C1

N° RG 22/03666

N° Portalis DBVM-V-B7G-LRLJ

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Nicolas CHARMASSON

la SELARL BGLM

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 28 JANVIER 2025

Appel d’une décision (N° RG F 21/00011)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de Gap

en date du 26 septembre 2022

suivant déclaration d’appel du 11 octobre 2022

APPELANTE :

Madame [I] [H] épouse [K]

née le 01 Mars 1981 à [Localité 3]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par M^e Nicolas CHARMASSON, avocat au barreau de Hautes-Alpes substitué par M^e Marie PEYLA, avocat au barreau de Hautes-Alpes

INTIMEE :

E.U.R.L. L’ETALE D’ERIC prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par M^e Franck MILLIAS de la SELARL BGLM, avocat au barreau de Hautes-Alpes

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

M^me Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 04 novembre 2024,

M^me Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère chargée du rapport, assistée de M^me Fanny MICHON, greffière, et en présence de M. [R] [N], avocat stagiaire, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 28 janvier 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 28 janvier 2025.

EXPOSÉ DU LITIGE

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) L’étale d’Eric exploite un fonds de commerce de boucherie situé à [Localité 1].

La société L’étale d’Eric a embauché Mme [I] [K] suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 26 mai 2015 pour la période du 26 mai 2015 au 30 mai 2015 pour une durée hebdomadaire de 3 heures en qualité d’employée d’entretien, niveau 1, échelon A de la convention collective boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique.

Par la suite, la société L’étale d’Eric a embauché Mme [K] par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 11 février 2018 à compter de la même date pour une durée mensuelle de travail de 13 heures en qualité d’employée d’entretien.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 16 janvier 2020 au 26 avril 2020.

Le 2 juillet 2020, la société L’étale d’Eric a également embauché Mme [K] selon contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour la période du 2 juillet 2020 au 31 décembre 2020 en qualité de vendeuse et préparatrice de plats traiteurs, niveau 1, échelon 1 de la convention collective boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, au motif d’un accroissement temporaire d’activité.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 5 janvier 2021.

Par requête reçue le 23 février 2021, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Gap d’une demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et aux fins d’obtenir la condamnation de la société L’étale d’Eric à lui payer les indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail, une indemnité au titre du travail dissimulé, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par courrier du 18 mai 2021, Mme [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 26 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Gap a :

Dit et jugé que la requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme [K] en contrat de temps complet n’est pas prescrite,

Débouté Mme [K] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er août 2019, et en conséquence débouté Mme [K] des demandes afférentes,

Dit et jugé que la prise d’acte de Mme [K] s’analyse en une démission et débouté Mme [K] de ses demandes afférentes,

Dit et jugé que la société L’étale d’Eric ne s’est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé et débouté Mme [K] de sa demande d’indemnité sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail,

Débouté Mme [K] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société L’étale d’Eric de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

Mme [K] en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 11 octobre 2022.

Par conclusions transmises par voie électronique le 10 janvier 2023, Mme [K] demande à la cour de :

«  Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Gap du 26 septembre 2022 en ce qu’il a :

— Jugé que la requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme [K], en contrat à temps complet, n’est pas prescrite,

Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Gap du 26 septembre 2022 en ce qu’il a :

— Débouté Mme [K] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er août 2019, et en conséquence débouté Mme [K] des demandes afférentes,

— Dit et jugé que la prise d’acte de Mme [K] s’analyse en une démission et débouté Mme [K] de ses demandes afférentes,

— Dit et jugé que la société L’étale d’Eric ne s’est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé et débouté Mme [K] de sa demande d’indemnité sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail,

— Débouté Mme [K] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens,

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Statuant à nouveau,

Requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [K] en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er août 2019,

Condamner en conséquence la société L’étale d’Eric à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

—  7 201,20 euros brut à titre de rappel de salaires au titre de l’année 2019, outre 720,12 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  13 023,73 euros brut à titre de rappel de salaires au titre de l’année 2020, outre 1 302,37 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  5 788,15 euros brut à titre de rappel de salaires au titre de l’année 2021, outre 578,81 euros brut au titre des congés payés y afférents,

Juger que la société société L’étale d’Eric a manqué à ses obligations envers Mme [K],

Juger en conséquence que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [K] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamner la société L’étale d’Eric à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

—  7 280,16 euros (4 mois de salaires) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 365,03 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  3 640,08 euros brut (2 mois de salaires) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  364 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  505,78 euros brut à titre de rappel de salaire sur la prime de Noël des années 2018, 2019 et 2020,

Juger que la société L’étale d’Eric s’est rendue coupable du délit de travail dissimulé en ne mentionnant pas sur le bulletin de paie de Mme [K] l’intégralité de ses heures de travail,

Condamner, en conséquence, la société L’étale d’Eric à payer à Mme [K] la somme de 10 920,24 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Condamner la société L’étale d’Eric à remettre à Mme [K] dans un délai de 15 jours suivants la notification de la décision à intervenir, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard :

— Ses bulletins de paie rectifiés pour la période allant du 1er août 2019 au 18 mai 2021, date de la prise d’acte,

— Ses documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte),

Condamner la société L’étale d’Eric à communiquer les éléments justifiant du paiement des charges sociales relatives au rappel de salaire dans un délai de 30 jours suivants la notification de l’arrêt à intervenir, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard,

Condamner la société L’étale d’Eric à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ".

Par conclusions transmises par voie électronique le 23 février 2023, la société L’étale d’Eric demande à la cour de :

«  Infirmer le jugement prud’homal du 26 septembre 2022 en ce qu’il a :

— Dit et juger non prescrite l’action en requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à temps complet de Mme [K],

En conséquence,

Statuer à nouveau,

Constater la prescription de l’action en requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à temps complet de Mme [K],

Confirmer le jugement prud’homal du 26 septembre 2022 en ce qu’il a :

— Débouté Mme [K] de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er août 2019,

— Débouté en conséquence Mme [K] de ses demandes afférentes,

— Dit et jugé que la prise d’acte de Mme [K] s’analyse en une démission,

— Débouté en conséquence Mme [K] de ses demandes afférentes,

— Dit et jugé que la société L’étale d’Eric ne s’est pas rendue coupable du délit de travail dissimulé,

— Débouté en conséquence Mme [K] de sa demande d’indemnité sur le fondement des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail,

— Débouté Mme [K] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre très subsidiaire,

Dire et juger que le salaire de référence de tout calcul indemnitaire ne saurait excéder la somme mensuelle brute de 137,50 euros,

En tout état de cause,

Condamner Mme [K] à payer à la société L’étale d’Eric la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ".

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 octobre 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 4 novembre 2024, a été mise en délibéré au 28 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et la demande de rappel de salaire afférente

Premièrement, selon les termes de l’article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

Le contrat de travail est réputé conclu à temps complet en l’absence d’écrit ou à défaut de la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue. Il en est de même en cas de défaut de mention de la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ou du non-respect par l’employeur des mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail.

Il s’agit toutefois d’une présomption simple, qui peut être renversée par l’employeur en apportant la preuve que l’emploi est effectivement à temps partiel d’une part, et que, d’autre part, le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Deuxièmement, aux termes de l’article L. 3123-7 du même code, le salarié à temps partiel bénéficie d’une durée minimale de travail hebdomadaire déterminée selon les modalités fixées aux articles L. 3123-19 et L. 3123-27.

Le premier alinéa du présent article n’est pas applicable :

1° Aux contrats d’une durée au plus égale à sept jours ;

2° Aux contrats à durée déterminée conclus au titre du 1° de l’article L. 1242-2 ;

3° Aux contrats de travail temporaire conclus au titre du 1° de l’article L. 1251-6 pour le remplacement d’un salarié absent.

4° Aux contrats de travail à durée indéterminée conclus dans le cadre d’un cumul avec l’un des contrats prévus aux articles L. 5132-5, L. 5132-11-1 ou L. 5132-15-1, afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée à l’article L. 3123-27.

Une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa du présent article peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même premier alinéa. Cette demande est écrite et motivée.

Troisièmement, selon l’article L. 3123-11 du code du travail, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.

Quatrièmement, selon l’article L. 3123-22 du code du travail, une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par avenant au contrat de travail, d’augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat.

La convention ou l’accord :

1° Détermine le nombre maximal d’avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné ;

2° Peut prévoir la majorité salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant ;

3° Détermine les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d’heures.

Les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration salariale qui ne peut être inférieure à 25 %.

Cinquièmement, selon l’article L. 3123-27, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44.

La seule conclusion d’un contrat de travail à temps partiel d’une durée inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures par semaine prévue par l’article L. 3123-27 du code du travail n’entraîne pas la requalification du contrat en contrat à temps complet (Soc., 22 mai 2024, 22-11.623).

Sixièmement, selon l’article L. 3123-28 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-20, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou de la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3121-44 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement du même article L. 3121-44.

Septièmement, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de la demande.

L’action en rappel de salaires fondée sur la requalification d’un contrat à temps partiel en contrat à temps plein a la nature d’une action en rappel de salaires. Elle est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail selon lequel l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action

Il ressort des conclusions de la salariée qu’elle sollicite la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée déterminée à temps complet à compter du mois d’août 2019 au motif qu’elle a été à la constante disposition de son employeur à compter de cette date du fait de la réalisation d’heures complémentaires au-delà de la durée maximale prévue par le contrat et sans respect par l’employeur d’aucun délai de prévenance.

Dès lors, la salariée, contrairement à ce qu’allègue l’employeur dans ses conclusions, ne fonde pas sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein sur l’absence, dans le contrat de travail, d’une mention prévue par les textes susvisées, mais par la réalisation d’heures complémentaires en dehors des prévisions dudit contrat.

En conséquence, il y a lieu de faire débuter la connaissance du fait permettant l’exercice de l’action en requalification à la date à laquelle la salariée soutient avoir été à la disposition complète de son employeur du fait de la réalisation d’heures complémentaires en dehors du respect par ce dernier de tout délai de prévenance, soit à compter du 1er août 2019.

La salariée ayant saisi le conseil de prud’hommes le 23 février 2021, l’action en requalification n’était pas atteinte par la délai de prescription à cette date.

La fin de non-recevoir tirée de la prescription est donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le fond

La salariée soutient que l’employeur l’a régulièrement sollicitée pour qu’elle effectue des heures complémentaires au-delà du contingent prévu par le contrat, qu’au cours de ces heures complémentaires, elle exerçait des fonctions de vendeuse, soit des tâches non prévues par le contrat, et qu’elle était informée aux derniers moments des jours et horaires auxquels elle devait effectuer ces heures complémentaires.

Il résulte des dispositions susvisées de l’article L. 3123-6 4° du code du travail que le contrat de travail à temps partiel détermine les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà du temps fixé par le contrat.

Il ressort des termes du contrat de travail que celui-ci a prévu :

— La durée de travail mensuelle fixée à 13 heures,

— La répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine de la manière suivante : mardi 18h30-20h00, jeudi 18h30-20h00,

— La possibilité pour l’employeur de solliciter la salariée pour qu’elle effectue des heures complémentaires dans la limite du 1/10e de la durée du travail, soit 1,3 heures par mois.

La société reconnaît dans ses conclusions que le contrat n’a pas prévu les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition prévue par le contrat peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.

A l’examen du contrat, il apparaît que celui-ci n’a pas non plus prévu les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié (article L. 3123-6 3° du code du travail).

Or, le contrat ayant prévu la possibilité pour l’employeur de solliciter la réalisation d’heures complémentaires, il aurait dû prévoir les modalités de communication des horaires de travail pour la réalisation d’heures complémentaires dans la limite du contingent fixé par le contrat, et définir un délai de prévenance.

En application de l’article L 1471-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, la salariée verse aux débats :

— des tableaux intitulés « Heures non déclarées », sur lesquels la salariée a mentionné pour les années 2018, 2019 et 2020 les jours où elle a effectué des heures complémentaires en précisant pour chacun de ces jours les horaires de travail,

— des échanges de SMS avec son employeur à compter du 5 octobre 2019, desquels il ressort que la salariée a été sollicitée régulièrement par son employeur à des horaires variables à compter de cette date.

Ces éléments sont suffisamment précis pour établir la matérialité d’heures complémentaires réalisées par la salariée au-delà du contingent fixé par le contrat et en dehors des prévisions du contrat.

L’employeur n’ayant pas respecté les mentions contractuelles sur la durée et la répartition du temps de travail, le contrat de travail à temps partiel doit être présumé à temps complet.

L’employeur soutient, premièrement, que la réalisation de ces heures complémentaires a donné lieu à la conclusion d’avenants au contrat de travail, deuxièmement, qu’en l’absence d’avenant, il a toujours recueilli préalablement l’accord de la salariée pour la réalisation de ces heures complémentaires, ce qui ressort des échanges de SMS produits par la salariée, troisièmement, qu’il ressort des tableaux produits par la salariée qu’il existait une régularité dans les horaires de travail effectués par la salariée en dehors des heures prévues par le contrat, de sorte que celle-ci pouvait prévoir le rythme auquel elle devait travailler, qu’ainsi elle n’était pas placée à son entière disposition, ce que démontre en outre le fait que la salariée pouvait exercer une autre activité professionnelle.

D’une première part, s’agissant de la conclusion d’avenants, la salariée relève à juste titre que la convention collective applicable ne prévoit pas la possibilité de conclure des avenants afin d’augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat en application des dispositions susvisées de l’article L. 3123-22 du code du travail.

Par ailleurs, il apparaît que l’avenant du 26 août 2019, qui a prévu une augmentation de la durée de travail en la fixant à 14 heures hebdomadaires tout en précisant les jours et horaires de travail de la salariée sur cette semaine, ne concernait que la semaine du 26 au 31 août 2019.

Et les avenants du 1er juillet 2019 et du 4 octobre 2019 ne portent pas la signature de la salariée, de sorte qu’ils ne peuvent qu’être écartés, étant dépourvus de tout effet juridique sur la relation contractuelle.

Dès lors, la société ne justifie pas, par la conclusion d’avenants au contrat de travail, des jours et des horaires de travail des heures complémentaires effectuées par la salariée.

D’une seconde part, la société ne verse aux débats aucun élément permettant d’établir que la salariée était informée des jours et horaires de la réalisation desdites heures complémentaires suffisamment tôt, afin de pouvoir prévoir le rythme auquel elle devait travailler.

Au contraire, il ressort de l’échange de SMS produit que la salariée était régulièrement sollicitée la veille pour le lendemain par son employeur, la cour relevant que la salariée a plusieurs fois sollicité elle-même son employeur pour savoir à quelle heure elle devait se présenter sur son lieu de travail le lendemain.

D’une troisième part, c’est par un moyen inopérant que la société se prévaut du contrat de travail à durée déterminée du 2 juillet 2020 par lequel elle a recruté Mme [K] en qualité de vendeuse et préparatrice de plat traiteur pour une durée de six mois au motif d’un accroissement temporaire d’activité à raison de 17 heures hebdomadaires pour établir que la salariée pouvait prévoir le rythme auquel elle devait travailler.

En effet, ce contrat porte sur une période postérieure à la période au titre de laquelle la salariée établit avoir été sollicitée la veille pour le lendemain par son employeur pour effectuer des heures complémentaires en dehors des prévisions du contrat, soit à compter du 1er août 2019.

Et c’est par un moyen tout aussi inopérant que l’employeur affirme que la salariée a bénéficié d’un contrat de travail du 28 août 2018 au 29 août 2019 au sein d’un supermarché en qualité d’employée commerciale, soit avec un autre employeur, ce qui établirait qu’elle était en pleine capacité de prévoir son rythme de travail et qu’elle ne se tenait donc pas constamment à la disposition de la société L’étale d’Eric.

En conséquence, il y a lieu de retenir que Mme [K], qui n’était pas informée suffisamment tôt des heures complémentaires qu’elle effectuait en dehors de toute prévision du contrat, n’avait pas la possibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et était ainsi placée à l’entière disposition de son employeur.

Etant constaté que la salariée ne produit aucun échange de SMS antérieur à la date du 5 octobre 2019, il y a lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter de cette date, et non à compter du 1er août 2019 comme elle le sollicite dans le dispositif de ses conclusions.

Mme [K] est dès lors bien fondée à solliciter un rappel de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 5 octobre 2019 jusqu’à la rupture de la relation de travail.

La salariée produit dans ses conclusions un calcul du rappel de salaire dû mois par mois sur la base d’une durée de travail mensuelle de 151,67 heures et d’un taux horaire de 12 euros brut, qui correspond au taux payé par l’employeur, déduction faite des salaires payés par l’employeur au titre du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et du contrat de travail à durée déterminée du 2 juillet 2020.

Il apparaît que la salariée a déduit les indemnités journalières de la sécurité sociale qu’elle a perçues au cours de sa période d’arrêt de travail du 16 janvier 2020 au 26 avril 2020 et à compter du 5 janvier 2021, en indiquant que ses droits ont été calculés sur la base des heures déclarées par l’employeur, et que celui-ci n’a, au surplus, pas maintenu son salaire au cours de cette période conformément aux dispositions légales et conventionnelles (article 25 de la convention collective).

L’employeur ne développe aucun moyen pour contester ce calcul.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de la salariée et de condamner la société à lui payer les sommes de :

—  3 939,43 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de l’année 2019, outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  13 023,73 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de l’année 2020, outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  5 788,15 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de l’année 2021, outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

Soit un total de 22 751,32 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 2 275,13 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la demande de rappel de prime conventionnelle de fin d’année

Selon l’article 31 bis de la convention collective nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, triperie, commerces de volailles et gibiers du 12 décembre 1978, actualisée par l’avenant n° 114 du 10 juillet 2006, dans sa version en vigueur applicable au moment des faits :

«  Il est instauré une prime de fin d’année d’un montant minimum de 1,2 % de la rémunération brute annuelle. Cette prime est versée chaque année en décembre. Elle est calculée sur les rémunérations brutes des 12 derniers mois précédant le versement de la prime.

Pour les entreprises qui ont déjà instauré une prime de fin d’année, gratifications, étrennes ou un 13e mois même partiel, son montant ne peut être inférieur à celui prévu par la prime de fin d’année définie préalablement ".

Mme [K] sollicite le versement de cette prime pour les années 2018, 2019 et 2020, et produit un calcul de la somme qu’elle sollicite à ce titre.

Il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que la salariée n’a perçu aucune prime en décembre 2018, et qu’elle a perçu une prime exceptionnelle en décembre 2019, en novembre 2020 et en décembre 2020.

Cependant, la société, qui ne soutient pas avoir versé la prime prévue par l’article 31 bis, ne produit aucune explication sur le versement de ces primes exceptionnelles, dont le mode de calcul ne correspond pas à celui prévu par la disposition susvisée de la convention collective applicable, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les prendre en compte dans le calcul du rappel de salaire due au titre de la prime de fin d’année.

Dès lors, il convient de faire droit à la demande de la salariée, tout en corrigeant son calcul, la salariée ayant retenu un salaire de 21 840,48 euros brut comme assiette de calcul de la prime pour l’année 2019, alors que le contrat de travail n’a été requalifié à temps complet qu’à compter du 5 octobre 2019. La prime de fin d’année pour 2019 doit en conséquence être calculée sur le salaire brut perçu par la salariée au cours de cette année, y compris le rappel de salaire dû au titre de cette année, soit la somme totale de 6 610,62 euros brut, la prime de fin d’année 2019 s’élevant ainsi à 79,32 euros brut.

En conséquence, la société est condamnée à payer à Mme [K] la somme de 323,02 euros brut à titre de rappel de prime de fin d’année, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l’espèce, l’élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures complémentaires effectivement réalisées est établi.

Et Mme [K] caractérise de manière suffisante l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En effet, il apparaît que la salariée a réalisé des heures complémentaires à compter du mois d’octobre 2019 en dehors des prévisions du contrat de travail à temps partiel, la salariée étant régulièrement sollicitée la veille pour le lendemain par son employeur pour accomplir ces heures.

Or, à l’examen des bulletins de salaire, il apparaît que ces heures complémentaires ne sont pas mentionnées.

Il s’en déduit que la société a omis en toute conscience de faire figurer ces heures complémentaires sur les bulletins de paie.

Par infirmation du jugement entrepris, la société est condamnée à payer à Mme [K] la somme de 10 920,24 euros net, dont le montant ne fait l’objet d’aucune critique utile de la part de l’employeur, à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les effets de la prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur.

Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l’appréciation doit être globale et non manquement par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur d’une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d’acte.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, c’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d’acte produit un effet immédiat.

La salariée établit les manquements suivants de l’employeur :

D’une première part, il a été retenu que la société avait demandé à Mme [K] d’effectuer des heures complémentaires en dehors des prévisions du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel sans respect d’aucun délai de prévenance.

Il a, par ailleurs, été constaté que ces heures complémentaires n’étaient pas mentionnées sur les bulletins de paie.

D’une seconde part, la société, chargée de contrôler le temps de travail de ses salariés, ne produit aucun élément permettant d’établir les horaires de travail effectivement réalisés par la salariée.

Il ressort des échanges de SMS produits par la salariée que l’employeur l’a régulièrement sollicitée pour travailler le dimanche. Or, la société ne démontre pas, alors que la charge de la preuve lui incombe exclusivement, que la salariée aurait bénéficié d’un repos hebdomadaire conformément à l’article 13 de la convention collective qui prévoit que « le repos hebdomadaire peut être donné du dimanche après-midi au mardi matin, avec en plus 1 autre demi-journée dans la semaine. Le repos hebdomadaire peut être donné avec 2 journées accolées (dimanche et lundi, par exemple). Toutes autres formules peuvent être envisagées à condition que le repos hebdomadaire comporte au moins 3 demi-journées consécutives, soit un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures, conformément à l’article L. 221-4 du code du travail ».

D’une troisième part, Mme [K] démontre, par la production de ses bulletins de salaire, que la société n’a pas maintenu son salaire conformément à l’article 25 de la convention collective au cours de son arrêt de travail du 16 janvier au 26 avril 2020.

D’une quatrième part, il a été retenu que la société n’avait pas versé à la salariée la prime de fin d’année prévue par la convention collective.

Enfin, d’une cinquième part, il apparaît que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a prévu une durée de travail très largement inférieur au minimum légal, à savoir 24 heures hebdomadaires, la convention collective n’ayant pas prévu la possibilité de fixer une durée inférieure, et que la société a conclu avec Mme [K] un avenant à son contrat de travail augmentant temporairement la durée de travail, alors que la convention collective ne prévoit pas cette possibilité.

Pris ensemble, ces manquements sont d’une gravité telle qu’il rendait impossible la poursuite de la relation de travail.

Dès lors, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée est fondée à prétendre au paiement par l’employeur de l’indemnité compensatrice de préavis.

En outre, s’il s’évince des conclusions de la salariée que celle-ci était en arrêt de travail pour maladie et que son contrat de travail était suspendu à ce titre lorsqu’elle a saisi le conseil de prud’hommes puis pris acte de la rupture de son contrat de travail, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que l’arrêt de travail aurait été renouvelé au-delà du 14 février 2021 (attestation de paiements des indemnités journalières de la caisse primaire d’assurance maladie du 17 février 2021).

Dès lors, il y a également lieu de faire droit à sa demande d’indemnité compensatrice de préavis, outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

La salariée a calculé le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire qu’elle aurait dû percevoir si elle avait été rémunérée à temps complet, soit la somme 1 820,04 euros brut par mois.

Dès lors que le contrat à temps partiel a été requalifié à temps complet, il y a lieu de retenir le salaire de base correspondant à une durée de travail à temps complet pour calculer le montant des indemnités dues à la salariée au titre de la rupture abusive de la relation de travail.

En conséquence, par infirmation du jugement entrepris de ce chef, il y a lieu de condamner la société à payer à Mme [K] la somme de 1 365,03 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement et la somme de 3 640,08 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 364 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents, l’employeur ne contestant le calcul de ces sommes par aucun moyen utile.

Enfin, aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

En considération de l’ancienneté de la salariée, de sa rémunération mensuelle moyenne et de son âge lors de la rupture du contrat de travail, il convient de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 7 000 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Par infirmation du jugement dont appel, la société est condamnée à remettre à Mme [K] un bulletin de paie rectificatif, ainsi que les documents de fin de contrat conformes à la présente décision.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Il n’y a pas lieu de condamner la société L’étale d’Eric à communiquer les éléments justifiant du paiement des charges sociales relatives au rappel de salaire dans un délai de 30 jours suivants la notification de l’arrêt à intervenir, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard. La salariée est déboutée de cette demande, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Le jugement entrepris est infirmé sur les dépens.

La société, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, cette condamnation emportant nécessairement rejet de la demande de la société au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de ces mêmes dispositions, par infirmation du jugement déféré et y ajoutant, il convient de condamner la société à payer à Mme [K] la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par l’EURL L’étale d’Eric à l’encontre de la demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Déclaré que l’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet n’était pas prescrite,

— Débouté Mme [I] [K] de sa demande de condamner la société L’étale d’Eric de communiquer les éléments justifiant du paiement des charges sociales relatives au rappel de salaire dans un délai de 30 jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard,

— Débouté la société L’étale d’Eric de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REQUALIFIE le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 5 octobre 2019 ;

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE l’EURL L’étale d’Eric à payer à Mme [I] [K] née [H] les sommes suivantes:

—  22 751,32 euros brut à titre de rappel de salaire,

—  2 275,13 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  323,02 euros brut à titre de rappel de prime de fin d’année,

—  10 920,24 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3 640,08 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  364 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  1 365,03 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  7 000 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE l’EURL L’étale d’Eric à remettre à Mme [I] [K] née [H] un bulletin de paie rectificatif, ainsi que les documents de fin de contrat conformes à la présente décision ;

DIT qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte ;

CONDAMNE l’EURL L’étale d’Eric à payer à Mme [I] [K] née Devauxla somme de 2 500 euros au titre des frais exposés en première instance et en cause d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE l’EURL L’étale d’Eric de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel ;

CONDAMNE l’EURL L’étale d’Eric aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Fanny Michon, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,