C5

N° RG 23/03535

N° Portalis DBVM-V-B7H-L7PR

N° Minute :

Notifié le :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL [6]

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE – PROTECTION SOCIALE

ARRÊT DU MARDI 20 MAI 2025

Appel d’une décision (N° RG 22/00531)

rendue par le Pole social du TJ de VALENCE

en date du 11 juillet 2023

suivant déclaration d’appel du 14 septembre 2023 sous le RG n°23/03300

Jonction le 19 octobre 2023 au RG n° 23/03535

APPELANTE :

S.A.S. [8] Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par M^e Marie France KHATIBI, avocat au barreau de GRENOBLE, et par M^e Anne TESTON de la SELARL REQUET CHABANEL, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Etablissement Public URSSAF RHONE ALPES Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

comparante en la personne de Mme [C] [M] régulièrement munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Pierre DELAVENAY, Président,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,

M^me Elsa WEIL, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Chrystel ROHRER, Greffier, et de M. [Z] [N], Greffier stagiaire

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 février 2025,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller chargé du rapport, M. Jean-Pierre DELAVENAY, Président et M^me Elsa WEIL, Conseiller ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoirie,

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSÉ DU LITIGE

L’URSSAF Rhône-Alpes a adressé à la SAS [5] une lettre d’observations du 16 septembre 2021, après un contrôle des contributions sociales dues au titre des années 2018 à 2020, sur les dépenses de promotion des dispositifs médicaux en concluant à un rappel de 5.460.743 euros.

En réponse à un courrier de la société du 20 octobre 2021, les inspectrices du recouvrement ont maintenu le rappel, et l’URSSAF Rhône-Alpes a adressé à la SAS [5] une mise en demeure du 3 février 2022 reçue le 10, pour un montant de 5.881.201 euros comprenant le rappel et 420.458 euros de majorations de retard.

La commission de recours amiable saisie par la SAS [5] a rejeté sa contestation le 13 décembre 2019.

À la suite d’une requête du 30 septembre 2022 de la SAS [5] contre l’URSSAF Rhône-Alpes, un jugement du Pôle social du Tribunal judiciaire de Valence du 11 juillet 2023 (N° RG 22/531) a :

— jugé le recours recevable,

— écarté les pièces n° 42 à 44 et 46 à 48 non communiquées dans le cadre de la procédure contradictoire,

— rejeté les moyens et arguments de la société,

— confirmé le redressement notifié par la mise en demeure et la décision de la commission de recours amiable,

— condamné la société à verser à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 5.881.201 euros,

— jugé n’y avoir lieu à indemnité pour frais irrépétibles,

— condamné la société aux dépens.

Par deux déclarations des 14 septembre et 9 octobre 2023, jointes par ordonnance du 19 octobre 2023, la SAS [5] a relevé appel de cette décision.

Par conclusions signifiées le 17 janvier 2025 et reprises oralement à l’audience devant la cour, la SAS [5] demande :

— l’infirmation du jugement,

— que la mise en demeure soit déclarée nulle, le débouté des demandes de l’URSSAF et l’annulation du redressement,

Subsidiairement,

— une exclusion de l’assiette de la contribution de 2.285.654,56 euros, la retenue d’assiettes de 1.795.041,31 euros en 2018, 360.034,07 euros en 2019, 1.020.013 euros en 2020 et qu’il soit enjoint à l’URSSAF de recalculer et détailler le montant des majorations de retard eu égard aux montants susvisés de l’assiette de la contribution, et l’exclusion de l’assiette des frais de congrès exposés à l’étranger (228.029 euros en 2018, 296.658 euros en 2019 et 58.732 euros en 2020),

— la condamnation de l’URSSAF à lui payer 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 17 décembre 2024 reprises oralement à l’audience devant la cour, l’URSSAF Rhône-Alpes demande :

— la confirmation du jugement,

— que soit déclarée irrecevable la demande au titre de la matériovigilance,

— le débouté des demandes de la société,

— la condamnation de la société à lui payer 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En application de l’article 455 du Code de procédure civile, il est expressément référé aux dernières conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIVATION

1. – L’article L. 245-5-1 du Code de la Sécurité sociale, dans sa version en vigueur depuis le 14 juin 2018, prévoit que : ' Il est institué au profit de la Caisse nationale de l’assurance maladie une contribution des entreprises assurant la fabrication, l’importation ou la distribution en France de dispositifs médicaux à usage individuel, de tissus et cellules issus du corps humain quel qu’en soit le degré de transformation et de leurs dérivés, de produits de santé autres que les médicaments mentionnés à l’article L. 162-17 ou de prestations de services et d’adaptation associées inscrits aux titres Ier et III de la liste prévue à l’article L. 165-1.

L’article L. 245-5-2 du Code de la Sécurité sociale, dans sa version en vigueur depuis le 19 décembre 2012, précise que : ' La contribution est assise sur les charges comptabilisées au titre du ou des exercices clos depuis la dernière échéance au titre :

1° Des rémunérations de toutes natures, y compris l’épargne salariale ainsi que les charges sociales et fiscales y afférentes, des personnes, qu’elles soient ou non salariées des entreprises redevables de la contribution, qui interviennent en France aux fins de présenter, promouvoir ou vendre les produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 auprès des professionnels de santé régis par les dispositions du titre Ier du livre Ier de la quatrième partie du code de la santé publique, auprès des masseurs-kinésithérapeutes ou auprès des établissements de santé. Seules sont prises en compte les rémunérations afférentes à la promotion, la présentation ou la vente des produits et prestations aux titres Ier et III sur la liste prévue à l’article L. 165-1 ;

2° Des remboursements de frais de transports, à l’exclusion des charges afférentes à des véhicules mis à disposition, des frais de repas et des frais d’hébergement des personnes mentionnées au 1° ;

3° Des frais de publication et des achats d’espaces publicitaires quelle que soit la nature du support retenu et quelle que soit sa forme, matérielle ou immatérielle, ainsi que les frais de congrès scientifiques ou publicitaires et des manifestations de même nature, y compris les dépenses directes ou indirectes d’hébergement et de transport qui s’y rapportent.

4° Des prestations externalisées de même nature que celles mentionnées aux 1° à 3°, à hauteur du montant hors taxe facturé.

Lorsque la comptabilité de l’entreprise ne permet pas d’isoler les charges définies aux 1° à 4° parmi celles de même nature afférentes à l’ensemble des produits et prestations dont l’entreprise assure la fabrication, l’importation ou la distribution, la répartition de ces charges s’effectue forfaitairement par application du rapport entre le chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au titre des produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 et celui de l’ensemble des produits et prestations fabriqués, importés ou distribués par l’entreprise. Ce rapport est exprimé en pourcentage arrondi, le cas échéant, au centième par défaut.

Il est procédé sur l’assiette définie aux alinéas précédents à un abattement forfaitaire de 50 000 euros. Cet abattement est modulé, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat, lorsque la durée du ou des exercices clos depuis la dernière échéance de la contribution est différente de douze mois. Il est procédé à un abattement de 75 % des frais de congrès mentionnés au 3°.

Sur la mise en demeure

2. – La SAS [5] soulève la nullité de la mise en demeure du 3 février 2022 au motif que les périodes contrôlées, du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020, ne correspondraient pas à ses exercices comptables qui courent du 1er juillet au 30 juin de l’année suivante, ce qui ne pourrait que lui porter grief au niveau du chiffre d’affaires retenu lors des opérations de contrôle.

Toutefois, la mise en demeure mentionne des ' années de déclaration dans son tableau récapitulatif, les années 2018, 2019 et 2020 mentionnées reprenant donc, ainsi que le souligne l’URSSAF, les années d’exigibilité de la contribution recouvrée.

Par ailleurs, la mise en demeure se réfère à une lettre d’observations du 16 septembre 2021 qui mentionne à de multiples reprises la prise en compte des chiffres comptables par exercices à cheval sur les années 2017-2018, 2018-2019 et 2019-2020, du 1er juillet au 30 juin suivant, rapportés à des années de déclaration 2018 à 2020, avec des échéances exigibles respectivement les 1er mars 2019, 2020 et 2021.

3. – La SAS [5] soulève ensuite la nullité de la mise en demeure au motif qu’elle viserait les articles L. 254-5-1 et L. 245-5-5-1 du Code de la Sécurité sociale, alors que le premier institue la contribution des entreprises assurant la fabrication, l’importation ou la distribution en France de dispositifs médicaux à usage individuel et que le second a été abrogé par la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019.

La société estime par conséquent qu’elle ne savait pas à quel titre elle était redevable de ladite contribution, ni qu’elle l’était au titre de commissions versées à des agents commerciaux, cela même en prenant en considération la mention dans la lettre d’observations de l’article L. 245-5-2-1° puisque ce paragraphe 1° ne permet pas de viser de telles commissions, ainsi que l’a reconnu l’URSSAF dans des conclusions du 5 octobre 2021.

Toutefois, la mise en demeure vise l’article L. 245-5-1 du Code de la Sécurité sociale ayant institué la contribution dont le recouvrement était poursuivi. Par ailleurs, elle mentionne l’article L. 245-5-5-1 qui a certes été abrogé par une loi en 2019, mais à compter du 1er janvier 2021 conformément au E du XI de l’article 21 de la loi n° 2019-1479 du 29 décembre 2019.

Enfin, la mise en demeure vise également la lettre d’observations qui précisait, en les reprenant intégralement, les textes applicables à la contribution sur les dépenses de promotion des dispositifs médicaux objet de son unique chef de redressement, et notamment l’article L. 545-5-2 en entier, en ce compris son paragraphe 4° concernant les ' prestations externalisées , expressément mentionné par les inspectrices du recouvrement au soutien du chef de redressement concernant les agents commerciaux de la société contrôlée.

4. – Pour le reste, l’URSSAF justifie du respect des dispositions des articles L. 244-2 et R. 244-1 du Code de la Sécurité sociale, prévoyant notamment que la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

La mise en demeure litigieuse précise en effet que la SAS [5] a fait l’objet d’une vérification de la contribution visée par les deux articles mentionnés, qu’une lettre d’observations et un courrier de maintien lui ont été adressés, que son compte fait ressortir une créance de l’organisme chiffrée par années de déclaration, et de majorations de retard précisées également par années, à régler dans un délai d’un mois sauf saisine de la commission de recours amiable dans les deux mois de la réception de l’acte.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé qu’aucune nullité de la mise en demeure n’était encourue.

Sur les commissions versées aux agents commerciaux

5. – La SAS [5] soulève plusieurs arguments pour contester le fait que les commissions versées à ses agents commerciaux puissent être incluses dans l’assiette de calcul de la contribution prévue par l’article L. 245-5-1 du Code de la Sécurité sociale.

6. – La société relève que l’URSSAF commettrait une confusion entre les dépenses comptabilisées et payées, l’analyse de la comptabilité ayant conduit à retenir des factures réglées au titre des commissions des agents commerciaux, alors que le texte vise les ' charges comptabilisées et non les charges payées, les tableaux de la lettre d’observations reprenant donc des montants versés et non des montants comptabilisés. L’assiette de la contribution serait donc affectée d’une erreur.

Toutefois, non seulement la SAS [5] ne démontre aucune erreur de calcul de manière précise et circonstanciée, mais, ainsi que le relève l’URSSAF en réponse, les inspectrices du recouvrement ont dressé les tableaux en visant les exercices comptables, à partir des fichiers fournis par la société contrôlée extraits de sa comptabilité ainsi que cela résulte de la liste des documents consultés et des explications détaillées du chef de redressement, et ce sont donc bien les charges comptabilisées qui ont été retenues pour établir l’assiette de la contribution litigieuse.

7. – La SAS [5] fait ensuite valoir que l’article L. 245-5-2-1° exclut la prise en compte des rémunérations versées aux agents commerciaux puisque seules les rémunérations de toute nature versées à des salariées sont mentionnées par ce paragraphe, ce qui avait été confirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 novembre 2018 de sa 2e chambre civile et un arrêt de la présente chambre sociale du 29 octobre 2019.

Toutefois, non seulement les arrêts cités se rapportaient à un contrôle portant sur les années 2006 à 2008 et sur une mise en demeure du 21 décembre 2010 en se fondant donc sur une version de l’article antérieure à la réforme de la loi n°2012-1404 du 17 décembre 2012, mais le présent redressement n’est pas fondé sur les dispositions du paragraphe 1° de cet article, mais sur celles du paragraphe 4°.

8. – La SAS [5] fait également valoir que le paragraphe 4° du premier alinéa de l’article L. 245-5-2 du Code de la Sécurité sociale n’inclurait pas davantage les commissions versées aux agents commerciaux, en raison de plusieurs arguments qui apparaissent infondés.

Elle retient que ce paragraphe vise les ' prestations externalisées de même nature que celles mentionnées aux 1° et donc des prestations de promotion des dispositifs médicaux réalisées par des salariés et le recours à des sociétés de prestations employant elles-mêmes des salariés. Cependant, il est manifeste que le renvoi aux prestations ' de même nature que celles mentionnées au paragraphe 1° vise les interventions ' aux fins de présenter, promouvoir ou vendre les produits et prestations mentionnés à l’article L. 245-5-1 auprès des professionnels de santé, des masseurs-kinésithérapeutes ou des établissements de santé, et que la nature salariale invoquée par l’appelante se rapporte aux rémunérations des personnes réalisant ces interventions de présentation, promotion ou vente et au fait qu’il est indifférent que le contrat de travail soit conclu ou non avec l’entreprise cotisante.

La SAS [5] prétend ensuite que la raison de l’ajout de ce paragraphe 4° en 2012 visait à ne plus obliger les entreprises concernées à solliciter de leurs prestataires des attestations sur les salaires versés à leurs visiteurs médicaux, pour qu’il suffise désormais d’intégrer dans l’assiette de la contribution le montant hors taxe de la prestation facturée par l’entreprise prestataire. Toutefois, la raison manifeste était avant tout de mentionner expressément la prise en compte dans l’assiette de la contribution des ' prestations externalisées , non explicitement visées par le paragraphe 1°, et d’en rapporter en pratique la prise en compte aux montants facturés hors taxe et non aux rémunérations de toutes natures versées par le prestataire.

La SAS [5] reproche à l’URSSAF d’opérer une confusion entre les contrats d’agent commercial exécutés par des mandataires et les contrats d’assistance commerciale exécutés par des prestataires, mais il convient de rappeler que le paragraphe 4° de l’article L. 245-5-2 vise des prestations, et non des contrats de prestations, la discussion ne devant donc pas porter sur la nature du contrat servant de support aux prestations devant être considérées.

De même, la SAS [5] souligne que l’agent commercial est un mandataire civil au sens de l’article L. 134-1 du Code de commerce et que ce mandat ne peut être externalisé ou internalisé puisqu’il est d’intérêt commun, alors que les dispositions discutées se rapportent à des prestations et non à des contrats ni même à des prestataires. Sur ce point, la SAS [5] reprend les termes de l’article L. 134-1 selon lesquels l’agent commercial négocie et éventuellement conclut des contrats, ce qui constitue bien une prestation au sens d’un service fourni.

Elle prétend que l’agent commercial est réputé exécuter, non pas des prestations, mais des opérations ou des activités de gestion aux termes des dispositions des articles L. 134-9 et suivants du Code de commerce ou 1992 à 1994 du Code civil, seul le louage d’ouvrage engendrant une prestation d’un prestataire, sans pour autant citer les articles du Code civil sur le louage d’ouvrage et d’industrie, dont elle se prévaut, et qui mentionneraient les termes ' prestation ou ' prestataire , tel n’étant pas le cas. La SAS [5] ajoute donc à la loi en concluant que l’article L. 245-5-2-4° ne concerne que des prestations ' externalisées par recours à un prestataire externe . Et c’est encore à tort qu’elle fait valoir que les prestations mentionnées devraient se distinguer d’un pouvoir permanent confié à un mandataire, alors que le texte litigieux ne mentionne aucunement une telle distinction dans le temps.

La SAS [5] prétend encore que l’externalisation ne peut concerner qu’une fonction assurée en interne par un contrat d’entreprise distinct d’un contrat de mandat, mais l’appelante interprète encore les termes clairs de la disposition légale qui mentionne des prestations, et non des fonctions assurées par des salariés à l’exclusion de mandataires, les prestations externalisées visées étant bien le fait d’intervenir pour présenter, faire la promotion ou vendre des produits et services.

9. – Enfin, la SAS [5] se prévaut des articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme, de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme garantissant le droit de propriété, de l’article 8 de cette convention sur le droit d’exercer une activité professionnelle et de la liberté d’entreprendre protégée au niveau constitutionnel, pour revendiquer le fait que les premiers juges n’ont pas respecté la proportionnalité entre les atteintes portées aux intérêts et droits patrimoniaux et les buts visés par les dispositions interprétées, en particulier dans les circonstances de l’espèce.

La société expose que ce contrôle de proportionnalité in concreto doit prendre en compte le montant exorbitant de la contribution recouvrée pour plus de cinq millions d’euros sur trois ans, alors que la SAS [5] a choisi un modèle commercial parfaitement licite consistant à faire appel à des agents commerciaux bien avant l’apparition de la contribution litigieuse, ce qui en ferait le principal contributeur en France, sans corrélation avec son activité.

L’appelante précise que les montants redressés rapportés à ses chiffres d’affaires de plus de 79 millions d’euros au 30 juin 2018, 80 millions d’euros au 30 juin 2019 et 65 millions d’euros au 30 juin 2020, sont disproportionnés au regard de son chiffre d’affaires sur le territoire français.

Toutefois, la SAS [5] expose ses chiffres d’affaires totaux puis évoque des chiffres d’affaires sur le territoire national sans en préciser la part, et rapporte des contributions comprises entre 1,4 millions à 2,1 millions d’euros par an qui représentent 2 à 2,5 % des chiffres d’affaires évoqués, sans s’expliquer sur le caractère disproportionné invoqué ni même justifier d’une inégalité de traitement avec d’autres fabricants et distributeurs de dispositifs médicaux en France. Par ailleurs, la société présente elle-même le recours à des agents commerciaux comme relevant de son propre choix et de sa propre stratégie.

Enfin, l’URSSAF relève à juste titre que la contribution litigieuse est accompagnée d’un abattement de 50.000 euros, qu’elle est fixée à un taux de 15 %, et que le montant des contributions recouvrées est relatif aux montants des commissions versées, eux-mêmes inférieurs aux montants des ventes réalisées.

10. – Il résulte donc clairement des dispositions de l’article L. 245-5-2 et de son paragraphe 4° en particulier que les commissions versées aux agents commerciaux et assurant les prestations de présentation, promotion et vente des dispositifs médicaux visés devaient être incluses par la SAS [5] dans l’assiette de la contribution litigieuse.

C’est ainsi que la Cour de cassation a rappelé qu’il résulte de la combinaison des paragraphes 1° et 4° de l’article L. 245-5-2 (dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012) que les commissions versées par une entreprise redevable de la contribution instituée par l’article L. 245-5-1 aux agents commerciaux qu’elle charge des activités de promotion, de présentation ou de vente des produits et prestations inscrits aux titres Ier et III de la liste prévue à l’article L. 165-1 entrent dans l’assiette de cette contribution (Civile 2, 17 octobre 2024, n° 22-13.938).

La demande de la SAS [5] tendant à l’annulation de la mise en demeure pour le motif d’une contribution indue au titre des commissions versées aux agents commerciaux est donc infondée.

Sur les frais de congrès exposés à l’étranger

11. – La SAS [5] reproche au jugement d’avoir considéré que seul le paragraphe 1° de l’article L. 245-5-2 du Code de la Sécurité sociale introduit une restriction territoriale aux frais devant être intégrés dans l’assiette de la contribution, cette restriction étant générale et conforme au principe de territorialité de la législation de Sécurité sociale.

Les frais de congrès exposés à l’étranger (228.029 euros pour l’exercice clos le 30 juin 2018, 296.658 euros au 30 juin 2019 et 58.732 euros au 30 juin 2020) devraient donc être exclus de l’assiette, conformément à l’arrêt de la Cour de cassation du 17 octobre 2024 déjà cité, en sachant que l’appelante a une activité d’exportation et travaille avec des chirurgiens dans le monde entier, et tient par conséquent des congrès hors de France.

La SAS [5] souligne que les débats parlementaires ont évoqué le risque de voir les entreprises détourner le texte voté en 2012 en organisant des congrès à l’étranger, confirmant bien la territorialité des frais de congrès visés par ces dispositions.

12. – Sur ces frais de congrès, l’URSSAF fait valoir que l’article L. 245-5-2-3° les vise sans distinguer le lieu où ils se déroulent et qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Elle ajoute que le dispositif légal prévoit un abattement de 75 % qui permet de prendre en compte forfaitairement les frais n’ayant pas d’impact sur l’assurance maladie française et que le législateur n’a pas expressément exclu ces frais de congrès à l’étranger.

L’URSSAF ajoute que l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 octobre 2024 ne précise pas le fondement de sa position et que le champ d’application du principe de territorialité de la législation de sécurité sociale n’est pas défini, d’autant qu’il convient de distinguer à ce sujet la législation relative aux droits aux prestations de celle relative aux obligations de cotiser, qui ouvre droit aux prestations, les enjeux étant différents : la notion de territorialité pour un cotisant implique de s’interroger sur son lieu d’établissement, et non sur le lieu des paiements qu’il effectue ou dont il bénéficie.

Selon l’URSSAF, la mention de la France dans l’article L. 245-5-1 détermine la localisation des activités des personnes assujetties, leurs dispositifs médicaux devant être fabriqués, importés ou distribués sur le territoire national, mais non l’assiette de leur contribution, qui doit donc inclure les charges exposées à l’étranger pour des dispositifs fabriqués, importés et distribués en France. Ainsi, le fait que des congrès se déroulent à l’étranger ne préjuge pas du lieu de commercialisation des dispositifs médicaux présentés.

13. – Sur ce point du litige, il convient de rappeler que l’article L. 245-5-1 institue une contribution à la charge des entreprises qui assurent la fabrication, l’importation ou la distribution de dispositifs médicaux en France, et que l’article L. 245-5-2-1° prévoit que cette contribution est assise sur les rémunérations des personnes qui interviennent en France pour présenter, promouvoir ou vendre ces produits et leur fabrication, importation ou distribution.

Cette limitation aux activités en France implique que les remboursements de frais de transports, de repas et d’hébergement visés par le paragraphe 2°, ou les frais de publication, d’achat d’espaces publicitaires, de congrès scientifiques ou publicitaires et de manifestations de même nature visés par le paragraphe 3°, ne doivent être inclus dans l’assiette de la contribution au titre d’activités en France que s’ils sont exposés en France.

Ainsi, sans qu’il soit rien ajouté à la loi qui distingue bien les activités en France et celles à l’étranger de manière générale, et sans qu’il soit utile de reprendre la discussion sur le caractère territorial de la législation de sécurité sociale, il y a lieu de considérer, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation, qu’il résulte du paragraphe 3° de l’article L. 245-5-2 que n’entrent dans l’assiette de la contribution instituée par l’article L. 245-5-1 que les frais de congrès scientifiques ou publicitaires et des manifestations de même nature organisés sur le territoire français, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (Civile 2, 17 octobre 2024, n° 22-13.938).

14. – Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a confirmé le redressement tel que notifié par la mise en demeure et par la décision de la commission de recours amiable ayant rejeté la contestation de la SAS [5], et en ce qu’il a condamné cette société à verser à l’URSSAF le montant de 5.881.201 euros dont 5.460.743 euros de contribution et 420.458 euros de majoration de retard.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande principale de la SAS [5] tendant à l’annulation globale de la mise en demeure du seul chef de la prise en compte dans l’assiette de la contribution des frais de congrès à l’étranger.

Il convient par contre de faire droit à sa demande subsidiaire tendant à l’exclusion des frais retenus par l’URSSAF au titre de ces congrès dans l’assiette de la contribution litigieuse. Toutefois, il n’apparaît pas nécessaire de renvoyer l’appelante devant les services de l’URSSAF pour le calcul du montant de la contribution due après cette réduction de l’assiette. En effet, les montants de contribution réclamés sur chacune des trois années, sur la base de chiffres non discutés, reviennent à retenir l’abattement de 75 % prévu par l’article L. 245-5-2 dans son dernier alinéa, et à appliquer sur le solde le taux de contribution de 15 %, conformément aux calculs opérés par les inspectrices du recouvrement dans leur lettre d’observations reprise par l’URSSAF.

Ainsi, il convient de déduire de la somme totale de la contribution réclamée à hauteur de 5.460.743 euros la somme 21.878 euros résultant de l’addition des sommes suivantes :

— pour 2018 : (228.029 – 171.022) x 15 % = 8.551 euros ;

— pour 2019 : (296.658 – 222.494) x 15 % = 11.125 euros ;

— pour 2020 : (58.732 – 44.049) x 15 % = 2.202 euros ;

soit un total dû de 5.438.865 euros.

Sur les frais relatifs à l’activité de matériovigilence

15. – La SAS [5] demande l’annulation de la mise en demeure parce que la surveillance des incidents ou des risques d’incidents résultant de l’utilisation des dispositifs médicaux, dite matériovigilance, est exclue des activités commerciales visées par les articles L. 245-5-1 et 2. Dès lors que les commissions versées aux agents commerciaux intègrent obligatoirement une partie correspondant à de telles activités de matériovigilance et de suivi technique, les commissions incluses dans l’assiette de la cotisation ne pouvaient pas l’être intégralement.

La société souligne qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle présentée en appel et qui serait irrecevable, mais d’une demande tendant aux mêmes fins que les précédentes ou d’un nouveau fondement à une prétention déjà présentée, le but poursuivi étant toujours de démontrer l’absence de légitimité de la mise en demeure et de solliciter l’annulation du redressement.

La société ajoute enfin que s’il est incontestable qu’une part des commissions est consacrée à des activités de matériovigilance, il est très difficile d’apprécier la part de commission à retirer de l’assiette de la contribution litigieuse, la SAS [5] reconnaissant et revendiquant être dans l’impossibilité de prouver cette quote-part.

La société considère ainsi qu’exiger une preuve impossible contreviendrait au principe d’égalité des armes, garanti avec le droit au procès équitable dans les termes de l’article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dans la mesure où la charge de la preuve doit ici être imputée à l’URSSAF qui est tenue d’établir l’existence de l’obligation sur laquelle repose le redressement et qui dispose de prérogatives de puissance publique pour obtenir la communication de documents, ou de pouvoir d’instruction lui permettant de comparer les entreprises et de calculer une quote-part forfaitaire.

16. – L’URSSAF, sur ce point, estime que la SAS [5] présente une prétention nouvelle qui ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, puisqu’il s’agit de voir reconnaître une activité de matériovigilance des agents commerciaux et de déterminer la quote-part des commissions y afférentes. La demande serait donc irrecevable en application des articles 564 et 565 du Code de procédure civile.

Subsidiairement, l’URSSAF considère qu’en l’absence de preuve du temps consacré par les agents commerciaux à l’activité de matériovigilance, il n’y a pas lieu de procéder à une quelconque réduction sur l’assiette de la contribution, en sachant que la preuve peut être rapportée par tout document probant et que la SAS [5] n’apporte rien sur cette activité, faute de justifier notamment les contrats des agents concernés.

L’URSSAF estime que la société est la mieux placée pour savoir quelles sont les activités confiées à ses agents commerciaux et que l’organisme ne dispose d’aucune facilité probatoire dans cette affaire, la jurisprudence rappelant qu’il appartient à l’employeur de prouver la répartition des temps d’activité de ses personnels.

17. – Il convient de rappeler qu’il résulte des articles 563 et suivants du Code de procédure civile que, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, et les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, en sachant que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, toutefois, l’URSSAF n’identifie pas la prétention qu’elle qualifie de nouvelle, et il apparaît que la nouveauté s’attache à l’argumentation portant sur les commissions des agents commerciaux qui seraient consacrées à une activité de matériovigilance exclue des activités devant être prises en compte pour déterminer l’assiette de la contribution recouvrée.

Or, l’article 563 du Code de procédure civile prévoit que les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, ce qui est le cas s’agissant d’un nouveau moyen au soutien de la demande d’annulation de la mise en demeure et du redressement.

18. – Par ailleurs, l’article 9 du Code de procédure civile rappelle qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Les inspectrices du recouvrement de l’URSSAF ont réuni lors de leurs vérifications des éléments tendant à démontrer que la SAS [5] était redevable de la contribution sur les dépenses de promotion de dispositifs médicaux qu’elle confiait à des agents commerciaux mandatés à cette fin et dont les commissions devaient être réintégrées dans l’assiette de la contribution, ce qui était fondé en droit comme exposé ci-dessus.

Il incombe donc à la SAS [5] de prouver qu’une part des commissions de ces agents commerciaux devrait être exclue de l’assiette de la contribution parce que cette part serait consacrée à des activités de matériovigilance.

Or, la SAS [5] n’apporte aucun commencement de preuve spécifique sur cette part pour des agents commerciaux avec lesquels elle était en relation contractuelle au cours de la période contrôlée, et elle ne démontre pas davantage l’impossibilité dans laquelle elle était de justifier la quote-part dont elle se prévaut à l’aide des contrats d’agents commerciaux, qui faisaient partie des documents consultés par les inspectrices du recouvrement, ou de tout document probant établi par exemple par ces agents commerciaux, et qu’il lui aurait appartenu de justifier pendant la période de contrôle contradictoire.

Enfin, il n’est pas justifié d’une inégalité des armes ou d’une atteinte au droit à un procès équitable en l’espèce, la SAS [5] étant mieux à même que l’URSSAF d’établir le détail des activités de ses employés et des agents mandatés par ses soins, d’autant que la charge de cette preuve lui incombe.

Ce nouveau moyen ne justifie donc pas davantage l’annulation de la mise en demeure ou du redressement.

Sur la prise en compte de la péremption de certains codes LPP

19. – A titre subsidiaire, et au visa des articles L. 245-5-2-1° in fine, L. 165-1, R. 165-1 et 3 du Code de la Sécurité sociale, des décrets n° 2004-1419 du 23 décembre 2004 et 2019-571 du 11 juin 2019, et d’un arrêté du 14 décembre 2015 fixant les durées d’inscriptions à la LPP, la SAS [5] demande l’exclusion de l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion de dispositifs médicaux de la part des commissions versées en rapport avec des dispositifs dont le code au titre de la liste des produits et prestations (LPP) remboursables par l’Assurance Maladie était périmé. La société a fait calculer par son expert-comptable, la société [7], cette part des commissions relatives à des produits dont les codes LPP étaient périmés entre le 31 juillet 2017 et le 31 octobre 2019 ou entre le 31 juillet 2018 et le 31 octobre 2019 selon la catégorie concernée, à hauteur de 15.237.697,02 euros HT correspondant à un montant de contribution de 2.285.654,56 euros devant être déduit du montant recouvré, pour donner une dette finale de 3.175.088,44 euros en principal et la nécessité d’enjoindre à l’URSSAF de recalculer les majorations de retard.

La société considère que c’est à tort que le tribunal a considéré que les documents présentés à l’appui de cette demande n’étaient pas sérieux ou fiables, s’agissant d’arrêtés et de sa comptabilité analytique qui exige la traçabilité des dispositifs médicaux et la concordance entre les produits vendus et les codes LPP.

Elle souligne qu’il n’y a pas lieu de retenir que certains documents n’auraient pas été produits à l’occasion de la procédure contradictoire de contrôle, en application de l’article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale, dès lors qu’il s’agissait d’arrêtés auxquels l’URSSAF avait directement accès, et qu’aucun texte n’interdit à l’employeur de présenter de nouvelles pièces justificatives devant les juridictions saisies de son recours, ce qui contreviendrait sinon au droit à un procès équitable.

La SAS [5] ajoute qu’il appartient à l’URSSAF de justifier que les codes LPP correspondant aux produits visés étaient bien en vigueur au jour du contrôle, et donc du caractère bien fondé de son redressement.

L’appelante précise qu’elle n’est pas astreinte à justifier de produire des décisions expresses de radiation en application de l’article R. 165-10 du Code de la Sécurité sociale, comme le prétend l’URSSAF, dès lors que cette disposition figure dans la section relative à l’établissement de la liste prévue par l’article L. 165-1 et à la fixation des tarifs et prix, et non à la section relative à l’inscription prévue par cet article.

La SAS [5] évoque également un rapport entre le montant des commissions et le chiffre d’affaires et la possibilité de déterminer la part de commissions résultant d’activités en France et se rapportant à des produits donc les codes LPP étaient périmés, ainsi que le montre par exemple une facture de M. [D] [O] ou une pièce certifiée par son expert-comptable et tirée de sa comptabilité analytique.

20. – En réponse, l’URSSAF considère que l’attestation comptable du cabinet [7] sur le chiffre d’affaires de la SAS [5] par code LPP modifiés sur la période du 1er aout 2017 au 31 octobre 2019 (pièce adverse n° 44), et l’extrapolation réalisée par la directrice administrative et financière de la société pour déterminer à partir des commissions retenues par les inspectrices du recouvrement la part de contribution devant être retranchée, ne permettent pas d’attester que les produits visés n’étaient effectivement plus remboursés par l’Assurance maladie.

Elle ajoute qu’il n’est pas justifié de décisions expresses de radiation des produits revendiqués pour conduire à cette fin de prise en charge alors que l’article R. 165-10 du Code de la Sécurité sociale prévoit un renouvellement tacite de l’inscription en code dans la LPP.

L’URSSAF estime également que l’attestation comptable ne précise pas la part du chiffre d’affaires considéré concernant la France ou l’étranger, et que les textes applicables ne prévoient pas de ratio entre le chiffre d’affaires de la société contrôlée et le montant des commissions pour déterminer un taux de commissions à appliquer à ce chiffre d’affaires entre la date de fin de prise en charge théorique et la date d’application des nouveaux codes LPP, pour minorer l’assiette du redressement, aucun document probant n’étant d’ailleurs produit pour établir cette proportion.

L’URSSAF considère enfin, en application de la jurisprudence de la Cour de cassation, que s’agissant d’une argumentation qui n’avait jamais été évoquée avant le recours contentieux, les pièces produites après la clôture du contrôle sont irrecevables en ce qu’un examen contradictoire par les inspectrices du recouvrement ou une vérification complémentaire des documents ont été empêchés.

21. – En l’espèce, et s’il est exact que l’article L. 245-5-2-1° prévoit que la contribution litigieuse est assise sur les charges comptabilisées au titre des seules rémunérations afférentes à la promotion, la présentation ou la vente des produits et prestations aux titres Ier et III sur la liste prévue à l’article L. 165-1, il n’en reste pas moins que la SAS [5] n’a pas fait valoir une argumentation sur ce fondement lors du contrôle opéré par les inspectrices du recouvrement et avant la saisine de la juridiction de Sécurité sociale.

Or, l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2020 au 14 avril 2023, prévoyait que : ' La personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle. (') A l’issue du contrôle ou lorsqu’un constat d’infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l’article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu’il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle réalisé par eux ou par d’autres agents mentionnés à l’article L. 8271-1-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci. (') La période contradictoire prévue à l’article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d’observations par la personne contrôlée, qui dispose d’un délai de trente jours pour y répondre. (') La période contradictoire prend fin, en l’absence de réponse de la personne contrôlée, au terme des délais prévus au huitième alinéa du présent III ou à la date d’envoi de la réponse de l’agent chargé du contrôle mentionnée au dixième alinéa du même III.

Il est de jurisprudence constante que le cotisant doit produire, lors des opérations de contrôle, les éléments nécessaires à la vérification du respect de la législation sociale, et qu’une cour d’appel peut légitimement considérer que les pièces versées aux débats à hauteur d’appel par une société doivent être écartées, dès lors que le contrôle est clos après la période contradictoire, telle que définie à l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, et que la société n’a pas, pendant cette période, apporté des éléments contraires aux constatations de l’inspecteur (Civ. 2, 7 janvier 2021, n° 19-19.395 et 19-20.035). De même, dès lors qu’il est établi que lors des opérations de contrôle, le cotisant n’a produit aucun justificatif nécessaire à la vérification de l’application des règles de déduction des frais professionnels, il ne peut pas demander la nullité du chef de redressement à ce titre (Civ. 2, 19 décembre 2019, n° 18-22.912).

La SAS [5] n’a donc pas respecté ses obligations au regard de l’article R. 243-59 et a empêché qu’un réel débat contradictoire et l’exercice des pouvoirs de vérification de l’URSSAF puissent se dérouler au sujet de l’inscription sur la liste prévue par l’article L. 165-1 pour le remboursement par l’assurance maladie des dispositifs médicaux, en se dispensant de fournir les justificatifs afférents à cette difficulté aux inspectrices du recouvrement. Il n’y a donc pas lieu de retenir son argumentation sur ce point.

22. – À l’occasion de l’examen de cette question, les premiers juges ont écarté les pièces produites et non communiquées antérieurement dans le cadre de la procédure contradictoire n° 42 à 44 et 46 à 48.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a écarté des débats les pièces suivantes :

— les pièces n° 42 et 43 qui consistent en des copies sur le site Légifrance de l’arrêté du 14 décembre 2015 et du décret du 11 juin 2019 qui ont été publiés au Journal officiel ;

— la pièce n° 47 qui consiste en un contrat d’agent commercial avec M. [O], et la pièce n° 48 qui consiste en une facture de cet agent commercial et un tableau de commissions, pièces auquel les inspectrices du recouvrement ont eu accès en vertu de leur liste de documents consultés et de leur motivation du chef de redressement évoquant la comptabilité analytique et les factures des agents commerciaux.

Le jugement sera par contre confirmé en ce qu’il a écarté des débats :

— la pièce n° 44 correspondant à une attestation du chiffre d’affaires de la SAS [5] par code LPP modifié entre le 1er aout 2017 et le 31 octobre 2019, datée du 28 février 2023 ;

— la pièce n° 46 correspondant à la conclusion d’un avis de la Commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé du 30 juin 2015 sur un projet d’arrêté dont se prévaut la SAS [5] concernant les codes LPP périmés.

23. – La SAS [5] faisant valoir un moyen qui n’a pas pu être discuté au cours de la procédure de contrôle contradictoire encadrée par les dispositions déjà rappelées, sans pièce justificative recevables, le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce moyen.

Sur les demandes reconventionnelles de l’URSSAF

24. – La SAS [5] sera condamnée au final au paiement de la somme de 5.438.865 euros au titre de la contribution objet du redressement contesté.

Comme cette réduction de la contribution en principal affecte les majorations de retard, il sera enjoint à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul de ces majorations sur la base du principal ainsi réduit, sans qu’il soit possible en l’état de condamner la société cotisante au paiement de ces majorations faute d’en connaître le montant exigible.

Sur les frais et dépens

25. – La SAS [5] supportera les dépens de la procédure d’appel.

L’équité et la situation des parties justifient que l’URSSAF ne conserve pas l’intégralité des frais exposés pour faire valoir ses droits et la SAS [5] sera condamnée à lui payer une indemnité de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement du Pôle social du Tribunal judiciaire de Valence du 11 juillet 2023 (N° RG 22/531), sauf en ce qu’il a :

— écarté les pièces n° 44 et 46 de la SAS [5],

— jugé n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la SAS [5] aux dépens,

Et statuant à nouveau,

DÉBOUTE l’URSSAF Rhône-Alpes de sa demande d’irrecevabilité du moyen relatif à la matériovigilance et tendant à voir écartées des débats les pièces de la SAS [5] n° 42, 43, 47 et 48,

DÉBOUTE la SAS [5] de ses demandes d’annulation de la mise en demeure du 3 février 2022 de l’URSSAF Rhône-Alpes et du redressement afférent fondé sur la lettre d’observations du 16 septembre 2021,

DÉBOUTE la SAS [5] de sa demande d’exclusion d’une somme de 2.285.654,56 euros de la contribution réclamée au titre des articles L. 245-5-1 et suivants du Code de la Sécurité sociale,

CONDAMNE la SAS [5] à verser à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 5.438.865 euros au titre de la mise en demeure du 3 février 2022 et de la contribution réclamée au titre des articles L. 245-5-1 et suivants du Code de la Sécurité sociale outre majorations afférentes,

ENJOINT l’URSSAF Rhône-Alpes à recalculer le montant des majorations de retard visées par la mise en demeure du 3 février 2022 au regard de la minoration de la contribution due en principal,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS [5] aux dépens de la procédure d’appel,

CONDAMNE la SAS [5] à payer à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. DELAVENAY, Président et par M^me OLECH, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président