et 710 euros au titre de la période de juillet 2009 à janvier 2010 ;

Attendu que ces fautes certes sont indéniables, mais ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, elles ne constituent pas des « anomalies significatives » susceptibles de caractériser une faute de gestion, alors que la société a toujours procédé aux déclarations sociales et fiscales dans les délais légaux ; qu’en outre, devra nécessairement être examiné, ci-après, le lien causal entre ces fautes légères et l’insuffisance d’actif ;

— Sur le non-respect des règles du droit des sociétés :

Attendu que le liquidateur affirme que M. Y n’a pas respecté ses obligations à ce titre, aux motifs que :

il n’a pas été procédé au dépôt des comptes sociaux des exercices clos au 30 juin 2008 et au 30 juin 2010 légalement prévu (L 232-21 et L 232-23 du code de commerce),

et n’a pas été communiqué le registre d’assemblée, en sorte que l’on ignore si les assemblées obligatoires ont bien été tenues ;

Attendu que M. Y répond que les comptes et procès-verbaux d’assemblées ont été déposés au siège social de la société, à Nancy ; qu’on ne peut lui reprocher une absence de dépôt des comptes de l’exercice clos au 30 juin 2010, alors que la liquidation judiciaire est intervenue 15 jours avant ; que le registre d’assemblée se trouvait au siège, avec la comptabilité confiée au liquidateur ; qu’on ne peut considérer fautif le fait de n’avoir pas effectué de dépôt auprès de l’établissement secondaire de la société ; que cela ne saurait justifier une sanction aussi lourde que celle prononcée en première instance ;

***

Attendu que M. Y ne soutient ni ne démontre qu’il aurait déposé les comptes sociaux au greffe du tribunal de L, lieu d’immatriculation de l’établissement secondaire de la société, alors qu’il s’agit d’une obligation en vertu de l’article L 232-22 du code de commerce ; que par ailleurs, M. Y affirme sans preuve à l’appui que le registre des assemblées a été remis au liquidateur ;

Que M. Y a donc failli aux obligations légales lui incombant à ce titre, mais, tel qu’énoncé ci-dessus, se pose la question du lien de causalité entre ces fautes et le préjudice lié à l’insuffisance d’actif ;

3°/ Sur le lien de causalité entre les fautes retenues et l’insuffisance d’actif

Attendu qu’au vu des pièces communiquées ' aucun détail des créances admises au passif n’étant produit par le liquidateur – la cour n’est pas en mesure d’affirmer que les fautes retenues à l’encontre de M. Y au titre de ses obligations comptables et déclaratives, seraient à l’origine, fût-ce partiellement, de l’insuffisance d’actif précédemment relevée ;

Qu’en revanche, il est établi avec certitude que la poursuite d’activité de la société LOUIS 93 après l’été 2009 et jusqu’à la déclaration de cessation des paiements (23 février 2010), a directement contribué à l’insuffisance d’actif de la société, dès lors que de nombreuses dettes sociales ont été créées sur cette période de temps, en particulier les suivantes :

* LA POSTE : (pièce n°40 du liquidateur) : une facture du 25 janvier 2010 d’un montant, de 10 109 euros, et une autre du 22 février 2010 s’élevant à 4 761 euros ;

* URSSAF (pièce n°10 du liquidateur) : cotisations des 2^e et 3^e trimestres 2009, et 1^er trimestre 2010 jusqu’au jugement d’ouverture, les sommes dues à cette date s’élevant respectivement à 364 euros, 18 104 euros et 17 740 euros ;

* AGIRA RETRAITE (pièce n°11 du liquidateur) :

— cotisations du 01/07/2009 au 30/09/2009 : 1 989 euros

— cotisations du 01/10/2009 au 31/12/2009 : 6 045 euros

— cotisations du 01/01/2010 au 28/02/2010 : 4 215 euros

* société EMBALTEC (pièce n°13 du liquidateur) : cinq factures établies entre octobre 2009 et janvier 2010, pour un montant total impayé de 4 084 euros

* POLE EMPLOI (pièce n°15 du liquidateur) : 6 458 euros au titre de l’ensemble de l’année 2009 (soit pour partie après l’été 2009) et jusqu’au 1^er mars 2010

* Imprimerie VANAERE : 940 euros de solde de factures datées de décembre 2009 et janvier 2010 ;

Attendu qu’en considération des éléments dont elle dispose, et en particulier de la nature de la faute commise, de sa durée et de ses conséquences financières, la cour estime que les premiers juges n’ont nullement surévalué la contribution qui doit être celle de M. Y à combler l’insuffisance d’actif, en la fixant à la somme de 50 000 euros ; que le jugement entrepris mérite donc confirmation de ce chef ;

II ' Sur la demande de prononcé d’une interdiction de gérer

Attendu, en premier lieu, que selon l’article L 653-8 du code de commerce, une interdiction de gérer peut être prononcée en cas d’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, l’article R 653-1 alinéa 2 précisant qu’en ce cas, que la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue en application de l’article L 631-8 ;

Qu’ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, il ne peut être reproché à M. Y de n’avoir pas respecté ce délai de 45 jours au regard de la date de cessation des paiements arrêtée par le tribunal ouvrant la procédure de redressement judiciaire ;

Attendu, en second lieu, que le liquidateur sollicite la confirmation du jugement en sa disposition ayant prononcé à l’encontre de M. Y une interdiction de gérer de 15 ans sur le fondement de l’article L 653-4 du code de commerce, motif pris de la poursuite d’une activité déficitaire (cf page 10 § 7 du jugement), le liquidateur invoquant également, dans ses écritures, les 3° et 5° dudit texte ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 653-8 alinéa 1^er du code de commerce, dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, peut être prononcée, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Attendu que l’article L 653-4 du Code de commerce prévoit la faculté de prononcer une faillite personnelle à l’encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé le fait :

3°- d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

4° – d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à l’état de cessation des paiements de la personne morale,

5° – d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ;

Or, attendu que, pour les motifs explicités précédemment, le liquidateur n’établit pas que M. Y aurait fait des biens ou du crédit de la société un usage à son intérêt à dessein de favoriser la société créée par son épouse, ni qu’il se serait rendu coupable d’un détournement ou d’une dissimulation de tout ou partie de l’actif ;

Qu’en revanche, il a été démontré précédemment que M. Y avait poursuivi une activité qu’il savait déficitaire sans justifier d’un motif légitime à son attitude, de sorte que cette poursuite était abusive ; qu’il a agi ainsi dans son intérêt personnel, dès lors qu’il reconnaît avoir consenti plusieurs cautionnements à des établissements bancaires en garantie de dettes sociales, de sorte qu’il avait un intérêt évident à éviter une procédure collective rendant exigibles à son endroit d’importantes dettes ' sa créance personnelle a ainsi été admise à hauteur de 125 871 euros dans le cadre de la procédure collective litigieuse ;

Attendu qu’au vu des éléments soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges n’ont pas appliqué une sanction proportionnée à la gravité de l’unique faute imputable M. Y, en prononçant à l’égard de celui-ci à une mesure d’une interdiction de gérer de 15 ans ' ce qui correspond à la durée maximale légalement encourue ; que cette sanction sera limitée à 5 ans, par voie de réformation du jugement entrepris de ce chef ;

III – Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que, succombant, M. Y sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, le jugement déféré étant réformé à cet égard ; que par ailleurs, conformément à l’article 700 du code de procédure civile, il sera condamné au paiement d’une indemnité procédurale au profit du liquidateur, et à l’inverse débouté de sa propre demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

— CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. Y au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif ;

— Le REFORME pour le surplus ;

Et statuant de nouveau,

— CONDAMNE M. Y, en sa qualité de gérant de la SARL LOUIS 93, en application de l’article L.653-8 du code de commerce, à une mesure d’interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique, pour une durée de 5 ans ;

— CONDAMNE M. Y à payer à la Z A et F G, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL LOUIS 93, une indemnité de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— DEBOUTE M. Y de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE M. Y aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. M. HAINAUT P. FONTAINE