République Française

Au nom du Peuple Français

C O U R D ' A P P E L D E D O U A I

RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DU 23 AVRIL 2021

N° de Minute : 54/21

N° RG 21/00066

DEMANDERESSE :

Madame L’INSPECTRICE DU TRAVAIL de la section 03-09 de l’unité de contrôle 03 Lille -Est de l’unité départementale Nord-Lille de la DIRECCTE Hauts de France

domiciliée […]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Pierre ROTELLINI, avocat au barreau d’Arras et pour avocat plaidant M^e François STEHLY, avocat au barreau de Strasbourg

DÉFENDERESSE :

Association Aide à Domicile aux Retraités (ADAR)

ayant son siège […]

[…]

ayant pour avocat par M^e Xavier LABBE, avocat au barreau de Lille

PRÉSIDENT : Bertrand Z, conseiller désigné par ordonnance du 18 décembre 2020 pour remplacer le Premier Président empêché

GREFFIER : Christian X

DÉBATS : à l’audience publique du 06 avril 2021

Les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe

ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le vingt trois avril deux mille vingt et un, date indiquée à l’issue des débats, par Bertand Z, Président, ayant signé la minute avec Christian X, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

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EXPOSE DU LITIGE

1) L’association Aide Domicile aux Retraités (ADAR) assure une activité d’aide à domicile et de soins infirmiers.

Elle dispose de vingt agences et emploie neuf cents salariés dont la mission est d’intervenir à domicile afin d’aider les clients de l’association à accomplir diverses tâches dans leur logement ou dans leur vie quotidienne.

2-1) Sur autorisation d’assigner d’heure à heure donnée par ordonnance sur requête du président du tribunal judiciaire de Lille, madame l’inspectrice du travail (section 03-09 unité de contrôle 03 Lille
-est/ unité départementale Nord-Lille de la DIRECCTE Hauts de France), a fait assigner l’association Adar Flandre Métropole par acte d’huissier de justice du 14 janvier 2021 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille en son audience du 19 janvier 2021 aux fins principalement et avec exécution provisoire sur minute :

A titre principal :

D’ordonner à l’association Aide Domicile aux Retraités (ADAR), de mettre en 'uvre les mesures suivantes :

1) Envoyer une communication uniforme et formelle à tous les salariés de l’ADAR. afin de les informer qu’ils ne doivent en aucun cas intervenir au domicile d’un client s’ils ne disposent pas des équipements de protection individuelle requis et listés au point suivant (article R4424-3 du code du travail) ;

2) Procurer à chaque salarié amené à intervenir au domicile des patients (conformément aux articles R 4424-3 et R442-5 du code du travail) des masques de type FFP2 ou FFP3 (seuls masques de nature à protéger par filtration les aérosols infectieux, prévention indispensable compte tenu du fait que de nombreux cas de covid-19 peuvent être a symptomatique) ou équivalents (conformément à

l’instruction l’interministérielle du 9 juin 2020) pour toute intervention à domicile compte-tenu des risques de contamination par aérosol et du défaut de maîtrise des règles d’aération au sein du domicile des bénéficiaires;

3) Fournir par l’employeur et à chaque salarié, d’une quantité appropriée de masques au nombre d’interventions à savoir une unité par intervention;

4) Organiser une consultation du CSE s’agissant du choix formel des Équipements de protection Individuelle;

5) S’assurer que les masques fournis aux salariés sont adaptés à la physionomie de chacun des salariés et garantissent un efficacité de filtration conforme aux caractéristiques techniques du masque choisi en organisant des essais d’ajustement permettant de s’assurer que l’équipement de protection individuelle fourni à chaque salarié est compatible avec sa physionomie;

Subsidiairement:

1) Procurer à chaque salarié amené à intervenir à domicile des bénéficiaires, des équipements de protection individuelle des voies respiratoires, appropriés au sens des articles R4321-4 et R4312-6 du code du travail;

2) Procurer aux salariés un équipement de protection individuelle approprié des voies respiratoires par demie-journée auxquels il conviendra d’ajouter 4 masques supplémentaires en cas de casse ou de survenue d’une situation nécessitant un changement de masque conformément à la notice d’utilisation (exemple: boire, manger, masque humidifié, etc.) ;

Très subsidiairement

1) Procurer à chaque salarié amené à intervenir à domicile des bénéficiaires, des équipements de protection individuelle appropriés aux risques à prévenir pour chaque intervention ne permettant pas de maintenir une distance minimale qui ne pourra être inférieure à 1,50 mètres, et en particulier s’agissant des tâches telles que la douche, l’aide à la toilette, l’aide au repas, l’aide à l’habillage, le transfert de personne, etc;

2) Procurer à chaque salarié un équipement de protection individuelle approprié pour chaque intervention à domicile planifiée impliquant au moins un contact ne permettant pas de respecter cette distanciation physique. Y ajouter 4 masques supplémentaires en cas de survenue d’une situation nécessitant un changement de masque conformément à la notice d’utilisation (exemple; boire, manger, masque humidifié, etc.) ;

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2-2) Le syndicat Union locale CGR de Roubaix et environs est intervenu volontairement à l’instance.

3-1) Par ordonnance du 23 février 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille a rejeté l’ensemble des exceptions de nullité et fins de non recevoir soulevées par l’association ADAR Flandre Métropole, hormis la fin de non recevoir relative à la demande d’envoi de communication aux salariés de l’association (point n°1 des demandes principales). Le juge des référés estimant que cette demande se heurtait à l’autorité de la chose jugée d’une précédente ordonnance de référé du 03 avril 2020 infirmée par arrêt de la cour d’appel de Douai du 18 décembre 2020.

3-2) Pour le surplus le juge des référés a ordonné à l’association ADAR Flandre Métropole sous astreinte de 500 € par jour de retard et par obligation inexécutée :

D’organiser une consultation du CSE s’agissant du choix formel des équipements de protection individuelle (point n° 4 des demandes principales)

De procurer à chaque salarié amené à intervenir au domicile d’un bénéficiaire positif au COVID 19 ou symptomatique, au moins un masque de type FFP2 par intervention (point 2 et 3 des demandes principales)

De s’assurer que les masques fournis aux salariés sont adaptés à la physionomie de chacun des salariés en organisant pour chacun des salariés des essais d’ajustement (point n° 5 des demandes principales) et d’en justifier la bonne exécution à l’inspection du travail.

La l’association ADAR Flandre Métropole a en outre été condamnée aux dépens et à payer au syndicat CGT la somme de 600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

4-1) Par déclaration du 15 mars 2021 madame l’inspectrice du travail a interjeté appel de cette décision sur les dispositions suivantes :

« la réformation et/ou à l’annulation de l’ordonnance de référé rendue par le Tribunal judiciaire de Lille le 23 février 2021 (RG n°21/00049), signifiée à la partie défenderesse le 4 mars 2021 (et, préalablement, à son avocat, le 3 mars 2021), en ce qu’elle a : – Dit irrecevable pour atteinte à l’autorité de la chose jugée la première mesure demandée à titre principal, soit la demande suivante: 1) Envoyer une communication uniforme et formelle à tous les salariés de I’ADAR, afin de les informer qu’ils ne doivent en aucun cas intervenir au domicile d’un client s’ils ne disposent pas des équipements de protection individuelle requis et listés au point suivant (article R4424-3 du code du travail) ; – Dit que l’association d’aide à domicile aux retraités (Adar) Flandre Métropole devra dans les trois jours ouvrables de la signification de la présente décision: Procurer à chaque salarié amené à intervenir au domicile d’un bénéficiaire positif au Covid 19 ou symptomatique, au moins un masque de type FFP2 par intervention à domicile (point 2 et 3) ; – Débouté l’inspectrice du travail de ses demandes plus amples ou contraires. Sont joints à la présente déclaration (outre l’ordonnance querellée) : – Une déclaration d’appel devant la Cour d’appel de Douai comportant notamment l’identité des parties, les chefs de jugement critiqués et la liste des pièces sur laquelle la demande est fondée; – Un courrier du 15 mars 2021 de Maitre François STEHL Y, avocat plaidant, sollicitant la fixation de délais plus courts que ceux impartis par les alinéas 1 à 4 de l’article 905-2 du Code de procédure civile. »

4-2) L’appel a été enregistré sous le 21/00419 a été fixée à plaider devant la chambre sociale A de la cour d’appel de Douai à l’audience du 22 juin 2021.

5-1) Par acte en date du 30 mars 2021, madame l’inspectrice du travail de la DIRECCTE Hauts de France a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d’appel de Douai l’association Aide à domicile aux retraités (ADAR) afin :

A titre principal, :

1. D’ordonner à l’association Aide à Domicile aux Retraités (ADAR) de fournir des masques FFP2, F F P 3 o u r e c o n n u s é q u i v a l e n t s p a r l ' i n s t r u c t i o n i n t e r m i n i s t é r i e l l e n ° DGT/CT3/DGS/PP3/DGCCRF/DGDDI/2020/94 du 9 juin 2020 précitée, lorsqu’un salarié de cette association intervient pour assurer tous types de prestations dont l’exécution implique de se positionner systématiquement à proximité, c’est à dire à moins de 2 mètres, d’une bénéficiaire, et correspondant aux tâches suivantes : toilette, change, habillage, prise des repas, transfert avec ou sans aide technique, réalisation de courses lorsque le bénéficiaire accompagne le salarié ;

2. D’assortir cette mesure d’une astreinte provisoire de 1000 euros par jour de retard ou d’inexécution et ce, jusqu’à ce qu’il statué sur la procédure actuellement pendante devant la Cour de céans, enregistrée sous le numéro RG 21/00419 (déclaration d’appel n°21/01598, enregistrée le 15 mars 2021) ;

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A titre subsidiaire:

1. D’ordonner à l’association Aide à Domicile aux Retraités (ADAR) de fournir, dans un délai de trois jours suivant la signification de l’ordonnance à intervenir, des masques FFP2, FFP3 ou équivalents, lorsqu’un salarié de cette association intervient pour assurer tous types de prestations dont l’exécution implique de se positionner systématiquement à proximité, c’est-à-dire à moins de 2 mètres, d’un bénéficiaire qui ne porte de masque, notamment en raison de la nature des tâches accomplies telles que, par exemple, l’aide à la prise de repas ou la toilette ;

2. D’assortir cette mesure d’une astreinte provisoire de 1000 euros par jour de retard ou d’inexécution et ce, jusqu’à ce qu’il statué sur la procédure actuellement pendante devant la Cour de céans, enregistrée sous le numéro RG 21/00419 (déclaration d’appel n°21/01598, enregistrée le 15 mars 2021) ;

En tout état de cause :

1. De fixer le jour auquel l’affaire sera appelée par priorité ;

2. De condamner l’association d’Aide à Domicile aux Retraités (ADAR) aux entiers dépens de la procédure.

5-2-1) Madame l’inspectrice du travail de la DIRECCTE Hauts de France expose principalement et

en premier lieu que son recours est fondé sur l’article 956 du code de procédure civile et sur l’article L 4732-1 du code du travail qui instaure un régime de référé spécifique et indépendant du code de procédure civile lorsque l’inspecteur du travail estime devoir agir pour faire cesser un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un travailleur fondé sur l’inobservation des dispositions suivantes :

1°Titres 1^er, III et IV et chapitre III du titre V du livre 1^er ;

2° Titre II du livre II ;

3° Livre III ;

4° Livre IV ;

5° Titre 1^er, chapitres III et IV du titre III et titre IV du livre V.

Madame l’inspectrice du travail en déduit que son action est recevable sur ce fondement tant devant le juge des référés de première instance que devant le premier président statuant en référé au visa de l’article 956 du code de procédure civile et ce, sans qu’il soit nécessaire que soient réunies les conditions propres à ce dernier article à savoir : l’absence de contestation sérieuse et/ou la justification des mesures par l’existence d’un différend.

5-2-2) Madame l’inspectrice du travail rappelle de manière liminaire que ni le juge des référés de Lille dans sa décision du 03 avril 2020, ni la cour d’appel de Douai en son arrêt du 18 décembre 2020 ne se sont prononcé sur la question des masques FFP2.

5-2-3) Sur le fond madame l’inspectrice du travail expose que, dans le cadre des interventions des salariés des aides à domicile, aucune distanciation physique minimale et aucune aération efficace ne peut-être garantie, réunissant des conditions favorables à la propagation du virus SARS COV-2 des salariés aux bénéficiaires ou des bénéficiaires aux salariés, ainsi que des salariés à d’autres salariés qui interviennent successivement au sein d’un même domicile.

5-2-4) La demanderesse rappelle que l’employeur, tenu par une obligation de sécurité à l’égard de ses salariés, doit leur fournir les équipements de protection individuelle dont les caractéristiques permettent de prévenir ces risques, et ce en vertu des articles L 4421-1, R 4421-1 à R 4427-5 du code du travail ainsi que des articles R 4311-8 et R 4321-1 du même code.

La madame l’inspectrice du travail considère que, s’agissant des masques de protection individuelle, l’application de ces mesures impose un équipement répondant à la norme EN149, c’est à dire un masque de la classe FFP (filtration des aérosols).

5-2-5) Madame l’inspectrice du travail indique en outre que ni la pratique des tests, ni l’absence de symptômes déclarés (sans aucun contrôle médical) ne permet de garantir l’innocuité d’une personne et que les masques chirurgicaux en cas d’interventions auprès de personnes asymptomatiques ne constituent pas des équipements de protection individuelle.

Elle considère donc que la décision adoptée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille dont appel cause un danger aux salarié de l’association ADAR Flandre Métropole.

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6-1) En défense l’association ADAR Flandre Métropole soutient ses conclusions et sollicite :

1. De déclarer madame l’inspectrice du travail irrecevable en sa demande de référé devant le premier président.

2. De rejeter la demande en référé et de renvoyer la demanderesse à diligenter une procédure au fond

3. De condamner madame l’inspectrice du travail aux dépens

6-2-1) Sur l’irrecevabilité de l’action engagée par madame l’inspectrice du travail, l’association ADAR Flandre Métropole expose qu’elle ne relève pas du référé spécifique engagé au visa de l’article L 4732-1 du code du travail puisque cette action n’est ouverte que dans le cadre d’une atteinte à la sécurité des salariés dans les cas d’ouverture limitativement énoncés dans les dispositions suivantes du code du travail :

1°Titres 1^er, III et IV et chapitre III du titre V du livre 1^er ;

2° Titre II du livre II ;

3° Livre III ;

4° Livre IV ;

5° Titre 1^er, chapitres III et IV du titre III et titre IV du livre V.

L’association ADAR Flandre Métropole indique qu’au cas d’espèce, l’action est fondée sur le livre IV titre II chapitre 1^er du code du travail, dont l’article R 4421-1 al1er limite le champ d’application aux seuls établissements ayant une activité exposant les salariés au risque biologique.

L’association ADAR Flandre Métropole estime que ces dispositions sont limitées aux établissement dont l’activité consiste à créer ou manipuler des agents biologiques et non à une activité de service auprès des personnes âgées dépendantes pour lesquelles l’exposition au COVID ne peut qu’être un impondérable subsidiaire.

6-2-2) Au soutien de ses prétentions de fond l’association ADAR Flandre Métropole expose en premier lieu que madame l’inspectrice du travail a expressément sollicité du président de la chambre sociale de la cour d’appel de Douai devant laquelle l’ordonnance de référé du 23 février 2021 est déférée, la fixation de l’audience de plaidoirie à bref délai au visa de l’article 905-2 al 5 du code de procédure civile.

Cette fixation à plaider a été ordonnée au 22 juin 2021 devant la chambre sociale A.

L’association ADAR Flandre Métropole estime donc que la demande présentée par madame l’inspectrice du travail se heurte à une absence d’urgence rendant le premier président incompétent pour statuer en référé au visa de l’article 956 du code de procédure civile.

6-2-3) L’association ADAR Flandre Métropole considère également que l’assignation en référé délivrée devant la juridiction du premier président demande à ce qu’il soit statué sur la demande principale de l’appel, qui relève, selon elle, de la seule compétence de la chambre désignée.

6-2-4) La l’association ADAR Flandre Métropole soutient de surcroît que faire droit aux demandes de madame l’inspectrice du travail reviendrait à permettre à l’autorité judiciaire de se substituer au pouvoir réglementaire ou législatif, ce qui lui est formellement interdit.

Elle indique qu’en l’état il n’existe aucune obligation légale ou réglementaire imposant à l’employeur de doter ses salariés d’un type de masque spécifique et de surcroît répondant à la norme FFP.

Sur ce point la défenderesse estime que seul le pouvoir réglementaire est compétent pour imposer le port de masques FFP2 et circonscrire les conditions de leurs utilisation.

L’association ADAR Flandre Métropole rappelle qu’elle respecte toutes les préconisations recommandées par l’Agence Régionale de Santé, laquelle au demeurant lui fournit actuellement les masques distribués à ses salariés.

L’association ADAR Flandre Métropole estime donc que la demande présentée par madame l’inspectrice du travail se heurte à une difficulté sérieuse rendant le premier président incompétent pour statuer en référé au visa de l’article 956 du code de procédure civile.

6-3) Enfin et à titre subsidiaire l’association ADAR Flandre Métropole soutient que les évolution de la politique sanitaire notamment en termes de généralisation des tests COVID et de vaccination rend sans objet les demandes présentées.

La procédure a été évoquée à l’audience du 06 avril 2021, plaidée à cette date et mise en délibéré à ce jour.

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MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l’action de madame l’inspectrice du travail

L’article R 4421-1 du code du travail permettant à l’inspection du travail d’agir en référé sur le fondement de l’article L 4732-1 du même code dispose que :

« Les dispositions du présent titre sont applicables dans les établissements dans lesquels la nature de l’activité peut conduire à exposer les travailleurs à des agents biologiques.

Toutefois, les dispositions des articles R. 4424-2, R. 4424-3, R. 4424-7 à R. 4424-10, R. 4425-6 et R. 4425-7 ne sont pas applicables lorsque l’activité, bien qu’elle puisse conduire à exposer des travailleurs, n’implique pas normalement l’utilisation délibérée d’un agent biologique et que l’évaluation des risques prévue au chapitre III ne met pas en évidence de risque spécifique. »

Dans le cadre de leur activité d’aide à domicile, les salariés de l’association ADAR Flandre Métropole exécutent des prestations au domicile et à proximité de personnes qui peuvent être contaminés à des agents biologiques tels que la COVID 19.

L’ADAR constitue donc un établissement dans lequel la nature de l’activité peut conduire à exposer les travailleurs à des agents biologiques au sens de l’alinéa 1 de l’article R 4421-1 du code du travail.

Comme le relève le juge des référés, les conditions de l’exception prévue à l’alinéa 2 de l’article R 4421-1 sus-visé ne sont pas remplies car l’activité d’aide à domicile n’implique pas « l’utilisation délibérée d’un agent biologique » et le document unique d’évaluation des risques professionnels identifie un risque biologique spécifique lié à l’intervention à domicile pendant une épidémie ou une pandémie et classifié en risque mortel.

Dès lors, l’association ADAR est obligée de respecter les règles de prévention des risques biologiques prévus au code du travail et madame l’inspectrice du travail a qualité à agir.

Sur la demande de fixation à plaider

Madame l’inspectrice du travail a sollicité et obtenu une fixation à plaider du président de la chambre sociale de la cour d’appel de Douai pour l’audience du 22 juin 2021 sur le fondement de l’article 905-2 alinéa 5 du code de procédure civile.

Cette demande n’a donc plus d’objet.

Sur les fondements juridiques de la demande de madame l’inspectrice du travail

Aux termes dispositions de l’article L. 4732-1 du Code du travail,

« Indépendamment de la mise en 'uvre des dispositions de l’article L. 4721-5, l’inspecteur du travail saisit le juge judiciaire statuant en référé pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser le risque, telles que la mise hors service, l’immobilisation. la saisie des matériels, machines, dispositifs, produits ou autres, lorsqu’il constate un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un travailleur résultant de l’inobservation des dispositions suivantes de la présente partie ainsi que des textes pris pour leur application:

1° Titres 1^er, 111 et IV et chapitre III du titre V du livre Ier ;

2°Titre II du livre II :

3° Livre III:

4° Livre IV,.

5° Titre 1^er. chapitres III et IV du titre 111 et titre IV du livre V.

Le juge peul également ordonner la fermeture temporaire d’un atelier ou chantier. Il peut assortir sa décision d’une astreinte qui est liquidée au profit du Trésor. »

L’article 956 du code de procédure civile précise quant à lui :

« Dans tous les cas d’urgence, le premier président peut ordonner en référé, en cas d’appel, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

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Il est constant que l’article L 4732-1 du code du travail, institue un référé autonome permettant à l’inspecteur du travail de saisir le juge des référés judiciaire, indépendamment des conditions posées par les articles 834 et 835 du code de procédure civile (ex articles 808 et 809), sous la seule condition de justifier d’un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un travailleur résultant de l’inobservation des dispositions précitées.

Il convient de ne pas confondre les règles régissant le référé de première instance et s’appliquant le cas échéant à la formation de la cour en charge des appels des ordonnances de référé, avec les règles particulières posées par l’article 956 du code de procédure civile qui ne concerne que les cas spécifiques et relatifs aux mesures urgentes que le premier président peut adopter jusqu’à ce que la cour d’appel statue sur la décision de première instance qui lui est déférée.

Dans ce dernier cas, il convient de considérer que les règles spéciales relatives au référés du premier président en cas d’appel, constituent une exception aux règles générales s’attachant aux autres procédures de référés.

Ainsi, sans contredire le principe de l’autonomie du recours de l’inspecteur du travail sur le fondement de l’article L 4732-1 du code du travail, la procédure spécifique aux référés du premier président répond aux conditions posées par l’article 956 du code de procédure civile à savoir :

— La nécessité d’une urgence en l’attente de la décision d’appel.

— L’absence de contestation sérieuse quant à la mesure ou la nécessité d’ordonner cette mesure du fait de l’existence d’un différend.

Sur les critères de l’article 956 du code de procédure civile

a) Urgence :

En l’espèce il ne peut être critiqué que le traitement d’une question ayant pour objet la sécurité des salariés potentiellement exposés à la COVID 19 ne relève pas de l’urgence

b) Absence de contestation sérieuse sur le fond :

S’il ressort des articles R 4321-1 et R4425-2 du code du travail que l’employeur est tenu de mettre à la disposition de ses salariés les moyens de protection individuels les plus efficients pour les tâches effectuées ainsi que les équipements de travail nécessaires et appropriés au travail, aucun texte normatif ne vient précisément indiquer que les société de services aux personnes dépendantes sont tenues d’user de masque de type FFP 2 ou FFP3 pour réaliser leurs tâches d’assistance de vie ou de ménage.

S’il est certain, comme le relève madame l’inspectrice du travail, que les tâches consistant aux toilettes et à l’assistance aux repas des personnes dépendantes s’effectuent nécessairement sans le port d’un masque pour la personne aidée, de sorte que le port d’un masque de type FFP2, mieux à même d’empêcher une contamination de la personne aidée vers l’aidant, serait de nature à conférer une sécurité supplémentaire, il n’en demeure pas moins que l’administration n’a, à ce jour, adopté aucune norme contraignante imposant aux structures du type de l’association ADAR Flandre Métropole de fournir à ses salariés un masque d’un autre modèle que ceux qui lui sont jusqu’à maintenant préconisés et fournis sous couvert de l’Agence Régionale de Santé (mail de l’ARS à l’association ADAR Flandre Métropole du 15/09/2020 pièce en défense n° 3)

A ce sujet l’association ADAR Flandre Métropole invoque sa bonne foi en arguant du mail que l’ARS lui a envoyé le 15 septembre 2020 aux termes duquel la doctrine du port du masque est ainsi rappelée:

'Le port des masques filtrates FFP2 est réservé aux seuls personnels hospitaliers en contact étroit et prolongé avec des cas confirmés (soins intensifs). Le double portage du masque chirurgical professionnel de santé / patient est aussi efficace que le FFP2 ;

Le port des masques chirurgicaux (anti-projection) est réservé aux personnes malades, aux personnes contact des personnes à risque, aux résidents et usagers fors de leurs déplacements et/ou activités en fonction de leur âge et de leur état de santé, conformément aux recommandations actuelles, à tous les professionnels des établissements de santé et médico-sociaux, aux personnes chargées du secours à victimes et des transports sanitaires en cas de suspicion de contact avec une personne malade.'

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Il est constant que, sauf en matière contractuelle, les personnes publiques ne peuvent pas recourir au juge administratif lorsqu’elles ont le pouvoir de contraindre une personne privée, notamment par le biais d’une norme administrative ou d’un titre de recouvrement.

Ce principe de droit public, identifié depuis plus d’un siècle, par un arrêt du Conseil d’État, (préfet l’Eure, 30 mai 1913) et rappelé régulièrement (Conseil d’État, 24 février 2016, n° 395194, département de l’Eure) est de nature à constituer une difficulté sérieuse d’appréciation au fond

lorsque le premier président de la cour d’appel judiciaire est saisi par l’administration au visa de l’article 956 du code de procédure civile.

Il s’en suit que le premier président ne saurait, sans méconnaitre l’interdiction de trancher une difficulté sérieuse au fond, statuer sur les prétentions qui lui sont soumises.

c) Mesure justifiée par l’existence d’un différend :

Il est constant que, dans le cadre des pouvoirs qu’il tient de l’article 956 du code de procédure civile le premier président ne peut, au titre de la mise en place d’une « mesure justifiée par l’existence d’un différend », ni interpréter, ni remettre en question l’autorité de la chose jugée de la décision de première instance dont le recours est pendant devant la cour d’appel.

Le conseiller délégué par le premier président relève que la demande principale qui lui est soumise dans le cadre de la présente procédure (et la demande subsidiaire qui n’en est que la déclinaison minorée) a pour objet d’ordonner à l’association Aide à Domicile aux Retraités de fournir des masques FFP2, FFP3 ou reconnus équivalents par l’instruction interministérielle n° DGT/CT3/DGS/PP3/DGCCRF/DGDDI/2020/94 du 9 juin 2020 précitée, lorsqu’un salarié de cette association intervient pour assurer tous types de prestations d’assistance impliquant une proximité avec les personnes aidées.

Il s’agit précisément de la même demande que celle qui avait été présentée devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille.

Le premier juge n’ayant que partiellement fait droit à cette demande, l’objet de l’appel interjeté par madame l’inspectrice du travail, et dont la cour d’appel de Douai aura à connaitre le 22 juin 2021, est identique aux prétentions soumises au premier président, statuant dans le cadre de l’article 956 du code de procédure civile.

Il s’en suit que le premier président ne saurait, sans méconnaitre le principe de l’autorité de la chose jugée de l’ordonnance de référé du 23 février 2021, dont l’appréciation des dispositions relève de la seule chambre sociale A de la cour d’appel de Douai, statuer sur les prétentions qui lui sont soumises.

En conséquence le premier président est incompétent pour statuer sur les demandes suivantes présentées par madame l’inspectrice du travail :

Ordonner à titre principal, sous astreinte provisoire à l’association Aide à Domicile aux Retraités et jusqu’à ce qu’il soit statué sur la procédure actuellement pendante devant la Cour de céans, enregistrée sous le numéro RG 21/00419 de fournir des masques FFP2, FFP3 ou reconnus équivalents par l’instruction interministérielle n° DGT/CT3/DGS/PP3/DGCCRF/DGDDI/2020/94 du 9 juin 2020 précitée, lorsqu’un salarié de cette association intervient pour assurer tous types de prestations dont l’exécution implique de se positionner systématiquement à proximité, c’est à dire à moins de 2 mètres, d’une bénéficiaire, et correspondant aux tâches suivantes : toilette, change, habillage, prise des repas, transfert avec ou sans aide technique, réalisation de courses lorsque le bénéficiaire accompagne le salarié.

Ordonner à titre subsidiaire, sous astreinte provisoire à l’association Aide à Domicile aux Retraités et jusqu’à ce qu’il soit statué sur la procédure actuellement pendante devant la Cour de céans, enregistrée sous le numéro RG 21/00419 à l’association Aide à Domicile aux Retraités (ADAR) de fournir, dans un délai de trois jours suivant la signification de l’ordonnance à intervenir, des masques FFP2, FFP3 ou équivalents, lorsqu’un salarié de cette association intervient pour assurer tous types de prestations dont l’exécution implique de se positionner systématiquement à proximité, c’est-à-dire à moins de 2 mètres, d’un bénéficiaire qui ne porte de masque, notamment en raison de la nature des tâches accomplies telles que, par exemple, l’aide à la prise de repas ou la toilette ;

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Sur les dépens

La section 03-09 unité de contrôle 03 Lille -est/ unité départementale Nord-Lille de la DIRECCTE Hauts de France représentée par madame l’inspectrice du travail, qui succombe à l’instance sera tenue aux dépens, aucune demande de frais irrépétibles de procédure n’étant soutenue.

PAR CES MOTIFS

Le conseiller délégué par le premier président de la cour d’appel de Douai, statuant en référé, par décision contradictoire mise à la disposition des parties au greffe de la juridiction

— Vu l’article 956 du code de procédure civile

— Vu l’appel diligenté par madame l’inspectrice du travail à l’encontre de l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Lille N° RG 21/00049 du 23 février 2021 enrôlé devant la chambre sociale A de la cour d’appel de Douai sous le N° RG 21/00419

Dit sans objet la demande tendant à fixer à plaider l’appel enrôlé devant la chambre sociale A de la cour d’appel de Douai sous le N° RG 21/00419

Déclare recevable l’action de madame l’inspectrice du travail.

La déclare mal fondée et dit n’y avoir lieu à référé.

Rejette les demandes présentées par madame l’inspectrice du travail.

Condamne la section 03-09 unité de contrôle 03 Lille -est/ unité départementale Nord-Lille de la DIRECCTE Hauts de France représentée par madame l’inspectrice du travail aux dépens.

Le greffier Le président

C. X B. Z