ARRÊT DU

26 Janvier 2018

N° 250/18

RG 16/03754

ML/SST

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

07 Juillet 2016

(RG F14/00987 -section 2)

GROSSE :

aux avocats

le

26/01/18

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

M^me G H

17 RUE DE LA GRANDE BRASSERIE

[…]

[…]

Représenté par M^e Hervé LECLERCQ, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER, assisté de M^e Eric MOUVEAU, avocat au barreau de LILLE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/16/11099 du 15/11/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de DOUAI)

INTIMÉE :

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Alain-françois DERAMAUT, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 05 Décembre 2017

Tenue par X I

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Valérie COCKENPOT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

J K

: CONSEILLER DESIGNE POUR EXERCER LES FONCTIONS DE PRESIDENT

X

I

: CONSEILLER

L M : CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2018,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par J K, Conseiller désigné pour exercer les fonctions de Président et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 11 janvier 2017, avec effet différé jusqu’au 11 septembre 2017

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 janvier 2010, M^me G H a été embauchée par la société SPDA restauration, exploitant un restaurant sous l’enseigne 'La Pulcinella', en qualité d’employée polyvalente extra à temps partiel, à hauteur de deux heures par semaines.

Par avenants des 1^er janvier et 21 janvier 2011, le temps de travail a été porté à 20 heures puis à 18 heures hebdomadaires. Par avenant du 17 janvier 2013, le temps de travail hebdomadaire a été porté à 27 heures.

M^me G H a été en arrêt maladie à compter du 7 octobre 2013 au 2 mars 2014.

Convoquée à un entretien préalable par lettre du 26 décembre 2013, M^me G H a été licenciée pour faute lourde par lettre du 15 janvier 2014.

Contestant le bien fondé de ce licenciement, M^me G H a saisi le 2 juillet 2014 le Conseil de prud’hommes de Lille de diverses demandes d’indemnisation pour licenciement nul ainsi que des rappels de salaire sur heures complémentaires.

Par jugement du 7 juillet 2016, le Conseil de Prud’hommes a requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave et condamné la société SPDA Restauration à verser à M^me G H les sommes suivantes:

—  272,44 euros au titre des congés payés pour la période 2013-2014,

—  100 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la législation sur le DIF,

—  100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et débouté M^me G H de ses autres demandes.

M^me G H a interjeté appel de ce jugement le 7 juillet 2016. Par ordonnance du 11 janvier 2017, un calendrier de procédure a été fixé et la clôture des débats différée au 11 septembre 2017.

Par dernières conclusions récapitulatives notifiées le 22 août 2017, M^me G H demande à la Cour de dire son licenciement nul et de condamner la société SPDA Restauration à lui verser les sommes suivantes:

—  14.002,14 euros à titre de rappel de salaire sur temps plein pour l’année 2010 outre la somme de 1.421 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  9.271,96 euros au titre des heures complémentaires à compter de 2011, outre la somme de 927,19 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  7.800 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel,

—  8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

—  1.300 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure,

—  2.600 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 260 euros au titre des congés payés s’y rapportant,

—  1.040 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

—  2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard volontaire dans la procédure,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Et de condamner la société SPDA Restauration à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

M^me G H expose que ses perturbations psychologiques pour lesquels elle bénéficiait de soins, en lien avec un harcèlement sexuel par l’employeur, étaient connues de son entourage

professionnel. Elle conteste toute intention de nuire et considère que les faits qui lui sont reprochés sont en lien avec sa pathologie psychiatrique et rappelle avoir été licenciée pendant son arrêt maladie. Elle considère que ce licenciement, fondé sur son état de santé, est discriminatoire et nul. Elle considère en outre que la procédure de licenciement est irrégulière puisqu’elle a été convoquée à un entretien préalable à une heure où elle avait interdiction de sortir dans le cadre de son arrêt maladie et indique ne pas avoir retrouvé d’emploi.

Elle relève que son contrat de travail du 22 janvier 2010 ne prévoit aucune répartition de l’horaire de travail dans la semaine et que le temps de travail doit être requalifié en temps plein pour l’année 2010, alors qu’elle restait à la disposition de l’employeur et que sa demande n’est pas prescrite. Elle indique avoir réalisé de très nombreuses heures de travail non rémunérées comme relevé sur un carnet et avoir été contrainte par l’employeur de signer des écrits relatifs à son temps de travail, afin de permettre à celui-ci de dissimuler une partie de son travail, ce qui justifie le versement d’une indemnité à ce titre. Elle ajoute ne pas avoir été informée de ses droits au DIF.

Par conclusions en réponse notifiées le 10 avril 2017, l’EURL SPDA Restauration demande à la Cour de dire que le licenciement repose sur une faute lourde, de débouter M^me G H de l’ensemble de ses demandes et reconventionnellement, de la condamner à lui verser la somme de 383,37 euros suivant l’annexe au solde de tout compte outre la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’EURL SPDA Restauration réfute tout fait de harcèlement sexuel de la part de M. Y, gérant, à l’encontre de M^me G H et considère que le comportement de cette dernière qui , alors qu’elle était en arrêt maladie, est entrée dans le restaurant en plein service en proférant des insultes et en agressant le personnel devant les clients, caractérise une faute lourde préjudiciable à l’établissement. L’employeur relève qu’elle ne produit aucun élément établissant que ce comportement est du à des problèmes psychiatriques, alors qu’elle avait toujours été déclarée apte au travail et qu’un licenciement pour faute lourde peut intervenir pendant un arrêt de travail.

Il indique que la procédure de licenciement a été respectée et s’oppose à la demande de requalification du contrat de travail du 22 janvier 2010 à temps partiel en temps complet , d’une part parce que cette action est prescrite et d’autre part parce que le contrat de travail prévoit un travail de deux heures par semaine, puisque M^me G H n’avait pas terminé ses études et n’apporte pas la preuve d’être restée à disposition et d’avoir travaillé davantage. Il relève qu’aucune réclamation ne lui a été faite en cours de contrat et qu’il fait signer chaque mois une attestation selon laquelle les horaires de travail avaient été respectés, sans contrainte.

Enfin, il reproche à M^me G H de ne pas avoir changé de mutuelle après son licenciement, la portabilité étant limitée dan le temps et demande le remboursement de l’acompte qui lui a été versé avant son licenciement.

SUR CE:

— sur la requalification du temps partiel en temps complet:

Si l’article L1471-1 du code du travail résultant de la loi du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit, les dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 prévoient que ce délai s’applique aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure qui était de cinq années.

Il convient de constater que M^me G H ayant engagé son action par saisine du Conseil de Prud’homme le 2 juillet 2014, ses demandes formées au titre de la requalification du contrat du 22

juillet 2010 sont recevables.

L’article L3123-14 du code du travail prévoit que le contrat de travail à temps partiel est écrit et mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat.

Il appartient à l’employeur de combattre la présomption de temps complet affectant les contrats qui ne respectent pas cette obligation formelle, en rapportant la preuve d’une part de la durée de travail hebdomadaire convenue et d’autre part de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le contrat de travail du 22 janvier 2010 prévoit que M^me G H est embauchée en qualité d’employée polyvalente extra pour deux heures par semaine, réparties selon les besoins de l’entreprise, moyennant une rémunération au smic horaire, les heures supplémentaires ( soit complémentaires) ne pouvant être effectuées qu’après autorisation préalable de la direction.

Or, l’employeur, qui affirme que la salariée poursuivait ses études mais sans l’établir, n’apporte aucun élément tant sur l’information des horaire de travail à réaliser que sur les horaires pendant lesquelles M^me G H a travaillé pendant l’année 2010.

Dès lors, à défaut pour l’employeur d’établir que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, le temps de travail doit être requalifié en temps complet.

Au regard des bulletins de salaire produits, la société SPDA restauration aura à verser à M^me G H, sur la base d’un salaire mensuel brut de 1.337,86 euros, la somme de 14.002,14 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 1400,02 euros au titre des congés payés.

— sur les heures complémentaires:

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande auprès avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction utiles.

La preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et

il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

M^me G H produit un carnet dans lequel elle a consigné ses heures de travail jour par jour ainsi qu’un décompte comptabilisant 852,83 heures complémentaires pour la période de janvier 2011 à février 2013, ce qui étaye sa demande.

L’employeur produit des attestations rédigées mensuellement par M^me G H depuis janvier 2011 selon lesquelles elle a travaillé 20 heures par semaine en janvier 2011 puis 18 heures par semaine les mois suivants jusqu’en septembre 2012, conformément aux clauses prévues par avenant et démontre que les autres salariés ont également établi des attestations de leurs heures de travail.

Après analyse de ces différentes pièces, alors que l’employeur ne fournit aucun planning de travail de la salariée, il sera souverainement retenu que M^me G H a effectué de janvier 2011 à février 2013 des heures complémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées pour lesquelles l’employeur sera condamné à verser la somme de 1.087,20 euros, outre la somme de 108,72 euros.

Si l’article L8223-1 du code du travail prévoit que le salarié auquel l’employeur a recours par dissimulation d’emploi en, notamment, ne mentionnant pas sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, cette dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

A défaut de tout élément probant en ce sens, il ne sera pas fait droit à la demande d’indemnité formée en ce sens par la salariée.

— sur le harcèlement:

Aux termes de l’article L1153-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des faits:

— soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant , soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante,

— soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur ou au profit d’un tiers.

L’article L1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me G H, qui allègue avoir été victime de faits de harcèlement sexuel de la part de M. Y, gérant du restaurant, produit une plainte déposée auprès des services de police le 17 janvier 2014 dans laquelle elle expose avoir subi un harcèlement sexuel quotidien par divers attouchements après avoir eu des relations consenties auxquelles elle a mis un terme en avril 2011.

Elle produit également une attestation de son amie M^me O P, qui témoigne de ce qu’elle avait une relation avec son employeur après être '…tombée sous son charme et ne voir que par lui, elle se laisse donc embobiner et continue à travailler non déclaré tout en continuant sa relation…'. et de sa mère, qui écrit qu’il 'lui envoyait des messages à caractère sexuel, des photos de lui dénudé, la harcelait au téléphone pour lui donner des rendez-vous, jusqu’en vacance, cela devenait de plus en plus lourd pour ma fille, car elle n’avait plus aucune alternative de défense…. cet homme ainsi que sa concubine l’on poussait à une dépression irréversible. Depuis son licenciement, je constate que ma fille H G a repris goût à la vie…'

Elle justifie en outre avoir bénéficié de soins psychiatriques à compter du 3 décembre 2013.

Elle établit ainsi des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence du harcèlement sexuel allégué.

L’employeur, qui conteste ces allégations, justifie du classement de la plainte pénale déposée par M^me G H et produit des attestations des membres du personnel et de clients habituels affirmant ne pas avoir été témoins de gestes déplacés de M. Y à l’encontre de M^me G H, alors que les lieux sont exigus, et que cette dernière fréquentait régulièrement

l’établissement avec sa famille en dehors de ses heures de travail.

Il apparaît également que M^me G H a été déclarée apte par le médecin du travail dans le cadre d’une visite médicale du 23 juillet 2013 faisant suite à un précédent arrêt de travail.

L’analyse de ces différents éléments ne permet pas de retenir l’existence d’un harcèlement sexuel de la part de M. Y, gérant. M^me G H sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnisation du préjudice subi à ce titre.

— sur le licenciement:

Aux termes de l’article L1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être écarté d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, ..en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille,… ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser cette discrimination, et il incombe à l’employeur qui conteste le caractère discriminatoire d’établir que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

L’article L1132-4 du même code prévoit que tout acte pris en méconnaissance de cette disposition est nul.

Le licenciement de M^me G H est motivé par son comportement, considéré comme constitutif d’une faute lourde, alors que selon la lettre de licenciement, le lundi 9 décembre 2013, elle 's’est présentée au restaurant et a agressé les clients et la serveuse, verbalement dans un premier temps, puis a griffé et violenté le responsable avec un acharnement inqualifiable dans un second temps.'

M^me G H, qui ne conteste pas les faits motivant son licenciement, justifie avoir été en arrêt de travail depuis le 7 octobre 2013 et avoir bénéficié d’un suivi psychiatrique depuis le 3 décembre 2013 et allègue que l’employeur avait connaissance de son état de santé.

Comme elle le relève, son comportement a été qualifié de 'délirant et hystérique ' par les témoins ( M. Z,, M^me A, M. B), 'qu’elle vociférait des bribes de phrases , injuriant les exploitants jusqu’à les menacer de mort et ce dans une totale histérie avec des gestes incontrôlés' ( M. C), qu’elle était vêtue d’un manteau ouvert sur une chemise de nuit et en pantoufles, sans être maquillée ( M. C, M^me D, M^me E) et qu’une fois dehors,' elle a craché sur M. Y, l’a menacé avec ses mains et elle s’est mise par terre sur la terrasse du restaurant, en essayant de soulever sa 'robe'.. Selon M^me Q Y qui ajoute que ' 'plusieurs clients ont été choqués par la tenu de G ( djelaba rose fluo, cheveux en bataille…) Je site: on dirait une hystérique ou encore 'on dirait une folle'..l’un d’eux ayant conseillé d’appeler les pompiers.

M^me F, pascée avec M. Y, atteste de ce que la mère de M^me G H était très inquiète de l’état de santé mentale de sa fille qui ne prenait pas correctement son traitement, ce qu’a également déclaré M. Y lors de son dépôt de plainte pour violences. Elle déclare également avoir porté secours à la salariée lors d’une tentative de suicide en mars 2013 et l’avoir soutenue.

Face à ces différents faits susceptibles de caractériser une discrimination, l’employeur rappelle que al salariée avait été déclarée apte au travail le juillet 2013 et qu’elle souhaitait reprendre son poste.

Il ressort de l’examen de ces différents éléments que M^me G H, qui avait déjà été en arrêt de travail pendant plusieurs mois en début d’année pour des troubles connus de son employeur, était en arrêt de travail depuis près de deux mois lors de la commission des faits fautifs qui lui sont reprochés, ces faits étant largement établis par les témoignages produits.

Il se déduit cependant de la description de son comportement et de sa tenue vestimentaire ainsi que des déclarations de sa mère selon lesquelles elle ne respectait pas son traitement, reprises par l’employeur qui avait connaissance de sa fragilité psychiatrique, que ces faits sont en rapport avec son état de santé.

Dès lors, le licenciement litigieux est nul.

Par la perte de son emploi, M^me G H qui ne demande pas sa réintégration, a subi un préjudice qui, au regard de son ancienneté de près de quatre ans, de son jeune âge ( 24 ans) et de ses faibles perspectives de retour à l’emploi et de l’effectif inférieur à 11 salariés, sera indemnisé par le versement d’une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

En revanche, à défaut de tout élément établissant la réalité d’un autre préjudice résultant du licenciement, la demande d’indemnisation pour licenciement vexatoire sera rejetée.

Il sera également accordé à M^me G H une indemnité de licenciement de 1.040 euros outre la somme de 2.600 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 260 euros au titre des congés payés correspondant et confirme la condamnation à verser 272,44 euros au titre des congés payés pour la période 2013-2014.

— sur la procédure de licenciement:

L’article L1232-2 du code du travail impose à l’employeur de convoquer le salarié qu’il envisage de licencier, à un entretien préalable, qui ne peut avoir lieu dans le délai de cinq jours ouvrable après présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre.

Il ressort des pièces produites que l’employeur a respecté cette obligation, le fait de convoquer M^me G H à 16 heures, heure à partir de laquelle elle est autorisée à sortir dans le cadre de son arrêt de travail, n’étant pas une cause d’irrégularité, dans la mesure où il lui était loisible de demander son report.

En conséquence, M^me G H sera déboutée de sa demande d’indemnisation formée à ce titre.

— sur les autres demandes:

Dans la mesure où elle ne justifie d’aucun préjudice résultant de l’absence d’information de son droit à la formation individuelle, sa demande d’indemnisation formée à ce titre sera rejetée.

M^me G H ne justifiant pas sa demande de remboursement de ses frais hospitaliers, engagés en mars 2017 sera déboutée de sa demande formée à ce titre.

Il en sera de même de sa demande d’indemnisation pour retard dans l’évolution de la procédure, en absence de tout abus dans l’exercice de son droit d’appel de l’employeur.

— sur la demande reconventionnelle:

Il ressort de l’examen du solde de tout compte et des bulletins de salaire, que la somme de la somme de 383,87 euros qui resterait due à l’employeur correspond au remboursement d’un acompte qui

aurait été versé à M^me G H.

Dans la mesure où il ne justifie pas de la réalité du versement de cet acompte, sa demande de remboursement sera rejetée.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il condamne la société SPDA restauration à verser à M^me G H les congés payés pour la période 2012-2013 et la déboute de ses demandes formées au titre du travail dissimulé, de la procédure de licenciement, de remboursement de ses frais médicaux, et de procédure abusive,

STATUANT à nouveau:

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel du 22 janvier 2010 en contrat de travail à temps complet,

CONDAMNE en conséquence la société SPDA Restauration à verser à M^me G H la somme de 14.002,14 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2010 outre la somme de 1400,02 euros au titre des congés payés,

CONDAMNE la société SPDA Restauration à verser à M^me G H la somme de 1.087,20 euros au titre des heures complémentaires pour la période de janvier 2011 à février 2013, outre la somme de 108,72 euros,

DIT que le licenciement de M^me G H est nul,

CONDAMNE la société SPDA Restauration à verser à M^me G H les sommes de:

—  5000 euros à titre de dommages et intérêts,

—  2.600 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 260 euros au titre des congés payés correspondant,

—  1.040 euros à titre d’indemnité de licenciement,

DIT que la société SPDA Restauration devra délivrer à M^me G H les documents de fin de contrat rectifiés suivant le présent arrêt,

DÉBOUTE M^me G H de ses demandes d’indemnisation pour harcèlement sexuel, pour licenciement vexatoire, pour défaut d’information du droit au DIF,

DÉBOUTE les parties de leur demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SPDA Restauration aux dépens.

LE GREFFIER Conseiller désigné pour exercer les fonctions de Président

S. LAWECKI P. K