RG N° 11/03662

JLB

N° Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

S.C.P. CALAS

S.C.P. GRIMAUD

M^e RAMILLON

S.C.P. POUGNAND

XXX

& MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRET DU JEUDI 09 FEVRIER 2012

Appel d’une décision (N° RG 2010J84)

rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS

en date du 04 mai 2011

suivant déclaration d’appel du 22 Juillet 2011

APPELANTE :

SAS Z Y, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP GRIMAUD, en qualité d’avoués jusqu’au 31 décembre 2011 et d’avocat au barreau de GRENOBLE à compter du 1^er janvier 2012 postulant

Assistée de M^e FORNONI, avocat au barreau de PARIS plaidant

INTIMEES :

SARL X FILS étant précisé que la SARL X FILS est prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP CALAS Jean et Charles, en qualité d’avoués au barreau de GRENOBLE jusqu’au 31 décembre 2011

assistée de M^e Clémence COMPOINT BALLET, avocat au barreau de VALENCE plaidant

SOCIETE D’EXPLOITATION DE ROCHES ET GRANULATS (SERG), poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

XXX

26150 MARIGNAC EN Z

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller, faisant fonction de Président,

M^me Fabienne PAGES, Conseiller,

M^me Annick ISOLA, Vice-Président placé,

Assistés lors des débats de M^me Nadine LEICKNER, Greffier.

DEBATS :

A l’audience publique du 15 Décembre 2011, Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller, a été entendu en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu ce jour,

0------

Les sociétés X FILS et Z Y sont associées à parts égales au sein de la société par actions simplifiées S.E.R.G, créée le 10 décembre 2002, qui exploite une carrière d’extraction de roches sur un terrain, appartenant en copropriété à deux SCI ayant les mêmes associés, situé sur le territoire de la commune de DIE (Drôme).

Les deux associés assurent une présidence tournante de la société.

Depuis le mois de juillet 2009 la présidence est confiée à la société Z Y.

Les statuts de la société S.E.R.G prévoient en leur article 13 que tout changement de contrôle intervenu au sein de l’une ou l’autre des sociétés associées devra être notifié à la société par lettre recommandée avec accusé de réception et que l’assemblée générale des associés, convoquée par le président, devra alors décider de l’opportunité de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de la société concernée et de l’exclure , la décision étant prise à l’unanimité sans toutefois que l’associé concerné participe au vote.

Il est stipulé en outre que la décision d’exclusion implique le rachat des actions par les autres associés, par des tiers ou par la société elle-même, celle-ci étant alors tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler.

Le 27 juillet 2009 la société EIFFAGE a acquis la totalité des actions composant le capital de la société Z Y .

La société X FILS a prétendu qu’elle n’avait pas été informée de cette cession et a exprimé son intention de mettre en 'uvre la procédure d’exclusion instituée par l’article 13 des statuts.

La société Z Y a toutefois revendiqué le droit de participer au vote relatif à son exclusion.

Prenant acte de ce blocage, la société X FILS a saisi le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, par assignation du 3 mars 2010, aux fins d’entendre ordonner l’exclusion judiciaire de la société Z Y, le rachat de ses titres et la désignation d’un expert pour en déterminer la valeur.

La SAS S.E.R.G a été assignée en déclaration du jugement commun.

En cours d’instance la société Z Y a convoqué une assemblée générale, qui le 30 juin 2010 a notamment refusé de prononcer son exclusion, elle-même ayant participé au vote.

Par jugement du 4 mai 2011 le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a autorisé l’exclusion de la société Z Y à compter de la signification de la décision, a dit qu’il devra être procédé au rachat des actions de la société Z Y dans un délai de six mois et a renvoyé les parties à l’expertise prévue à l’article 1843 '4 du Code civil.

Le tribunal a notamment considéré que la prise de contrôle n’avait pas été notifiée dans les formes prévues aux statuts, que l’article 13 des statuts n’est pas contraire à la loi et que la société pouvait valablement se prononcer seule sur l’exclusion.

La SAS Z Y a relevé appel de cette décision selon déclaration reçue le 22 juillet 2011.

Expliquant que le désaccord entre les associés risquait de conduire à la perte de l’autorisation administrative d’exploitation de la carrière, la société X FILS , intimée, a obtenu le 28 septembre 2011 l’autorisation de faire assigner à jour fixe devant la cour la partie appelante.

Assignation à comparaître à jour fixe devant la cour a ainsi été délivrée le 13 octobre 2011 aux sociétés Z Y et S.E.R.G .

Cette dernière n’a pas constitué avoué.

Vu les dernières conclusions signifiées et déposées le 22 novembre 2011 par la SAS Z Y qui demande à la cour':

d’infirmer le jugement entrepris,

de constater que l’article 13 des statuts prévoit que toute décision d’exclusion est prise à l’unanimité des associés à l’exclusion de l’associé concerné qui ne prend pas part au vote,

de constater que l’assemblée générale des associés, régulièrement réunie le 30 juin 2010, a rejeté la proposition d’exclusion,

de dire et juger que les dispositions de l’article 13 sont inapplicables en ce qu’elles privent l’associé concerné de son droit de vote,

de dire et juger qu’elle a valablement pris part à l’assemblée générale du 30 juin 2010 et voté sur la proposition d’exclusion mise à l’ordre du jour par la société X FILS ,

de constater que les associés ont rejeté la proposition d’exclusion,

de dire et juger que dès lors que les statuts prévoient que la décision d’exclusion relève de la compétence des associés, le juge ne peut pas être saisi pour autoriser judiciairement ladite exclusion et ne peut pas substituer sa décision à celle des associés,

de constater qu’elle ne peut donc être exclue du seul fait de l’acquisition de ses actions par la société EIFFAGE TRAVAUX PUBLICS,

de constater que la société S.E.R.G est gérée quotidiennement par son président et que les organes sociaux fonctionnent normalement,

de constater que la société S.E.R.G poursuit l’exploitation de la carrière,

de dire et juger en conséquence qu’il n’existe pas de situation de blocage au sens de l’article 13.2 des statuts, ce qui doit conduire au rejet de la demande d’exclusion sur ce fondement,

de condamner la société X FILS à lui payer une indemnité de procédure de 10'000 €

A l’appui de ses prétentions la SAS Z Y fait observer en substance':

que la société X FILS a été informée à plusieurs reprises du projet de cession au profit de la société EIFFAGE, et a été tenue au courant sans délai de la réalisation effective de l’opération, tandis qu’à compter du 27 juillet 2009 le cessionnaire a mis à la disposition de la société S.E.R.G les moyens matériels et humains nécessaires à l’exploitation de la carrière, ce qui exclut toute volonté de dissimulation,

que la disposition statutaire la privant du droit de participer au vote sur sa propre exclusion est inapplicable comme étant contraire au droit fondamental de tout associé de participer aux décisions collectives, l’intuitu personae ne pouvant justifier une exception à cette règle,

que le juge ne peut substituer sa décision à celle valablement prise par les associés,

qu’il n’existe pas de situation de blocage alors qu’elle n’est coupable d’aucun agissement de nature à nuire ou porter gravement atteinte à l’intérêt social, puisque l’activité est maintenue et que la carrière est normalement exploitée, même si en raison de la conjoncture économique la production est ralentie.

Vu les dernières conclusions signifiées et déposées le 1^er décembre 2011 par la SARL X FILS qui sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et qui demande à la cour de déclarer l’arrêt à intervenir opposable à la SAS S.E.R.G et de condamner la société appelante à lui payer une nouvelle indemnité de procédure de 6'000 € aux motifs':

que par diverses dispositions statutaires les associés de la société S.E.R.G ont marqué leur volonté d’interdire qu’un partenaire non choisi leur soit imposé (clauses d’inaliénabilité, de préemption et de retrait), en raison notamment du fait que les associés des sociétés d’exploitation de la carrière sont également associés au sein des deux SCI propriétaires indivises des terrains,

que c’est dans cet esprit qu’a été adopté l’article 13 des statuts relatif à l’exclusion,

que la loi a manifestement entendu laisser aux associés d’une SAS l’entière liberté d’organiser les modalités de mise en 'uvre de l’exclusion prévue par l’article L. 227 ' 17 du code de commerce, sauf à rendre impossible toute possibilité d’exclusion lorsque comme en l’espèce la société ne comporte que deux associés,

que la société EIFFAGE n’a pas cherché à obtenir son accord sur la prise de contrôle de la société Z Y , et ne peut prétendre que cet accord résulterait de leur collaboration avant la cession des titres, qui est en réalité inexistante,

que le fait qu’elle ait été tenue informée du projet de cession des parts au profit du groupe EIFFAGE ne dispensait pas la société Z Y de respecter les clauses statutaires prévoyant l’information de l’autre associé par courrier recommandé avec accusé de réception et la convocation d’une assemblée générale appelée à se prononcer sur l’exclusion,

qu’en revendiquant le droit de participer au vote la société Z Y fait obstacle à l’exclusion au moyen d’une décision collective, ce qui est la cause d’une mésentente grave entre les associés justifiant son exclusion judiciaire sur le fondement de l’article 13.2 des statuts qui prévoit que l’exclusion peut également être autorisée par une décision de justice à la demande de tout associé,

que l’exclusion est d’autant plus justifiée que la carrière est inexploitée depuis plus de deux années, la société S.E.R.G n’ayant conservé qu’une activité résiduelle de vente de matériaux alluvionnaires produits par d’autres carrières et de location de matériels, qu’aucun accord n’a pu être trouvé avec le groupe EIFFAGE quant aux modalités de gestion de la carrière arrêtées antérieurement d’un commun accord entre les associés, qui ont fait l’objet d’un projet de convention gravement déséquilibré, que les garanties financières exigées par l’administration n’ont pas été renouvelées, ce qui expose la société S.E.R.G à la perte de son autorisation d’exploiter, que les comptes de l’exercice 2010 n’ont pas été approuvés tandis que l’assemblée générale du 30 juin 2010 a décidé de poursuivre l’activité de l’entreprise malgré des capitaux propres inférieurs de moitié au capital social.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la validité de la disposition statutaire privant la société associée de son droit de prendre part au vote de la décision relative à son exclusion

L’article 13.1 des statuts de la SAS SERG stipule en substance «'qu’en cas de changement de contrôle au sens de l’article L.233'3 du code de commerce, la société associée est tenue dès cette modification d’en informer la société au moyen d’une lettre recommandée avec avis de réception indiquant notamment l’identité ou la désignation complète de la ou des personnes bénéficiaires ainsi que la quotité du capital et des droits de vote acquis par elles'» que «'dès que cette notification, le président provoque une décision collective des associés en vue de décider s’il y a lieu de suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de la société concernée et de l’exclure'», que «'cette décision est prise par les associés à l’unanimité, l’associé concerné ne participant pas au vote'» et «'qu’en cas d’adoption les droits non pécuniaires de ce dernier sont suspendus et ses actions sont rachetées par les autres associés ou

par des tiers ou par la société elle-même qui est alors tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler'», le prix étant «' déterminé conformément aux dispositions de l’article 1843 '4 du Code civil'».

L’organisation et le fonctionnement de la société par actions simplifiées relèvent essentiellement des statuts, et donc de la liberté contractuelle, ainsi que le prévoit notamment l’article L. 227 '5 du code de commerce selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La société par actions simplifiées, comme toute société commerciale, obéit toutefois aux règles générales édictées par les articles 1832 et suivants du Code civil, et notamment à la règle d’ordre public de l’article 1844 alinéa premier du Code civil aux termes duquel « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Les statuts de la société ne peuvent donc pas déroger au droit fondamental reconnu par la loi à tout associé de participer par son vote aux décisions collectives.

En prévoyant que la décision d’exclure une société associée, dont le contrôle est modifié au sens de l’article L. 233 '3 , est prise «dans les conditions fixées par les statuts », l’article L. 227 ' 17 du code de commerce n’impose pas nécessairement le recours à une décision collective, les statuts pouvant valablement prévoir que la décision appartient à un autre organe.

Il en résulte que ce texte ne doit pas nécessairement être interprété comme autorisant implicitement les clauses statutaires destinées à priver un associé du droit de prendre part au vote relatif à son exclusion par dérogation au principe posé par l’alinéa premier de l’article 1844 du Code civil.

Toute exception à ce principe doit résulter en effet d’une disposition expresse de la loi.

Il en est ainsi notamment dans les sociétés anonymes, dont les règles de fonctionnement s’appliquent à la société par actions simplifiées en l’absence de dispositions spéciales contraires, lorsque l’assemblée délibère sur l’approbation d’un apport en nature, l’octroi, d’un avantage particulier (L. 225 ' 10) ou une convention réglementée (L. 225 ' 40).

S’il est incontestable que la société par actions simplifiées est marquée par un fort «' intuitu personae'», ce caractère ne saurait en outre permettre, en l’absence d’autorisation explicite de la loi, qu’il soit conventionnellement porté atteinte à la prérogative essentielle d’un associé de participer aux décisions, dont la loi, ou les statuts comme en l’espèce, prévoient qu’elles doivent être prises collectivement.

De la même façon si la répartition à parts égales du capital entre les deux associés ,qui a été voulue par les fondateurs de la société S.E.R.G ,fait matériellement obstacle à la mise en 'uvre de la procédure d’exclusion , cette circonstance ne saurait priver l’une ou l’autre des sociétés associées de son droit

fondamental de participer par son vote à l’assemblée générale appelée à se prononcer sur son éviction.

En ce qu’elle décide que la société concernée ne prend pas part au vote, la clause statutaire d’exclusion litigieuse est par conséquent réputée non écrite, ce qui implique que l’assemblée générale réunie le 30 juin 2010 a valablement refusé d’exclure la société Z Y après un vote auquel cette dernière a régulièrement participé.

Sur la demande d’exclusion judiciaire de la société Z Y

L’article 13.2 des statuts de la société S.E.R.G décide que les associés peuvent exclure tout associé pour l’un des motifs suivants':

jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs,

agissements ou comportements de nature à nuire ou porter gravement atteinte à l’intérêt social tels que notamment l’opposition continue et répétée à toute proposition de décision collective de nature à compromettre la poursuite de l’activité sociale, le comportement constant ayant pour effet la paralysie du fonctionnement régulier de la société et le désintérêt total et continu à l’égard des affaires sociales, notamment en ne participant pas, sans raison, aux décisions collectives pendant trois exercices consécutifs.

Il est stipulé au même article 13.2 que la décision d’exclusion qu’elle qu’en soit la cause doit être prise à l’unanimité des associés autres que l’associé concerné et «'qu’à défaut d’approbation l’exclusion peut également être autorisée par une décision de justice à la demande de tout associé'».

Il doit tout d’abord être observé que la possibilité d’une exclusion judiciaire n’est prévue qu’à l’article 13.2 en cas de comportement fautif portant gravement atteinte à l’intérêt social, et ne saurait être étendue, à défaut de manifestation expresse de volonté en ce sens, à l’hypothèse d’un changement de contrôle intervenu au sein de l’une des sociétés associées, qui est régie par article 13.1.

La société X FILS n’est donc pas fondée à soutenir que l’autorité judiciaire tiendrait des statuts le pouvoir de se prononcer sur l’exclusion de l’une ou l’autre des sociétés associées dont le contrôle aurait été modifié au sens des articles L. 227 ' 17 et L. 233 '3 du code de commerce.

Dès lors qu’il est de principe constant qu’en l’absence de dispositions légales expresses le juge ne peut se substituer aux organes sociaux légalement compétents, c’est à tort que le tribunal , substituant son appréciation à celle de la collectivité des associés, qui s’est régulièrement exprimée par la délibération du 30 juin 2010, a autorisé l’exclusion de la société Z Y en raison de sa prise de contrôle par le groupe EIFFAGE.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu’il a ordonné l’exclusion de la société Z Y et renvoyé les parties à l’évaluation du prix de cession de ses actions.

L’exclusion judiciaire ne saurait pas plus être ordonnée sur le fondement de l’article 13.2 des statuts à défaut pour la société X FILS d’établir que son associée, par son nouvel actionnariat, a adopté un comportement gravement répréhensible de nature à compromettre la poursuite de l’activité sociale ou à paralyser le fonctionnement régulier de l’entreprise.

Il est tout d’abord faux de prétendre que la société S.E.R.G aurait cessé toute activité d’extraction depuis l’été 2009, alors qu’il résulte des nombreuses factures produites aux débats que les ventes de matériaux se sont poursuivies au cours des années 2009, 2010 et 2011, qu’il n’est pas établi que ces ventes ont porté sur des produits provenant d’autres carrières, que le groupe EIFFAGE a fourni du matériel et des engins de chantier et que la société X FILS a elle-même poursuivi ses achats de granulats et d’enrochements après le changement de contrôle intervenu au sein de la société Z Y .

Les comptes annuels de l’entreprise démontrent d’ailleurs que la production de l’année 2009 a connu une augmentation notable par rapport à l’exercice précédent, ce qui est incompatible avec l’arrêt prétendu de l’activité d’extraction au cours du deuxième semestre.

Il n’est pas démontré en outre que la société Z Y,après son rachat par le groupe EIFFAGE, aurait fautivement fait obstacle à la mise en place de nouvelles modalités de gestion de la carrière. Il n’est pas établi en effet que le projet de convention d’exploitation qu’elle a rédigé et transmis à son associé, lequel a refusé de la ratifier, aurait été gravement déséquilibré.

Quant au défaut d’approbation des comptes de l’exercice 2010 il est le fait de la société X FILS qui s’est opposée à l’ensemble des résolutions . Il ne peut donc être imputé à la société Z Y , qui dans l’exercice de son mandat de président de la SAS a régulièrement accompli ses obligations comptables, sociales et de gestion, en sorte qu’il ne peut être sérieusement soutenu que le fonctionnement de la société est paralysé.

Enfin par acte sous-seing-privé du 8 mars 2011 la société BNP Paribas s’est portée caution pour le compte de la société S.E.R.G au profit de l’État dans le cadre des dispositions de l’article L. 516 '1 du code de l’environnement, en sorte qu’il est justifié de la mise en place de la garantie financière exigée par l’autorité préfectorale le 28 janvier 2011 et que par voie de conséquence aucun risque ne pèse sur la pérennité de l’autorisation administrative d’exploiter, qui ne viendra normalement à expiration qu’au cours de l’année 2016.

La preuve n’étant pas rapportée d’agissements ou de comportements fautifs portant gravement atteinte à l’intérêt social ou compromettant la poursuite de l’activité au sens de l’article 13.2 des statuts, la société Z Y ne saurait dès lors être sanctionnée par une exclusion judiciaire.

Le jugement déféré sera par conséquent infirmé en ce qu’il a ordonné l’exclusion de la société Z Y et renvoyé les parties aux modalités d’évaluation du prix de cession de ses actions prévues à l’article 1843 '4 du Code civil.

L’équité ne commande pas toutefois de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société appelante.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau en y ajoutant :

dit et juge que la clause statutaire autorisant l’exclusion de la société associée dont le contrôle est modifié est réputée non écrite en ce qu’elle fait interdiction à l’associé concerné de prendre part au vote de la décision collective,

dit et juge par voie de conséquence que par délibération du 30 juin 2011 l’assemblée générale des associés a régulièrement rejeté la proposition d’exclusion de la société Z Y,

déboute la SARL X FILS de sa demande d’exclusion judiciaire de la société Z Y tant sur le fondement du changement de contrôle intervenu au profit du groupe EIFFAGE que sur celui de prétendus agissements fautifs contraires à l’intérêt social,

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties,

Déclare le présent arrêt commun à la SAS S.E.R.G ,

Condamne la SARL X FILS aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP d’avoués GRIMAUD'.

SIGNE par Monsieur BERNAUD, Conseiller, faisant fonction de Président et par Madame LEICKNER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président