C1

N° RG 22/02226

N° Portalis DBVM-V-B7G-LMZ7

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL ACT2L

la SELARL SEDEX

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 19 NOVEMBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG F 20/00040)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation de départage de Valence

en date du 10 mai 2022

suivant déclaration d’appel du 07 juin 2022

APPELANTE :

Madame [I] [J]

née le 11 Avril 1976 à [Localité 2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

représentée par M^e Lidwine LECLERCQ de la SELARL ACT2L, avocat au barreau de Valence

INTIMEE :

S.C.S. MILLEIS BANQUE venant aux droits de la SCS MILLEIS PATRIMOINE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Anne LE PIVERT LEBRUN de la SELARL SEDEX, avocat au barreau de Valence

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 juin 2024,

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère, en charge du rapport et M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M^me Mériem CASTE-BELKADI, greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 19 novembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 19 novembre 2024.

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [J] a été embauchée par la société Barclays Patrimoine devenue SCS Melleis Patrimoine, suivant contrat à durée indéterminée en date du 11 septembre 2006.

Au dernier état de ses fonctions, elle occupait le poste de conseillère financière, statut cadre.

Mme [J] a été placée en congé maternité du 6 août au 26 novembre 2018, suivi d’un congé complémentaire conventionnel jusqu’au 25 février 2019.

Le 05 février 2019, Mme [J] a été licenciée pour motif économique.

Par requête réceptionnée le 03 février 2020, Mme [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Valence aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.

Par jugement du 10 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Valence a :

Dit et jugé que le congé complémentaire conventionnel n’instaure pas et ne prolonge pas la période de protection légale,

Dit et jugé que le licenciement de Mme [J] est intervenu après la période légale de protection,

En conséquence,

Débouté Mme [J] de sa demande de nullité du licenciement et de dommages et intérêts y afférents,

Dit et jugé que le licenciement de Mme [J] est fondé sur une cause économique,

En conséquence,

Débouté Mme [J] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts y afférents,

Dit et jugé que SA Milleis Banque ne justifie pas avoir respecté son obligation relative à l’entretien annuel dans le cadre du forfait-jours

En conséquence,

Condamné la SA Milleis Banque à payer à Mme [J] la somme de 3000 euros au titre de l’absence d’entretien annuel,

Débouté Mme [J] de ses demandes, fins et prétentions plus amples et contraires,

Dit n’avoir avoir lieu à exécution provisoire autre que celle de droit,

Condamné la SA Milleis Banque à payer à Mme [J] la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la SA Milleis Banque aux dépens.

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés distribués le 12 mai 2022 pour la société SCS Milleis Patrimoine et le 18 mai 2022 pour Mme [J].

Mme [J] en a interjeté appel.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 mars 2024, Mme [J] demande à la cour d’appel de :

'Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Mme [J] de l’intégralité de ses demandes, à l’exception de sa demande de dommages et intérêts pour mise en 'uvre et exécution déloyale de la convention de forfait jours et sa demande au titre l’article 700 du CPC, qui devront être confirmées dans leur principe mais pas dans leur quantum,

Statuant à nouveau :

A titre principal,

— Juger le licenciement pour motif économique intervenu le 5 février 2019 de Mme [J] nul au titre de la violation des dispositions légales en matière de protection liée au congé maternité, En conséquence :

— Condamner la société Milleis Banque à lui verser :

* 118 674 Euros nets de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement (18 mois de salaires),

A titre subsidiaire,

— Juger le licenciement pour motif économique intervenu le 5 février 2019 de Mme [J] sans cause réelle et sérieuse, En conséquence :

— Condamner la société Milleis Banque à lui verser :

* 75 820 Euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (11,5 mois),

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Milleis Banque à lui verser des dommages et intérêts pour mise en 'uvre et exécution déloyale de la convention de forfait jours, en portant toutefois la somme de 3 000 euros à 10 000 Euros nets,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Milleis Banque de sa demande de rappel de salaires correspondant à la rémunération des jours travaillés au-delà de 209 jours, pour 51 jours (17 x 3) et condamner la société Milleis Banque 11 208,09 Euros bruts, outre 1 120,80 euros bruts à titre de congés payés y afférents, ou à tout le moins, les 15 jours de RTT restant dus avant le début de son congé maternité, qui ne lui ont pas été payés dans le cadre de son solde de tout compte, soit la somme de 3 296,50 Euros bruts outre 329,65 Euros bruts à titre de congés payés y afférents,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Milleis Banque de sa demande d’indemnité de travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire, et condamner la société Milleis Banque à lui payer la somme de 39 558 Euros nets,

— Condamner la société Milleis banque à lui payer 3 000 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, et confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes qui lui a alloué la somme de 1500 Euros à ce titre, en première instance

— Débouter la société Milleis Banque de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident,

— Fixer le salaire mensuel brut moyen de Mme [J] à la somme de 6 593 Euros bruts,

— Dire que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal,

— Condamner la société Milleis Banque aux dépens de première instance et d’appel.'

Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 27 mai 2024, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine, demande à la cour d’appel de :

'Recevoir la société Milleis Patrimoine – devenue Milleis Banque en ses écritures et l’y déclarer bien fondée ;

S’agissant des demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail de la Salariée,

Confirmer le jugement entrepris en qu’il a dit et jugé que le congé complémentaire conventionnel n’instaure pas et ne prolonge pas la période de protection légale,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [J] est intervenu après la période légale de protection.

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [J] de sa demande de nullité du licenciement et de dommages-intérêts y afférents,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de Mme [J] est fondé sur une cause économique,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [J] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages- intérêts y afférents,

S’agissant des demandes formées au titre de l’exécution du contrat de travail de la Salariée,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que la SA Milleis Banque ne justifie pas avoir respecté son obligation relative à l’entretien annuel dans le cadre du forfait-jours,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SA Milleis Banque à payer à Mme [J] la somme de 3.000 Euros au titre de l’absence d’entretien annuel.

Et statuant à nouveau,

— dire et juger que la société Milleis Patrimoine- devenue Milleis Banque n’a fait preuve d’aucune déloyauté dans le cadre de l’exécution du contrat de travail de Mme [J] ;

— débouter Mme [J] de la demande de dommages et intérêts formée par cette dernière pour déloyauté,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [J] de ses demandes, fins et prétentions plus amples et contraires.

En tout état de cause

— débouter Mme [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que celle de droit,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité la condamnation de Mme [J] au titre des frais de l’article 700 du Code de procédure civile à la somme de 1.500 Euros,

Ce faisant,

— condamner Mme [J] à verser à la concluante la somme de 5.000 euros au titre des frais de l’article 700 du Code de procédure civile,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société Milleis banque aux entiers dépens.'

La clôture de l’instruction a été prononcée le 28 mai 2024.

L’affaire, appelée à l’audience du 24 juin 2024, a été mise en délibéré au 19 novembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI

1 – Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail

1-1 Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

D’une première part, il résulte de l’article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié.

D’une seconde part, il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Aux termes de l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 mais antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon l’article L 3121-46 du même code, dans sa version applicable à la cause, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Au regard des dispositions et principes ainsi rappelés, une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Chaque salarié concerné doit donner son accord par écrit. Enfin, l’employeur doit organiser, avec chaque salarié ayant conclu une telle convention, un entretien individuel portant sur la charge de travail du salarié chaque année.

Et lorsqu’un accord collectif contient des stipulations qui avaient pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, mais que l’employeur n’en respecte pas les termes et n’en assure pas l’application, la convention de forfait en jours est privée d’effet.

En l’espèce, Mme [J] était soumise, aux termes de l’avenant à son contrat de travail en date du 15 juillet 2010, à une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, de 209 jours.

Ses bulletins de paie portent la mention « Forfait 209 jours » et ne font apparaître aucune heure supplémentaire.

La SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine justifie que cette convention de forfait était régie par l’article 5 de l’accord d’aménagement et de la réduction du temps de travail conclu le 16 décembre 2004, lequel prévoit notamment, pour les cadres conseillers financiers :

— qu’ils exercent leur mission avec une large autonomie de telle sorte que le temps de travail peut être décompté en jour, sous réserve de la signature d’une convention de forfait,

— que le nombre de jours travaillés est de 209 par an,

— des temps de repos afin de veiller au respect du droit applicable en la matière ainsi qu’aux questions de santé et sécurité des salariés soit : 2 jours de repos consécutifs hebdomadaires, les droits à congés payés (27 jours ouvrés pour une année complète d’acquisition des droits à congé), 1er mai chômé et payé, environ 8 jours fériés par an, un nombre à déterminer de jours ouvrés à la disposition des salariés (18 jours pour 2005),

— que l’organisation du travail fera l’objet d’un suivi régulier par la hiérarchie afin de veiller aux éventuelles surcharges de travail, sans autre précision.

Ainsi, l’accord d’entreprise sur l’aménagement et la réduction du temps de travail applicable aux conseillers financiers ne prévoit pas les modalités de suivi de la charge de travail.

Et l’employeur, qui affirme avoir mis en place un suivi de l’activité des salariés via l’outil informatique 'kiosque’ permettant de vérifier la prise des congés payés des collaborateurs, et soutient qu’il organisait des entretiens annuels au cours desquels était évoquée, systématiquement, la question de la durée du travail du salarié :

— ne produit aucun récapitulatif, pour chaque année de travail, du nombre de journées ou demi-journées travaillées par la salariée,

— ne justifie pas avoir exploité d’une quelconque manière les données de contrôle recueillies par le logiciel « kiosque », qu’il ne produit d’ailleurs pas aux débats,

— ne verse pas davantage les entretiens annuels de la salariée réalisés depuis 2010 jusqu’à son licenciement, soit durant 8 années, portant sur la répartition de la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération de la salariée.

Enfin, c’est par des moyens inopérants que l’employeur affirme que la salariée n’a jamais formulé la moindre demande d’heures supplémentaires, ni au cours de l’exécution de son contrat de travail, ni à l’occasion de son licenciement, ou qu’elle ne s’est jamais trouvée soumise à un contrôle hiérarchique prégnant, la contraignant à effectuer un certain volume horaire puisqu’elle demeurait libre d’organiser son emploi du temps.

Dès lors, il est établi que la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine ne justifie pas avoir respecté son obligation relative à l’entretien annuel dans le cadre du forfait-jours.

Et cette absence totale de suivi de la charge de travail de la salariée constitue un manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail, causant un préjudice à la salariée qui n’a jamais été mise en mesure de voir la répartition de sa charge de travail adaptée à son temps de travail.

Par conséquent, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine sera condamnée à payer à Mme [J] une somme qu’il convient de fixer à 3 000 euros à titre de dommages et intérêts, et ce par confirmation du jugement entrepris, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant en net.

1-2 Sur la demande au titre des RTT

Mme [J] affirme que si elle n’a pas tenu une comptabilité des heures de travail effectuées chaque jour travaillé, ce qui lui aurait permis de demander le paiement de ses heures supplémentaires, elle a toujours indiqué qu’elle n’avait pris que 27 jours de congés payés annuels et en aucun cas, les 17 jours de RTT qui devaient en principe lui être octroyés.

En l’espèce, l’article 5 (dispositions spécifiques aux cadres) de l’accord d’entreprise du 16 décembre 2004 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail applicable aux conseillers financiers prévoit que le nombre de jours travaillés des conseillers financiers cadre (209) est établi en tenant compte de :

—  2 jours de repos consécutifs hebdomadaires

—  27 jours ouvrés de congés payés pour une année complète d’acquisition de droits

—  1er mai chômé et payé

—  6 ou 8 jours fériés par an en moyenne

— Xx jours ouvrés à la disposition des salariés (pour 2005 : 18 jours),

Et l’article 5 précise que le nombre de jours pourra être diminué d’un jour afin de tenir compte de la journée de solidarité instituée par la loi du 30 juin 2004.

Aussi, selon l’article 4.3 du même accord, relatif aux jours de RTT non pris, l’employeur est tenu de mettre en place les conditions qui permettent à chaque salarié de prendre ses jours RTT avant la fin de l’année civile qui en a ouvert le droit. Cependant, lorsqu’un salarié ne peut prendre ses jours RTT du fait de son absence causée par la maladie, l’accident ou la maternité, ceux-ci sont automatiquement reportés sur l’année suivante.

Mme [J] produit ses bulletins de salaire de janvier 2017 à aout 2019, desquels il ressort que :

— de janvier à septembre 2017, le compteur de jours RTT était à 17 avec un solde à 15 jusqu’au mois de juillet puis à 5 à compter du mois d’aout 2017, puis à zéro à compter du mois de septembre 2017, sans que la prise effective de ces jours n’apparaisse sur le bulletin de paie,

— en janvier 2018, le compteur est de nouveau porté à 17, avec un solde à 13 au mois de février, soit 4 jours pris, puis un solde à 14 jours au mois d’avril, soit 3 jours pris, puis un solde à 15 jours avant son congé maternité en août 2018, soit 2 jours pris, sans que ces modifications du solde ne trouvent aucune explication, ni que la prise effective de ces jours n’apparaisse sur le bulletin de paie,

— à compter de novembre 2018 puis en 2019, le compteur RTT n’apparait plus sur les bulletins de paie.

Or l’employeur, qui se contente de rappeler que la salariée se trouvait en congé maternité du 6 août au 26 novembre 2018, puis en congé rémunéré de 90 jours jusqu’au 25 février 2019 :

— ne justifie pas des conditions mises en place afin de permettre à la salariée de prendre ses jours RTT avant la fin de l’année civile qui en a ouvert le droit,

— ne justifie pas non plus du report des jours non-pris l’année suivante,

— affirme à tort, eu égard aux dispositions de l’accord d’entreprise précité, que l’absence pour maladie ou congé maternité de la salariée ne lui permettait pas d’acquérir des RTT,

— soutient par un moyen inopérant que la salariée n’apporte pas la preuve de ce qu’elle aurait sollicité la prise de ses jours de RTT qu’elle n’aurait pas pu prendre du fait de l’employeur.

Dès lors, faute de justifier de la prise effective par la salariée de ses jours de réduction du temps de travail, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine sera condamnée à lui payer 17 jours de RTT pour l’année 2017, 17 jours de RTT pour l’année 2018 et 1,5 jours de RTT pour l’année 2019, soit 35,5 jours et la somme de 7 801,72 euros (6 593 euros /30 jours X 35,5 jours), outre 780,17 euros à titre de congés payés y afférents, sur le montant de laquelle l’employeur n’apporte aucune observation utile, et ce par infirmation du jugement entrepris.

1-3 Sur la demande au titre du travail dissimulé

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code, relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le seul fait d’avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d’effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi salarié.

En l’espèce, s’il apparaît que l’employeur n’a pas respecté les dispositions légales, s’agissant de l’exécution de la convention de forfait, la salariée n’établit pas qu’il a effectivement cherché à dissimuler les heures supplémentaires réalisées, dont l’obligation au paiement ne résulterait que de l’invalidité de cette convention de forfait.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.

2 – Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

2-1 Sur la contestation du licenciement au titre de la violation des dispositions légales en matière de protection liée au congé maternité

Selon l’article L1225-4 du code du travail, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.

En application de ces dispositions, il est institué deux catégories de protection, une protection relative qui s’applique dès le constat de grossesse jusqu’au départ en congé de maternité, période au cours de laquelle le licenciement peut intervenir dans les cas limités prévus par la loi et une protection absolue couvrant le congé de maternité au cours duquel le contrat de travail est suspendu et le licenciement interdit.

C’est donc la suspension du contrat de travail qui détermine la période durant laquelle le licenciement est absolument interdit quel que soit le motif.

Ainsi, la rupture du contrat de travail motivée par une faute grave ou une impossibilité de maintenir le contrat de travail au sens indiqué ne peut ni prendre effet, ni être notifiée pendant la période de suspension absolue du contrat de travail au titre du congé de maternité.

Et le licenciement prononcé pendant cette période est requalifié en licenciement nul, même si l’employeur précise qu’il ne prendra effet qu’à l’issue de ce congé. Cass. Soc. 3-10-1991 n° 87-44.294.

En l’espèce, Mme [J] se trouvait en congé maternité du 6 août au 26 novembre 2018, de sorte qu’elle bénéficiait d’une protection absolue liée à ce statut durant cette période, ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de cette période, soit jusqu’au 04 février 2019.

Elle s’est vue notifier son licenciement pour motif économique le 05 février 2019.

La salariée rappelle que la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine a prévu unilatéralement, dans un procès-verbal de désaccord de négociation annuelle obligatoire 2018 du 19 avril 2018, des mesures destinées au rétablissement de l’égalité salariale entre les hommes et les femmes, et notamment :

« La Direction propose de faire bénéficier les salariés enceintes de BARCLAYS PATRIMOINE du congé maternité prévu au sein de la BFSA en vertu de la convention collective de la banque, à savoir:

Un congé maternité légal (16 semaines ' 4 mois),

La faculté pour la salariée de prendre un congé supplémentaire rémunéré :

* De 45 jours calendaires à plein salaire,

* Ou de 90 jours calendaires à demi-salaire,

A la seule et unique condition que le congé maternité ait été indemnisé par l’employeur en complément du versement d’indemnités journalières de sécurité sociale.

La salariée devra informer son employeur de son intention de bénéficier de ce congé supplémentaire en précisant la durée de ce congé par lettre recommandée avec accusé de réception au moins un mois avant la fin de son congé maternité légal. »

Et l’article 51 de la convention collective nationale de la banque auquel cet accord fait référence prévoit que : « Sans préjudice des dispositions légales, les salariées justifiant de 9 mois d’ancienneté dans l’entreprise au jour de la date présumée de l’accouchement bénéficient d’un congé rémunéré, d’une durée égale à celle prévue par la réglementation en vigueur.

A l’issue de son congé maternité légal, la salariée a la faculté de prendre un congé supplémentaire rémunéré :

— de 45 jours calendaires à plein salaire ;

— ou de 90 jours calendaires à demi-salaire,

à la seule et unique condition que le congé de maternité ait été indemnisé par l’employeur en application de l’article 51.2.

La salariée doit informer son employeur de son intention de bénéficier de ce congé supplémentaire, en précisant la durée de ce congé par lettre recommandée avec avis de réception, au moins 1 mois avant la fin de son congé de maternité.

Cette période d’absence supplémentaire ne donne pas lieu à acquisition de droits à congés payés. »

Ainsi, par courriel en date du 26 octobre 2018, Mme [J] a souhaité bénéficier de cet avantage et bénéficier d’un congé rémunéré jusqu’au 25 février 2019.

Mais la salariée soutient à tort que le délai de protection de 10 semaines, qui devait expirer le 04 février 2019, a été reporté à compter du 26 février 2019, de sorte que son licenciement lui a été notifié le 05 février 2019 pendant la période de protection absolue, dès lors que ni l’article 51.1 de la convention collective nationale de la banque, qui prévoit au profit de la salariée un congé supplémentaire rémunéré à prendre à l’issue de son congé maternité légal, ni le procès-verbal de désaccord négociation annuelle obligatoire 2018 du 19 avril 2018, qui instaure ce congé rémunéré dans l’entreprise, n’étendent à cette période conventionnelle de congé rémunéré la protection contre le licenciement prévue par la loi durant la seule suspension du contrat de travail résultant du congé légal de maternité.

Et ces dispositions n’instaurent pas davantage une période de protection de la salariée interdisant ou limitant le droit, pour l’employeur, de procéder à un licenciement, de sorte que c’est par un moyen inopérant que Mme [J] reproche à la société SCS Milleis Patrimoine de ne pas avoir mentionné dans la lettre de notification de licenciement l’un des deux motifs pouvant à eux-seuls justifier le licenciement d’une salariée ayant accouché, soit la faute grave ou l’impossibilité de maintenir le contrat de travail visés à l’article L. 1225-4 du code du Travail

Ainsi, Mme [J] est mal fondée à reprocher à la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine d’avoir violé les dispositions de l’article L1225-4 du code du travail en lui notifiant son licenciement pour motif économique le 05 février, soit durant la période de congé rémunéré, consécutive à la période de suspension du contrat de travail par l’effet du congé légal de maternité.

Sa demande est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.

2-2 Sur la demande subsidiaire en contestation du licenciement pour motif économique

Sur le motif économique

Selon l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives (L. no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 67, en vigueur le 1er déc. 2016) « notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

Selon l’article L 1233-16 du même code, la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur.

Elle mentionne également la priorité de réembauche prévue par l’article L. 1233-45 et ses conditions de mise en 'uvre.

En application de ces dispositions, le refus par un salarié d’une modification de son contrat de travail proposée par l’employeur n’est pas suffisant à lui seul pour fonder un licenciement.

Et la rupture de la relation contractuelle résultant de ce refus pour un motif non inhérent à la personne du salarié constitue un licenciement pour motif économique. Néanmoins, il appartient au juge de vérifier l’existence de la justification de la cause économique de la modification proposée à l’aune de l’article L. 1233-3 du code du travail.

Aussi, la lettre de licenciement, qui fait mention du refus d’une modification du contrat de travail consécutive à une réorganisation de l’entreprise, dont il appartient au juge de vérifier qu’elle était destinée à sauvegarder sa compétitivité, est suffisamment motivée. (cass. Soc. 24 septembre 2002 n° 00-44.007).

Enfin, il est constant que dans l’exercice de son contrôle, le juge n’a pas à se prononcer sur la pertinence de la mesure de réorganisation ou de la modification proposée au salarié pour résorber les difficultés économiques ou sauvegarder la compétitivité. (Ass. Plen 08 décembre 2000 n°97-44.219)

En l’espèce, la lettre de licenciement de Mme [J] expose le motif du licenciement en expliquant que la proposition de modification de contrat refusée par la salariée résultait de :

— la nécessité de modifier la structure de rémunération des salariés de la société Barclays Patrimoine, en raison d’une règlementation contraignante,

— un contexte économique difficile, caractérisé par de faibles rendements financiers, un renforcement de la concurrence, une augmentation des coûts et de nouvelles exigences règlementaires, dont celles de la MIFID 2, pesant sur les marges, et imposant aux banques de procéder à de nombreux investissements pour se mettre en conformité, ayant entraîné une diminution du PNB du Groupe Milleis et des pertes.

La société appelante justifie, ce qui n’est pas contesté, qu’en raison des nouvelles dispositions de la Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, applicable au 3 janvier 2018, concernant les marchés d’instruments financiers, dite MiFID 2, transposée à l’article L 533-39 du code monétaire et financier, qui impose aux états membres de l’Union Européenne d’exiger des entreprises d’investissement sous leur contrôle qu’elles prennent toute mesure appropriée pour détecter et éviter les conflits d’intérêts entre leurs clients et leurs agents liés, y compris ceux découlant de leur structure de rémunération, elle a été contrainte de revoir la structure de la rémunération de ses salariés pour augmenter leur part fixe et diminuer la part variable fondée sur les commissions perçues par les portefeuilles clients.

Elle justifie ainsi avoir lancé une procédure d’information-consultation de la Délégation Unique du Personnel (DUP), sur un nouveau mode de rémunération des conseillers financier compatible avec la réglementation MiFID 2.

Le projet précisait que la rémunération fixe, qui serait calculée en fonction de la moyenne des commissions sur flux perçues les trois dernières années, serait égale à 50 % de la rémunération totale et détaillait les objectifs quantitatifs et qualitatifs servant de base de calcul pour la part variable.

Et le rapport d’expertise comptable SECAFI, du 16 novembre 2017, indiquait que le nouveau mode de rémunération ne « comportait pas d’illégalité de son point de vue » et que la « direction a choisi la position la plus sûre en décidant d’aller au-delà des exigences réglementaires ».

Or, la DUP a rejeté le mode de rémunération proposé par un avis en date du 03 janvier 2018. Sur les 73 salariés de l’entreprise présents au 5 janvier 2018, 70 ont refusé de signer l’avenant qui leur a été soumis, dont Mme [J].

Dès lors, en présence d’une modification d’un élément substantiel du contrat de travail et d’un refus de cette modification par plus de dix salariés, un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) a été adopté, lequel a été homologué par la Direccte le 19 juillet 2018.

Les juridictions administratives saisies de recours ont confirmé la conformité du PSE.

Il convient donc de vérifier l’existence de la justification de la cause économique de la modification proposée.

D’une première part, il résulte des éléments ci-dessus rappelés, expressément indiqués dans la lettre de licenciement, que le licenciement de Mme [J] est intervenu suite à son refus d’une modification des clauses salariales de son contrat de travail, alors que cette modification s’inscrivait dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise, puisqu’il s’agissait de modifier la structure des rémunérations des salariés des entreprises d’investissement, compte tenu de l’entrée en vigueur de nouvelles normes issues du droit de l’Union.

Et la cour observe que la salariée ne conteste d’ailleurs pas la nécessité pour l’entreprise de se conformer à ces nouvelles dispositions.

Ainsi, le rapport au CHSCT de la société Secafi du 16 novembre 2017 mentionne que :

— la rémunération des salariés n’était pas conforme à la nouvelle règlementation, puisqu’elle était intégralement composée de variables, alors que la MIFID 2 exige un équilibre entre rémunération fixe et variable,

— la direction a fait le choix d’interpréter l’équilibre entre rémunération fixe et variable fixé à l’article 27 du règlement délégué n° 2017/565 sur les exigences organisationnelles applicables aux entreprises d’investissement, ayant complété MIFID 2, comme une rémunération variable fixée au maximum à 50% de la rémunération totale,

— s’agissant des critères de détermination variable, le projet prévoit un ratio de 45% sur des critères quantitatifs et 55 % sur des critères qualitatifs

— cette interprétation s’appuie sur une approche prudente et la direction fait le choix d’aller au-delà des exigences règlementaires quant au poids des critères qualitatifs,

Aussi, le rapport de la SECAFI présenté au DUP le 03 mai 2018 indique qu’avec le nouveau système, 64 % des conseillers financiers et 100 % des cadres sont susceptibles de bénéficier de « 100 % de la prime sur la base du réalisé 2017 ».

Ainsi, il résulte de ces éléments que l’avenant au contrat proposé à l’ensemble des salariés, qui constitue un changement dans l’organisation ou le fonctionnement interne de l’entreprise, et procède donc d’une réorganisation au sens des dispositions précitées, était nécessaire pour atteindre l’objectif de conformité, et ne portait pas une atteinte disproportionnée aux intérêts des salariés.

D’une deuxième part, l’employeur rappelle dans la lettre de licenciement, ce qui n’est là encore pas contesté par la salariée, que le non-respect des principes énoncé par la nouvelle règlementation MIFID 2 l’exposait à des sanctions dissuasives voire irréversibles :

— pécuniaires pouvant atteindre jusqu’à 100 millions d’euros ou dix fois le montant des profits réalisés par l’entreprise

— disciplinaire de la part de l’Autorité des Marchés Financiers (avertissement, blâme, interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis).

Ce faisant, en rappelant les sanctions encourues, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine démontre la réalité du risque pesant sur sa compétitivité et la nécessité de réorganiser l’entreprise en procédant à la modification de la structure de rémunération de ses conseillers financiers.

En effet, dans la mesure où l’absence de conformité avec les exigences communautaires de la Directive MIFID 2 aurait pu entraîner une sanction des régulateurs pouvant aller jusqu’à interdire d’exercice l’organisme bancaire, la modification de la structure de rémunération visait bien à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, et in fine à préserver l’emploi.

D’une troisième part, il résulte de la note d’information consultation sur le projet de licenciement pour motif économique que le chiffre d’affaires de Barclay Patrimoine n’a cessé de diminuer entre 2013 et 2017, passant de 12,3 millions à 10,1 millions, et que le résultat d’exploitation est resté négatif sur ces quatre années, les pertes cumulées sur la période s’élevant à 93,2 millions d’euros.

Ainsi, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine indiquait à juste titre dans le courrier de licenciement que la modification proposée intervenait dans un « contexte économique difficile », démontrant là encore qu’il convenait de préserver l’entreprise de l’aggravation de difficultés économiques qui ne manqueraient pas d’advenir des sanctions susceptibles d’être prononcées si elle ne se soumettait pas à la nouvelle règlementation.

Dans ces conditions, la cour retient que le motif économique invoqué par la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine, tenant à une modification, refusée par la salariée, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutive à une réorganisation nécessaire afin de sauvegarder sa compétitivité, est établi.

Sur le respect de l’obligation de reclassement

Selon l’article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

La cour rappelle que l’obligation de reclassement est une obligation de moyens, imposant à l’employeur de déployer ses meilleurs efforts pour atteindre le résultat.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que le plan de sauvegarde de l’emploi avait prévu, concernant les reclassements externes, un espace de mobilité emploi pour accompagner les salariés licenciés, assorti d’une allocation de reclassement de 100%, pendant le préavis et de 70 % au-delà, dans la limite de douze mois, des budgets de formation professionnelle par salarié et des aides à la mobilité géographique.

Le PSE prévoyait aussi l’examen en priorité de reclassement interne, avec les nouvelles conditions de rémunération et une offre d’emploi équivalente au sein de la société.

Ainsi, la SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine justifie avoir proposé deux postes de reclassement en interne, puis trois opportunités de reclassement personnalisés, dont deux contrats à durée indéterminée, tous refusés par Mme [J].

Elle justifie aussi que la salariée n’a pas souhaité donner suite à une proposition de rencontre avec un cabinet spécialisé pour un entretien de compétences permettant d’identifier d’autres postes de reclassement interne au sein du groupe.

La cour constate que les mesures de reclassement proposées étaient précises, concrètes et sérieuses, de sorte que l’employeur a respecté l’obligation de reclassement mise à sa charge.

Par suite, il convient de retenir que le licenciement de Mme [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, de sorte que la demande de la salariée à ce titre est rejetée, par confirmation du jugement entrepris, de même que sa demande en paiement de dommages et intérêts.

3 – Sur la demande au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat

Mme [J], qui développe dans le corps de ses conclusions une demande au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat, ne formule aucune demande à ce titre au dispositif de ses conclusions, qui seul lie la cour, de sorte qu’elle n’en est pas saisie.

4 – Sur les demandes accessoires

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal, conformément à la demande de la salariée, à compter de la présente décision.

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SA Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine, partie perdante qui sera condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à Mme [J] la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit et jugé que la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine ne justifie pas d’avoir respecté son obligation relative à l’entretien annuel dans le cadre du forfait-jours,

— déboute Mme [I] [J] de sa demande au titre du travail dissimulé,

— dit et jugé que le congé complémentaire conventionnel n’instaure pas et ne prolonge pas la période de protection légale,

— dit et jugé que le licenciement de Mme [I] [J] est intervenu après la période légale de protection,

— débouté Mme [I] [J] de sa demande de nullité du licenciement et de dommages et intérêts y afférents,

— dit et jugé que le licenciement de Mme [I] [J] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [I] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine à payer à Mme [I] [J] la somme de 3 000 euros au titre de l’absence d’entretien annuel, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant en net,

— condamné la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine à payer à Mme [I] [J] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine aux dépens ;

L’INFIRME pour le surplus ;

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant,

CONDAMNE la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine à verser à Mme [I] [J] les sommes suivantes :

—  7 801,72 euros brut au titre des jours de réduction du temps de travail non pris,

—  780,17 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

DIT que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

CONDAMNE la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine aux dépens d’appel ;

DEBOUTE la SCS Milleis Banque venant aux droits de la SCS Milleis Patrimoine de sa demande formulée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Fanny Michon, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,