XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 16/02/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/04767

Ordonnance (N° 2016R14)

rendue le 01 juillet 2016

par le tribunal de commerce de Dunkerque

APPELANTES

SA Sade Compagnie Générale de Travaux d’hydraulique agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

zone d’activité

XXX

représentée par M^e François Deleforge, de la SCP Deleforge-Franchi, avocat au barreau de douai

assistée de M^e François Muller, avocat au barreau de Paris

SAS société Bourguignonne de Plomberie Industrielle agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

XXX

représentée par M^e François Deleforge, de la SCP Deleforge-Franchi, avocat au barreau de douai

assistée de M^e François Muller, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

XXX

ayant son siège XXX

représentée par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Cédric de Pouzilhac, avocat au barreau de Paris

DÉBATS à l’audience publique du 14 décembre 2016 tenue par Marie-Annick Prigent magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie Hainaut

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Annick Prigent, président de chambre

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Philippe Brunel, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 16 Février 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Annick Prigent, président et Marguerite-Marie Hainaut, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu l’ordonnance de référé rendue le 1^er juillet 2016 par le tribunal de commerce de Dunkerque qui a :

— joint les instances enrôlées sous les numéros 2016R00014 et 2016R00017,

— au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront,

— débouté la SA Sade et la SAS société Bourguignonne de Plomberie Industrielle (SBPI) de leurs demandes présentées en référé à l’encontre de la société TS LNG,

— rejeté toute demande indemnitaire de part et d’autre,

— condamné solidairement entre elles la SA Sade et la SAS SBPI aux dépens de l’instance,

Vu l’appel interjeté le 27 juillet 2016 par la SA Sade et la SAS SBPI,

Vu les conclusions signifiées le 30 novembre 2016 aux termes desquelles les appelantes demandent à la cour, sur le fondement des articles 1449 et 873 du code de procédure civile et 1147 ancien du code civil, de :

— réformer l’ordonnance en ce qu’elle a jugé la créance des sociétés Sade et SBPI sérieusement contestable,

— condamner la société TS LNG à leur payer la somme de 3 399 251,87 euros à titre provisoire, – dire que la somme de 3 399 251,87 euros sera majorée des intérêts moratoires contractuels à compter du prononcé du jugement, qui continueront à courir jusqu’au jour du parfait règlement,

— réformer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné solidairement entre elles les sociétés Sade et SBPI aux dépens de l’instance,

En tout état de cause,

— condamner la société TS LNG à leur payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Vu les conclusions signifiées le 15 novembre 2016 aux termes desquelles la société TS LNG demande à la cour, sur le fondement des articles 873, 1448 et 1449 du code de procédure civile de :

In limine litis :

— infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a retenu la compétence du président du tribunal de commerce de Dunkerque et, statuant à nouveau, se déclarer incompétente pour statuer sur les demandes du groupement Sade SBPI au profit du tribunal arbitral désigné conformément au règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale de Paris,

A titre subsidiaire,

— confirmer l’ordonnance et débouter le groupement Sade SBPI de toutes ses demandes,

En tout état de cause,

— condamner le groupement Sade SBPI à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

— condamner le groupement Sade SBPI aux entiers dépens de première instance et d’appel.

SUR CE

Le 5 mai 2011, la XXX et Dunkerque LNG SAS ont conclu un contrat d’ingénierie, de fourniture et de construction des installations de traitement du terminal méthanier de Dunkerque LNG situé en France.

TS LNG a sous-traité à un groupement d’entreprises solidaires constitué des sociétés Sade (ci-après « Sade ») et Société Bourguignonne de Plomberie Industrielle (ci-après « SBPI »), dont le mandataire est Sade l’ingénierie, la fourniture et la mise en service du réseau incendie des installations de déchargement et de regazéification du Projet.

Ces travaux comportent une partie enterrée et une partie aérienne, située sur la partie dite

« jetée » de l’ouvrage.

Le 12 novembre 2012, TS LNG a adressé au Groupement Sade-SBPI un ordre de

démarrage des travaux, étant précisé que le contrat complet a été formalisé le 22 mars 2011.

Le montant forfaitaire du contrat de sous-traitance s’élevait à 7 250 000 euros HT. Par quatre bons de commandes postérieurs, les parties ont convenu d’une augmentation du montant initial du marché de 2,7 millions d’euros. Le 30 septembre 2015, les sociétés Sade et SBPI ont achevé la phase travaux de leur marché. Se plaignant de difficultés dans l’exécution des travaux liées à l’existence d’un ordre de service modifiant radicalement les travaux et à un retard dans l’adoption du planning des travaux, par acte du 22 février 2014, le groupement Sade/SBPI a assigné la société TS LNG devant le président du tribunal de commerce de Dunkerque aux fins de missionner un expert, qui a été désigné par une ordonnance du 17 février 2014.

Par acte d’huissier du 9 mars 2016, le groupement Sade/ SBPI a assigné la société TS LNG devant le tribunal de commerce de Dunkerque afin d’obtenir le paiement d’une provision d’un montant de 2 400 479,50 euros et la mise sous séquestre de la somme de 5 713 998,56 euros.

Par acte d’huissier du 18 avril 2016, le groupement Sade SBPI a assigné la société TS LNG devant le tribunal de commerce de Dunkerque afin d’obtenir le versement d’une provision de 3 399 251,87 euros, ce qui a donné lieu à l’ordonnance de référé après jonction des deux procédures.

Les appelantes font valoir que malgré l’existence d’une clause compromissoire, elles sont fondées à saisir le tribunal étatique pour obtenir sur le fondement de l’article 145 du code procédure civile une provision, tant que le tribunal arbitral n’a pas été constitué, que l’urgence réside dans la situation financière préoccupante de la société TS LNG et du risque qu’elles encourent de ne pouvoir recouvrer les sommes dues.

La société TS LNG invoque dans un premier temps l’incompétence du tribunal de commerce de Dunkerque en raison de l’existence de la clause compromissoire stipulée dans le contrat de sous-traitance, que la clause compromissoire prévoit ses propres mécanismes de procédure d’urgence et de référé, que les sociétés appelantes ne démontrent pas l’existence de la condition d’urgence prévue au second alinéa de l’article 449 du code de procédure civile pour avoir recours à la procédure de référé devant le juge des référés.

L’article 1449 du code de procédure civile énonce que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire.

Sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal de grande instance ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions prévues à l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage. »

L’article 19.4 du contrat de sous-traitance liant les parties énonce que :

« Tout litige qui ne serait pas être résolu à l’amiable par les Parties, conformément à l’article 19.3, devra être résolu selon le Règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce International par trois arbitres désignés conformément audit règlement. L’arbitrage aura lieu à Paris. La langue utilisée au cours de la procédure arbitrale devra être l’anglais. Toute partie au présent sous contrat aura le droit d’avoir recours à et sera liée par la procédure pré-arbitrale de la Chambre de Commerce Internationale, conformément à son règlement.

La sentence arbitrale devra être délivrée dans les 120 (cent vingt) jours à compter de la constitution du Tribunal Arbitral, sous réserve des prorogations pour un motif valable, telles que décidées de bonne foi par le Tribunal Arbitral »

En vertu de cet article, le Règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale est applicable aux relations contractuelles entre TS LNG et ses sous-traitants. La clause rédigée en anglais: les parties 'shall be bound by the pre-arbitral referee procédure’ de la chambre de commerce internationale implique que les parties auraient eu la volonté de soumettre tout litige à la procédure pré arbitrale de référé ; cependant dans la traduction libre communiquée par l’intimée en français, le terme 'referee’ n’a pas été repris et donc traduit, ce qui ne permet pas d’affirmer que les parties sont liées par cette procédure de référé dans le cas de la clause arbitrage.

Le tribunal arbitral n’étant pas constitué, le recours au juge des référés est possible si le groupement Sade/SBPI rapporte la preuve d’une urgence aux termes de l’article 1449 du code de procédure civile.

Le groupement Sade/SBPI invoque au titre de l’urgence :

— le capital social de TS LNG, de l’ordre de 700 000 euros est descendu à hauteur de 100 000 euros et ne peut lui permettre de faire face aux réclamations ;

— la mise en service des installations, prévue pour les semaines à venir, a pour

corollaire la fin d’activité de TS LNG ;

— le rapport de solvabilité limite l'« Encours préconisé » à 1 500 000 euros, à comparer

à la réclamation financière du Groupement Sade-SBPI ' supérieure à 5 000 000 euros '

et au montant retenu par l’Expert à hauteur de 3 399 251,87 euros ;

— la perte de 65,5 M euros comptabilisée sur l’exercice de 2015 compromet sérieusement la continuité d’exploitation de la société TS LNG.

La société TS LNG justifie qu’aux termes de l’article 5 de ses statuts , elle a été constituée le 10 juin 2010 pour une durée de vingt ans, soit jusqu’au 10 juin 2030 et que son existence n’est donc pas liée à la réalisation des travaux litigieux. Un nouveau contrat a été signé entre Dunkerque LNG et TS LNG le 28 janvier 2016 sur une durée de 31 mois afin de permettre à EDF d’augmenter sa capacité de rechargement des terminaux français.

La société TS LNG ne conteste pas l’écriture comptable liée à la dépréciation des travaux en cours de 55 millions d’euros au 31 décembre 2015. Il ne peut lui être reproché cette écriture comptable prévisionnelle qui n’impacte pas sa trésorerie dans l’immédiat. TS LNG a également comptabilisé une provision pour perte à terminaison de 10 millions d’euros dans ses comptes clos au 31 décembre 2015.

La société SBPI a sollicité du commissaire aux comptes de son groupe une analyse des comptes de la société TS LNG afin d’établir si la continuité d’exploitation de TS LNG était, ou non, menacée.

Ces montants correspondent à la perte estimée au 31 décembre 2015 sur le contrat en cours, soit une somme totale s’élevant à 65,5 millions d’euros.

La société d’expertise comptable Bugeaud, commissaire aux comptes du Groupe SBPI a adressé le 26 octobre 2016 à Madame X Y, directeur administratif et financier, du Groupe SBPI le courrier suivant relativement à la provision de 65,5 M euros comptabilisée sur l’exercice de 2015 :

Cette perte ''abyssale'' dégrade et déséquilibre de façon plus que significative la situation financière de la société TS LNG. »

« Si les actionnaires actuels de la société ne soutiennent pas financièrement leur filiale (point non connu à ce jour), la continuité d’exploitation de la société TS LNG nous paraît compromise, La perte comptabilisée sur l’exercice de 2015 étant ''pharaonique'' et les capitaux propres de la société étant devenus fortement négatifs, nous vous engageons à prendre toute les mesures nécessaires pour vous prémunir contre tous les risques de non recouvrement de vos créances actuelles et futures avec la société TS LNG ».

La société TS LNG communique un 'joint venture agreement’ soit un accord de coentreprises entre les sociétés Techint et SENER pour l’ ingénierie, la fourniture et la construction du terminal LNG à Dunkerque. Aux termes de l’article 12.1 de l’accord, 'les parties acceptent de fournir tout soutien financier et assistance requis par l’accord de joint venture et de se conformer à tout appel de fonds ou autre requête qui seraient faits par le comité de gestion du JV. Si l’une ou l’autre des parties ne se conforme pas à une demande ou une requête, cela sera considéré comme un manquement contractuel.'

Lors de l’assemblée générale extraordinaire en date du 15 juin 2016, bien que le montant des capitaux propres de la société soit inférieur de moitié au capital social, les associés ont rejeté à l’unanimité la résolution tendant à la dissolution anticipée de la société.

La société TS LNG justifie bénéficier d’une facilité de trésorerie de 40 millions d’euros provenant d’un prêt des associés les sociétés Techint et SENER ; au mois de décembre 2015, la somme de 4,6 millions d’euros a été prélevée au 31 décembre 2015 pour rétablir le capital de la société.

Si la société TS LNG a connu des difficultés financières au cours de l’année 2015, elle a pris des mesures pour y remédier et justifie bénéficier d’un nouveau chantier lui permettant de poursuivre son activité. Un an après, il n’est pas démontré que la société TS LNG est dans l’incapacité de faire face à ses obligations.

La société Sade n’établit pas l’urgence qu’elle aurait à recouvrer sa créance ; les conditions pour recourir à la procédure de référé alors qu’il existe dans le contrat une clause d’arbitrage ne sont donc pas réunies.

L’article 96 du code de procédure civile énonce que lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir. L’ordonnance sera infirmée en ce que le juge des référés s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande de provision ; il y a lieu de renvoyer les parties à mieux se pourvoir.

Il y a lieu de condamner la société Sade Compagnie Générale de Travaux d’hydraulique et la société bourguignonne de plomberie industrielle à verser à la société TS LNG la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ; les sociétés appelantes seront déboutées de leur demande ce chef ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance en ce que le juge des référés s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande de provision,

Vu l’article 96 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau de ce chef,

Renvoie les parties à mieux se pourvoir,

Condamne la société Sade Compagnie Générale de Travaux d’hydraulique et la société bourguignonne de plomberie industrielle à verser à la société TS LNG la somme globale de 4 000 euros, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Sade Compagnie Générale de Travaux d’hydraulique et la société bourguignonne de plomberie industrielle aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président

M. M. Hainaut M. A. Prigent