R.G : 12/01474

Décision du

Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE

Au fond

du 18 novembre 2011

RG : 2010008012

XXX

A

S.A.R.L. FGI

C/

SAS SAINT ANDRE

SA X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 14 Mars 2013

APPELANTS :

M. Z A

XXX

XXX

S.A.R.L. FGI représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

représentés par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

assistée de la SCP D’AVOCATS DUMONT-LATOUR, avocats au barreau de LYON

INTIMEES :

SAS SAINT ANDRE

XXX

XXX

SA X

XXX

XXX

représentées par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

assistée de M^e Marc MESSAGER, avocat au barreau de LILLE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 22 Novembre 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Février 2013

Date de mise à disposition : 14 Mars 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Jean-Luc TOURNIER, président

— F G, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, F G a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Luc TOURNIER, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 28 septembre 2000, Z A a été nommé président du directoire de la Société D E dont il était le directeur général depuis 1998.

En avril 2003, la SA X a acquis 100 % du capital de la Société D E, B A (directeur commercial et marketing et fils de Z A) a été désigné comme membre du conseil de surveillance et Z A a été désigné membre du directoire et président de celui-ci.

À la même date, la SA X a décidé d’une augmentation du capital qu’elle a réservé à la SARL FGI, constituée pour la circonstance par Z et B A et qui a acquis 10 % du capital.

Le 30 juillet 2003, la Société D E est devenue la SAS SAINT ANDRE.

Le 26 septembre 2003, un pacte d’actionnaire a été signé entre la SA X, la SARL FGI, Z A et B A prévoyant :

— qu’en cas de révocation de Z A de son mandat de président du directoire et/ou licenciement d’B A, l’actionnaire majoritaire s’engageait à acheter à la SARL FGI les titres de la SAS SAINT ANDRE à des conditions déterminées dans l’acte, garantissant un prix plancher,

— qu’en cas de démission de Z A et/ou d’B A, le majoritaire aurait la possibilité, s’il en a convenance, d’acheter les titres de la SAS SAINT ANDRE.

Lors d’une réunion en date du 30 novembre 2005, le directoire, sur proposition de son président (Z A), a approuvé un projet de 'coup d’accordéon', à savoir la réduction du capital social à zéro par imputation des pertes, puis la réalisation d’une augmentation de capital de 1.300.000 € par apport en numéraires ou par compensation avec une créance certaine liquide et exigible et l’émission de 130.000 actions nouvelles au nominal de 10 € chacune, puis une nouvelle réduction de capital à 1.096.220 €.

Il a également approuvé le projet de changement de mode d’administration de la société en adoptant la formule de la société anonyme à conseil d’administration afin de simplifier le mode d’administration de la société.

L’assemblée générale convoquée le 15 décembre 2005 par le directoire a adopté à l’unanimité les résolutions proposées, a constaté que la décision relative au changement de gouvernance de la société mettait fin aux fonctions de l’ensemble des membres du directoire et du conseil de surveillance qui ont tous fait savoir qu’ils ne s’y opposaient pas et a désigné les trois administrateurs composant le conseil d’administration où n’entraient ni Z A ni B A.

Le 13 juillet 2007, Z A et la SARL FGI ont saisi le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse aux fins de condamnation de :

— la SAS SAINT ANDRE à payer à Z A la somme de 220.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la révocation de ses fonctions de président du directoire,

— la SA X à payer à la SARL FGI la somme de 181.330 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en conséquence de l’abus de majorité.

Par jugement du 23 mai 2008, le tribunal de commerce a constaté la forclusion de l’action engagée par la SARL FGI à l’encontre de la SA X, débouté Z A de ses demandes à l’encontre de la SAS SAINT ANDRE et fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur des défenderesses.

Par arrêt en date du 14 mai 2009, la cour d’appel de Lyon a :

— infirmé le jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable la SARL FGI en sa demande,

— déclaré la SARL FGI recevable mais mal fondée en son action et par conséquent, l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de la SA X,

— confirmé le jugement pour le surplus,

— condamné la SARL FGI à payer à la SA X 1.250 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et Z A à payer la même somme à la SAS SAINT ANDRE.

Par actes des 2 et 7 juin 2010, Z A et la SARL FGI ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, la SAS SAINT ANDRE et la SA X sur le fondement des articles 1109, 1116 et 1382 du code civil aux fins d’entendre :

— condamner la SA X à payer à la SARL FGI la somme de 181.330 € outre intérêts légaux,

— condamner la SAS SAINT ANDRE à payer à Z A la somme de 220.000 € outre intérêts légaux

— condamner la SAS SAINT ANDRE et la SA X chacune à payer à Z A et à SARL FGI, à chacun, la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette demande ayant été ramenée par conclusions à 3.000 €.

La SAS SAINT ANDRE et la SA X ont soulevé l’irrecevabilité des demandes en raison de l’autorité de la chose jugée par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon en date du 14 mai 2009.

Par jugement du 18 novembre 2011, le tribunal de commerce a :

— constater l’irrecevabilité des demandes de Z A et de la SARL FGI comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée,

— condamné Z A et la SARL FGI à verser chacun la somme de 5.000 € pour procédure abusive à la SAS SAINT ANDRE et à la SA X au titre de l’article 32 du code de procédure civile,

— condamné Z A et la SARL FGI à payer chacun la somme de 1.000 € à la SAS SAINT ANDRE et la SA X,

— condamné les demandeurs aux dépens.

Z A et la SARL FGI ont interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 24 septembre 2012, Z A et la SARL FGI demandent à la cour de :

— déclarer leur appel recevable,

— à titre liminaire, donner acte à Z A qu’il renonce à toute demande à l’encontre de la SAS SAINT ANDRE sollicitant uniquement de la cour qu’elle réforme la décision rendue en ce qu’il a été condamné au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— dire et juger que les actions initiées par Z A et la SARL FGI au visa de l’article 122 du code de procédure civile et 1351 du code civil sont recevables,

— réformer la décision entreprise en ce sens,

statuant sur les demandes formées par la SARL FGI,

vu les articles 1109, 1116 et 1382 du code civil

— voir l’action aux fins de dommages et intérêts initiée par la SARL FGI fondée,

en conséquence

— condamner la SA X à payer à la SARL FGI la somme de 181.330 € à titre de dommages et intérêts outre intérêts légaux,

— condamner la SAS SAINT ANDRE et la SA X à payer chacune à la SARL FGI et à Z A la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les mêmes aux entiers dépens distraits au profit de la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avocat, sur son affirmation de droit.

La SARL FGI qui seule maintient son action soutient que celle-ci ne se heurte pas à l’autorité de la chose jugée par la cour le 14 mai 2099 car :

— elle avait agi sur le fondement des articles L. 225-2 et L. 225-248 du code de commerce ayant trait à l’abus de majorité qui a permis à la SA X, dans des conditions inadmissibles, de l’évincer de l’opération 'coup d’accordéon’ pour la priver du pacte d’actionnaire qui avait été signé,

— que le tribunal de commerce a déclaré l’action irrecevable car prescrite,

— que la cour l’a déclarée recevable et l’a rejetée au fond au motif qu’elle n’établissait pas l’abus de majorité alors même qu’elle avait renoncé à l’augmentation de capital résultant de l’opération 'coup d’accordéon',

— que la cour a estimé, pour déclarer l’action recevable, qu’un associé avait intérêt à agir à l’encontre d’une résolution prise en assemblée, même s’il a émis un vote favorable,

— que cette réformation de la décision de première instance est un élément nouveau qui justifie le bien fondé de la présente action sur le fondement des articles 1109, 1116 et 1382 du code civil et ce, d’autant plus que la cour a estimé que l’abus de majorité, fondement de l’action initiale, n’était pas caractérisé et ne pouvait en conséquence être retenu,

— qu’en déclarant l’action recevable mais non fondée sur l’abus de majorité, la cour l’a invitée à initier une nouvelle procédure sur un autre fondement, à charge pour elle de démontrer le bien fondé de son action, son intérêt à agir étant définitivement incontestable,

— qu’elle peut donc remettre en cause la résolution sur le nouveau fondement qu’elle invoque et qui est totalement indépendant du précédent et il n’y pas identité de cause et d’objet, les fondements de l’action étant totalement indépendants et différents de ceux invoqués dans le cadre de la précédente procédure.

Au fond, la SARL FGI soutient qu’actionnaire minoritaire, elle n’avait aucun pouvoir ni aucune influence dans la gestion de la SAS SAINT ANDRE qui était dirigée par Messieurs Y et J K, que Messieurs A ont été trompés dans la finalité des opérations litigieuses par leurs cocontractants associés qui leur ont masqué leur intention véritable qui était d’éliminer Z A et la SARL FGI et d’anéantir le pacte d’actionnaire et non de recapitaliser la société.

Elle fait valoir que Messieurs A n’ont pas compris les intentions de la SA X car ils ne sont pas avertis de la pratique des affaires contrairement aux dirigeants de la SA X qui savent jouer des mécanismes légaux mis à leur disposition pour en tirer profit en les détournant.

Elle prétend qu’il n’a jamais été question lors de négociations en décembre 2005 :

— d’une part, que la SARL FGI ne soit pas remboursée de son investissement au titre des parts sociales soit la somme de 215.000 €,

— d’autre part, que Z A soit démis de ses fonctions après 5 ans de bons et loyaux services sans indemnisation par un simple changement dans la structure de la société évitant ainsi une révocation qui eut été immanquablement abusive,

— que les consorts A pensaient être contractuellement protégés par le pacte d’actionnaires qui avait été signés,

— qu’ils ne pouvaient envisager que leur associé puisse réduire à néant ce pacte par une opération 'coup d’accordéon’ dont ils ne connaissaient rien,

— que cette opération n’était justifiée par aucune raison économique ou financière.

Aux termes de leurs conclusions notifiées le 24 juillet 2012, la SAS SAINT ANDRE et la SA X demandent à la cour de :

in limine litis

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit l’action de la SARL FGI et de Z A irrecevable à raison de l’autorité de la chose jugée,

— donner acte à Z A de ce qu’il renonce à sa prétention indemnitaire,

subsidiairement au fond

— les débouter de leurs demandes respectives en cause d’appel,

reconventionnellement

— condamner chacun des appelants à payer à chacun des intimés la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre et dans les mêmes conditions la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous frais et dépens, avec pour ces derniers faculté de recouvrement direct au profit de la SCP TUDELA et associés, avocats constitués pour les sociétés SAINT ANDRE et X,

— statuer ce que de droit sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

La SAS SAINT ANDRE et la SA X soutiennent que :

— la SARL FGI avait, dès la première instance, la possibilité par voie d’argumentation principale ou subsidiaire, la possibilité juridique et procédurale de soutenir les deux moyens,

— dans son arrêt du 14 mai 2009, la cour n’a ouvert aucune voie nouvelle qui aurait été antérieurement fermée,

— l’arrêt précité n’a pas invité la SARL FGI à introduire une nouvelle procédure,

— c’est en vain que la SARL FGI tente de justifier la procédure par un changement d’argumentation juridique car il lui incombait de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’elle estimait de nature à fonder celle-ci, que la SARL FGI ne peut contester l’identité des causes des deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’elle s’est abstenue de soulever en temps utile de sorte que sa demande se heurte à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation.

Au fond, elles font valoir que :

— la SARL FGI invoque cumulativement la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle ce qui prive son action de tout fondement,

— en réalité la thèse avancée place le débat sur le terrain contractuel, sur le contrat de société ou sur le pacte d’associé, que pour échapper à cette évidence, la SARL FGI a imaginé une faute pré contractuelle qui aurait altéré son consentement avant la conclusion du contrat, que cependant, elle n’évoque nullement les périodes pré contractuelles soit le moment de son arrivée au capital de la SAS SAINT ANDRE soit le moment de la négociation ou de la conclusion du pacte d’actionnaires mais seulement le moment où elle a été amenée à voter le 'coup d’accordéon’ et le changement de forme sociale ce qui se situe au cours de la vie sociale,

— la SARL FGI fait valoir qu’elle pensait être contractuellement protégée par le pacte d’actionnaire en toutes circonstances, qu’elle ignorait que l’unique objet de cette modification était son éviction pure et simple,

— ces prétendues ignorances sont inopérantes en droit mais en plus se heurtent à l’analyse de la cour d’appel qui a définitivement jugé le 14 mai 2009 que la SARL FGI ne pouvait ignorer que sa sortie du capital de la SAS SAINT ANDRE rendait caduque les stipulations du pacte d’actionnaires.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 Novembre 2012

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu tout d’abord de prendre acte de l’abandon par Z A de sa demande à l’encontre de la SAS SAINT ANDRE.

L’article 122 du code de procédure civile dispose :

'Constitue une fin de non recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfixe, la chose jugée.'

Aux termes de l’article 1351 du code civil, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

La SARL FGI a fait assigner la SA X devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, par acte du 13 juillet 2007, en paiement de la somme de 181.330 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en conséquence de l’abus de majorité.

Par jugement du 23 mai 2008, le tribunal a constaté la forclusion de cette demande.

Par arrêt du 14 mai 2009, la cour a infirmé le jugement sur ce point et statuant à nouveau, a déclaré la SARL FGI recevable mais mal fondée dans son action et, en conséquence, l’a déboutée de sa demande à l’encontre de la SA X.

Par assignations en date du 2 et 7 juin 2010 la SARL FGI a sollicité la condamnation de la SA X en paiement de la somme de 181.330 €.

L’identité de parties n’est pas contestée par la SARL FGI qui conteste par contre l’identité d’objet et de cause.

Pour déclarer la précédente action recevable la cour, dans son arrêt du 14 mai 2009, a retenu:

— que le délai de prescription de l’action en nullité d’une décision d’augmentation du capital prise en violation des dispositions légales, prévu par l’article L. 235-9 alinéa 3 du code de commerce, n’est pas applicable à l’action en dommages et intérêts engagée par l’actionnaire minoritaire sur le fondement de l’abus de majorité,

— qu’un associé ayant émis un vote favorable à une résolution n’est pas dépourvu d’intérêt à la contester ultérieurement.

Sur le fond, la cour a jugé que preuve d’un abus de majorité n’était pas rapportée.

Contrairement à ce que soutient la SARL FGI, la cour n’a nullement sous-entendu que l’action pouvait être engagée sur un autre fondement et n’a pas implicitement invité la SARL FGI à le faire.

D’autre part, la réformation de la décision de première instance n’est pas un élément nouveau qui justifie la nouvelle procédure sur le fondement des articles 1109, 1116 et 1382 du code civil.

De plus, les moyens ainsi invoqués par la SARL FGI ne caractérisent pas une différence d’objet et de cause de la demande mais seulement une différence de fondement de la même demande qui a pour objet l’indemnisation du préjudice résultant de l’opération 'coup d’accordéon’ et pour cause les agissements des actionnaires majoritaires pour l’évincer de la SAS SAINT ANDRE.

D’ailleurs, la SARL FGI insiste, dans ses conclusions, sur le fait qu’elle est recevable a agir sur un fondement différent et elle n’argumente pas sur la différence d’objet et de cause qu’elle affirme.

Or, la nouvelle demande qui invoque un fondement juridique que le demandeur s’était abstenu de soulever en temps utile se heurte à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation, le demandeur devant présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci.

C’est donc à bon droit que le tribunal de commerce a jugé la demande de la SARL FGI irrecevable car se heurtant à l’autorité de la chose jugée par la cour d’appel le 14 mai 2009.

Il y a lieu de confirmer la décision sur ce point.

Le doit d’ester en justice peut donner lieu à dommages et intérêts s’il a dégénéré en abus. Tel est le cas en l’espèce, l’action étant manifestement irrecevable et l’appel dépourvu de tout bien fondé.

Il y a lieu de confirmer les condamnations prononcées à ce titre par le tribunal de commerce et de condamner la SARL FGI à payer à la SA X la somme de 10.000 € à laquelle doit être évalué le préjudice causé par l’exercice abusif de la voie de recours et son maintien.

En revanche, il n’y a pas lieu de condamner Z A à des dommages et intérêts pour exercice abusif de l’appel dès lors qu’il a abandonné sa prétention en cours d’instance devant la cour.

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, les appelants, partie perdante, doivent supporter les dépens, garder à leur charge les frais non répétibles qu’ils ont exposés et verser aux intimées une indemnité pour les frais non répétibles qu’il les ont contraintes à exposer.

Les indemnités allouées en première instance doivent être confirmées et des indemnités complémentaires de 2.000 € doivent être ajoutées en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Prend acte de l’abandon par Z A de sa demande à l’encontre de la SAS SAINT ANDRE,

Condamne Z A à payer à la SAS SAINT ANDRE une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la SARL FGI à payer à la SA X :

—  10.000 € de dommages et intérêts pour exercice abusif de l’appel,

—  2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Déboute la SAS SAINT ANDRE et la SA X du surplus de leurs demandes,

Condamne in solidum Z A et la SARL FGI aux dépens d’appel pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT