AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 13/08138

SAS SOMECI

C/

Y

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 17 Septembre 2013

RG : 12/00237

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 25 JUILLET 2014

APPELANTE :

SAS SOMECI

XXX

XXX

représentée par M^e Joseph AGUERA de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

B Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Cécile RITOUET de la SELARL CABINET RITOUET-SOULA, avocat au barreau de LYON

PARTIES CONVOQUÉES LE : 08 Novembre 2013

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Juin 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Nicole BURKEL, Président de chambre

Marie-Claude REVOL, Conseiller

Catherine PAOLI, Conseiller

Assistés pendant les débats de Solène DEJOBERT, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 25 Juillet 2014, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nicole BURKEL, Président de Chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Contestant son licenciement pour inaptitude, Monsieur B Y a saisi le 19 janvier 2012 le conseil de prud’hommes de Lyon (section industrie) lequel, par jugement contradictoire du 17 septembre 2013, a :

— dit et jugé que l’inaptitude de Monsieur B Y est d’origine professionnelle

— dit et jugé que la société Someci n’a pas procédé à la consultation des délégués du personnel

— condamné la société Someci à payer à Monsieur B Y les sommes suivantes :

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour non consultation des délégués du personnel

* 3436,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 343,67 euros au titre des congés payés y afférents

* 4330,12 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

* 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné la délivrance de son attestation Pôle emploi rectifiée et d’un bulletin de paie rectifié

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

— condamné la société Someci aux entiers dépens et aux éventuels frais d’exécution forcée ;

Le jugement a été notifié par lettre en date du 20 septembre 2013 à la Sas Someci et la cour est régulièrement saisie par l’appel formé par cette dernière par RPVA le 17 octobre 2013 et par lettre recommandée postée le 17 octobre 2013.

Jonction des appels a été prononcée par ordonnance du 14 novembre 2013.

Monsieur B Y a été embauché par la société Z selon contrat à durée indéterminée en date du 12 février 1996, en qualité d’agent de maintenance.

Son contrat de travail a été transféré le 1^er avril 2001 à la société Someci.

Au dernier état de la relation contractuelle de travail, son revenu mensuel brut s’est élevé à 1718,35 euros selon le salarié et 1636,52 euros selon l’employeur.

Monsieur B Y a été victime le 12 octobre 1999 d’un accident du travail et arrêté jusqu’au 2 juillet 2000, puis a été victime de maladies professionnelles en 2003 pour des pathologies à l’épaule et au pouce pour lesquelles la consolidation est intervenue le 1^er juin 2004.

Il a également été victime d’un nouvel accident du travail le 22 août 2005 pour lequel il a été arrêté jusqu’au 30 juin 2006 puis a été placé en arrêt maladie non professionnelle jusqu’au 12 mars 2008.

Lors des visites de reprise des 13 mars et 27 mars 2008, le médecin du travail l’a déclaré « inapte à l’emploi d’agent de maintenance et à tout travail sur chantier. Pourrait faire un travail léger à temps partiel sans station debout prolongé, sans port de charges de plus de 10 kilos, sans travail habituel penché en avant, sans utilisation d’engins vibrants et avec possibilité de s’asseoir de temps en temps ».

Monsieur B Y a été convoqué le 3 avril 2013 à un entretien préalable à licenciement fixé au 15 avril 2013 et licencié par lettre du 22 avril 2013 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

La société Someci appartient au groupe Z constitué de la holding, la société Financière Z et d’elle-même dotée de deux établissements à Lyon et Villefontaine et de la société Pegaze spécialisée dans l’installation de chaudières murales gaz.

Elle emploie plus de 11 salariés et est dotée d’institutions représentatives du personnel.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de gestion d’équipements thermiques et de climatisation.

Monsieur B Y a déclaré à l’audience être âgé de 58 ans à la date de la rupture des relations contractuelles et n’avoir pas perçu des allocations chômage ayant été pris en charge au titre de son invalidité.

Mention en a été portée sur la note d’audience signée par le président et le greffier.

Par conclusions déposées le 30 mai 2014, visées par le greffier le 6 juin 2014 et soutenues oralement lors des débats à l’audience, la Sas Someci demande à la cour, de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 17 septembre 2013 en ce qu’il a jugé que l’inaptitude de Monsieur B Y était d’origine professionnelle et que la Sas Someci aurait dû consulter ses délégués du personnel

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur B Y de ses demandes de dommages et intérêts formulées au titre de l’obligation de sécurité de résultat et de la discrimination liée à l’état de santé et en toutes ses dispositions satisfactoires

En tout état de cause

— le condamner à payer la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions déposées le 6 juin 2014, visées par le greffier le 6 juin 2014 et soutenues oralement lors des débats à l’audience, Monsieur B Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 17 septembre 2013 en ce qu’il a jugé que l’inaptitude de Monsieur B Y était d’origine professionnelle et condamné la Sas Someci à verser les sommes suivantes :

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 3436,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 343,67 euros à titre de congés payés afférents

* 4330,12 euros à titre de solde de l’indemnité spéciale de licenciement

* 1500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

L’infirmer pour le surplus

Statuant à nouveau

— dire et juger que la Sas Someci a violé son obligation de sécurité de résultat

En conséquence

— condamner la Sas Someci à lui verser la somme de 20000 euros à titre de dommages et intérêts

— dire et juger qu’il a été victime d’une discrimination liée à son état de santé

— condamner la Sas Someci à lui verser à ce titre la somme de 20000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas l’origine professionnelle de son inaptitude

— dire et juger que la Sas Someci n’a pas respecté l’obligation de reclassement qui lui incombait

— la condamner à lui verser les sommes suivantes :

* 3436,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 343,67 euros au titre des congés payés afférents

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En toute hypothèses, y ajoutant

— lui allouer la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel

— condamner la société Someci aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – La Sas Someci conteste le jugement entrepris comme les moyens de Monsieur B Y sur le caractère professionnel de son incapacité et les manquements à son obligation de sécurité.

1 – 1 L’article L1222-1 du code du travail pose comme principe que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.L’employeur est tenu, par application des dispositions de l’article L 4121-1 du code du travail, à une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dont il doit assurer l’effectivité.

Il doit prendre notamment les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1 Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail

2 Des actions d’information et de formation

3 La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L4121-4 du code du travail rappelle que lorsque l’employeur confie des tâches à un travailleur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, il doit prendre en considération les capacités de l’intéressé à mettre en 'uvre les précautions nécessaires pour la santé et la sécurité.

Les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’employeur a connaissance de l’origine professionnelle de la maladie ou de l’accident.

Au cours de la période de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut donc rompre le contrat que s’il justifie soit d’une faute grave du salarié, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

La mise en 'uvre du régime protecteur est seulement subordonnée à l’origine professionnelle de l’accident et à sa connaissance par l’employeur.

1 – 2 Au cas d’espèce, Monsieur B Y a été embauché par la société Z selon contrat à durée indéterminée du 12 février 1996 lequel a été transféré le 1^er avril 2001 à la société Someci qui est une société du groupe Z, avec reprise de l’ancienneté acquise dans la première société depuis son embauche.

Durant le cours de l’exécution de son contrat de travail avec son premier employeur, le salarié a été victime le 12 octobre 1999 d’un traumatisme à l’épaule droite en portant une baignoire en fonte selon les indications figurant sur le rapport médical de la CPAM et le certificat de son médecin traitant.

Cet accident a justifié un arrêt de travail jusqu’au 3 juillet 2000 et a été pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels.

Lors de la visite annuelle du 3 octobre 2000, le médecin du travail a déclaré le salarié « apte en évitant la manutention de baignoire en fonte ».

Le médecin du travail le 26 janvier 2001 lors d’une « visite de reprise après AT » a noté : « Apte avec restriction – ne doit pas porter de charges d’un poids supérieur à 25 kg (ceci est une interdiction formelle quelque soit le type de charge : meuble, baignoire en fonte….). Interdiction d’utiliser des outils vibrants et/ou percutants (marteau piqueur ou autre) ».

Nonobstant ces réserves, connues de l’employeur puisqu’il a inscrit le salarié à une formation relative aux gestes et postures, celui-ci demande à son salarié des explications sur son refus de faire un exercice demandé par le formateur à l’occasion du stage professionnel.

L’employeur a écrit en effet le 5 juillet 2001 : « Lors de la formation gestes et posture du 21 et 22 juin 2001 vous avez refusé de faire l’exercice demandé par votre formateur.

Merci de me donner les raisons pour lesquelles vous n’avez pas voulu soulever un fût et caisse en bois de 30/40 kg, car hormis le port d’une baignoire en fonte vous n’avez pas d’autre contre-indication ».

L’employeur a réitéré cette demande d’explication par une mention manuscrite apposée le 10 juillet 2001 en marge de cette même lettre en ces termes : « Je n’ai toujours pas reçu de réponse à la note ci-dessus. Dernier délai le 12 juillet 2001 ». Le salarié a répondu à son employeur le 11 juillet 2001 en rappelant les termes des avis du médecin du travail.

Le médecin du travail a eu l’occasion, par la suite, de réitérer de telles réserves et restrictions dans des termes similaires ou identiques les :

—  17 janvier 2002 dans le cadre d’une « autre visite »

—  30 octobre 2002 dans le cadre d’une « visite annuelle et de reprise du travail »

—  4 février 2003 dans le cadre d’une « visite de reprise après AT »

—  17 novembre 2003 dans le cadre d’une « visite de reprise après AT »

—  22 juillet 2004 dans le cadre d’une « visite annuelle + reprise AT »

—  26 octobre 2004 dans le cadre d’une « visite après AT »

Le salarié a alerté son employeur le 10 mars 2003 par écrit sur la nature des tâches qui lui étaient confiées lui précisant avoir refusé l’utilisation d’un marteau piqueur et dénonçant le refus d’aide pour la livraison d’un meuble pesant de 30 et 40 kg.

L’employeur dément avoir reçu cette correspondance et affirme avoir mis en 'uvre des mesures d’aménagement du poste de travail du salarié.

Il produit une attestation du 26 avril 2012 de monsieur X, responsable du service travaux de la société Someci, qui « atteste avoir reçu la copie des certificats médicaux d’aptitude avec restrictions de M. Y.

Les restrictions de manutention étaient respectées par l’adaptation des tâches qui étaient confiées à M. Y. (Remplacement de lavabos, de robinetteries, reprise de fuites, remplacement de canalisations cuivre et PVC de petit diamètre)

Lors des travaux nécessitant une manutention plus importante, ceux-ci étaient réalisés à 2 voire 3 compagnons (Mrs PECLET, XXX

Nous évitions également la réalisation de percements de gros de murs nécessitant l’utilisation d’un perforateur, le remplacement de grosses canalisations fonte ou PVC.

Pour la manutention de son poste à souder M. Y avait la possibilité de désolidariser chaque bouteille afin que la manutention en soit facilitée. ».

Les affirmations du témoin ne sont corroborées par aucun autre élément, l’employeur ne justifiant toutefois d’aucune instruction précise donnée aux salariés portant sur la nécessité de respecter les règles de sécurité ni ne détaillant des procédures et des règles de conduites à tenir en général et à l’égard de ce salarié en particulier.

Les avis des comités de reconnaissance des maladies professionnelles des 10 mars 2004 dans le cadre de l’instruction de demande de reconnaissance de maladies professionnelles pour des pathologies d’une part de l’épaule et d’autre part du pouce droit, retiennent l’existence de « gestes contraignants des articulations dans les épaules et des gestes de préhension énergique » chez « cet homme qui a toujours exercé des activités de plomberie depuis 1967 en installation ou entretien « et concluent à « un lien direct entre la maladie et le travail ».

Le salarié a été victime d’un accident du travail le 22 août 2005 pour lequel il a été déclaré consolidé avec séquelles le 30 juin 2006.

Il a été par la suite en arrêt de travail pour maladie non professionnelle jusqu’au 12 mars 2008.

Si l’employeur affirme que l’accident du travail dont a été victime Monsieur Y le 22 août 2005 est dû à un défaut de sécurité de sa part, aucun élément ne vient objectiver ni les circonstances de l’accident ni les pathologies développées.

Il ressort de la multiplication des accidents du travail, de la reconnaissance de maladies professionnelles et des pathologies développées affectant des organes ou des articulations fortement sollicités par l’activité professionnelle et objet des réserves du médecin du travail, la preuve des manquements de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat à l’égard de Monsieur B Y.

Par ailleurs, la nature des préconisations du médecin du travail lors des visites de reprise des 13 mars et 27 mars 2008, qui rend des avis d’aptitude avec les restrictions suivantes : « une reprise dans le cadre d’un travail léger à temps partiel sans station debout prolongée, sans port de charges de plus de 10 kilos, sans travail penché en avant et sans utilisation d’engins vibrants avec la possibilité de s’asseoir de temps en temps », atteste du lien direct entre les pathologies présentées par Monsieur B Y et celles dont il souffre depuis de nombreuses années démontrant ainsi la continuité de celles-ci dans le temps lesquelles affectent sa santé physique et ont des répercussions sur sa santé psychique ce que l’employeur n’a pu ignorer au moment du licenciement, et ce nonobstant l’indication que ces visites de reprise ont été qualifiées de visites de reprise après maladie.

Enfin il convient de préciser que seule la prescription de droit commun peut s’appliquer au cas d’espèce et il résulte des faits tels qu’ils ressortent des développements qui précèdent qu’aucune prescription n’a couru étant rappelé que la juridiction prud’homale a été saisie le 19 janvier 2012.

Le jugement qui a reconnu que l’inaptitude de Monsieur B Y était d’origine professionnelle doit être confirmé et infirmé en ce qu’il a écarté le manquement à l’obligation de sécurité.

2 – En conséquence du caractère professionnel de son inaptitude, Monsieur B Y forme des demandes indemnitaires et salariales contestées par l’employeur.

2 – 1 Selon l’article L1226-10 du code du travail, « lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. »

L’article L1226-15 du même code précise : « lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié déclaré apte, prévues à l’article L. 1226-8, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Il en va de même en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12.

En cas de refus de réintégration par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires. Elle se cumule avec l’indemnité compensatrice et, le cas échéant, l’indemnité spéciale de licenciement prévue à l’article L. 1226-14.

Lorsqu’un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 1226-12, il est fait application des dispositions prévues par l’article L. 1235-2 en cas d’inobservation de la procédure de licenciement ».

2 – 2 Au cas d’espèce, il n’est justifié d’aucune consultation des délégués du personnel.

Il ressort de la convocation du comité d’entreprise du 2 avril 2008 pour le 9 avril 2008 que les membres de ce comité ont été convoqués pour statuer sur un licenciement d’un salarié de plus de 55 ans sur le fondement de l’article 17 de la convention collective lequel ne concerne pas un salarié déclaré inapte en raison de son activité professionnelle.

En effet il est prévu à cet article 17 en cas de résiliation du contrat de travail à durée indéterminée que : « 17.1. Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut prendre fin à tout instant par la volonté de l’une ou l’autre des parties, conformément aux dispositions des articles L. 122-4 et suivants du code du travail.

Le licenciement des salariés de plus de cinquante cinq ans au jour de la cessation effective de leurs fonctions doit préalablement être soumis à l’avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

17.2. Tout licenciement doit être notifié par lettre recommandée avec avis de réception ; la date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis. La convocation préalable du salarié, dans le cas où elle est prévue par la loi, doit être faite par lettre recommandée.

La démission doit être notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre simple remise contre décharge, datée et signée de l’employeur ou de son représentant. La date de première présentation de la lettre recommandée ou la date portée sur la décharge marque le point de départ du préavis.

17.3. (Remplacé par avenant n 29 du 18 mai 2006) Les parties doivent, sauf en cas de faute grave ou lourde, respecter les délais congés de démission et de licenciement tels qu’ils sont déterminés ci-après ; l’ancienneté s’entendant du temps d’appartenance à l’entreprise, tel que défini à l’article 10 ci-dessus (…) ».

En outre il ne ressort d’aucune des pièces versées aux débats par l’employeur qu’il se soit effectivement livré à une recherche sérieuse et loyale de reclassement préalable au licenciement de ce salarié, dont l’inaptitude est d’origine professionnelle, manquant ainsi à son obligation de reclassement renforcée.

Dans ce contexte, le salarié ne formulant aucune nouvelle demande à ces titres, la cour, par application des textes précités ne peut qu’approuver les premiers juges qui, tirant les conséquences du défaut de consultation des délégués du personnel pour statuer sur le reclassement d’un salarié inapte en raison de son activité professionnelle, a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur à payer les sommes de :

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice ayant été indemnisé au regard de l’ancienneté et des circonstances ayant entouré la rupture des relations contractuelles* 3436,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 343,67 euros au titre des congés payés y afférents, sommes non contestées en leur quantum par l’employeur

* 4330,12 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement, somme non contestée en son quantum par l’employeur.

2 – 3 Il ressort enfin des développements qui précèdent que l’employeur a également manqué à son obligation de sécurité de résultat. La multiplicité et la longueur des arrêts de travail en raison de pathologies douloureuses et d’accidents causés par l’activité professionnelle ont occasionné à Monsieur B Y un préjudice certain qui doit être exactement réparé par l’allocation de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.

3 – Les parties sont enfin opposées sur l’existence d’une discrimination en raison de l’état de santé du salarié.

3 – 1 L’article L1132-1 du code du travail dispose qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

L’article L1134-1 du même code précise que « Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. ».

3 – 2 L’employeur, qui conteste toute discrimination, soutient avoir exercé son pouvoir de direction en appliquant un traitement différencié strictement justifié par les circonstances de l’espèce et des différences existantes entre les différents salariés et rappelle à cet égard que l’ancienneté ne confère pas un droit à une promotion ou une augmentation.

Pour sa part, le salarié excipe de l’absence de toute augmentation salariale et le refus systématique des primes de fin d’année ou d’intéressement que lui oppose l’employeur depuis 2002.

Par courrier du 15 décembre 2002 le salarié a alerté son employeur sur le caractère discriminatoire du refus de primes de fin d’année que son supérieur hiérarchique direct lui a opposé, lors de l’entretien d’évaluation, en raison de son état de santé et de son inaptitude, susceptibles d’entraîner son licenciement.

L’employeur lui a répondu par lettre du 22 décembre 2002 lui indiquant qu’il n’a jamais été question de le licencier et en lui précisant toutefois s’agissant de la prime exceptionnelle de fin d’année que celle-ci n’a pas un caractère obligatoire et que son attribution répond à plusieurs critères : nombre de jours de travail (déduction des jours d’absence) – comportement professionnel – relation avec la clientèle- tenue véhicule- tenue générale- organisation individuelle- qualité et quantité de travail.

Par courriers des 10 janvier 2004 et 11 avril 2004, le salarié a attiré à nouveau l’attention de son employeur sur le refus de primes ou l’attribution de primes inférieures à celles de l’ensemble des autres membres du personnel de l’entreprise.

L’employeur a répondu par courrier du 22 janvier 2004 au salarié qu’il avait mal compris les propos tenus par son supérieur hiérarchique direct et réitéré ses explications sur le caractère non obligatoire de ces primes dont l’attribution était fonction de plusieurs critères au nombre desquelles ses absences entraient en considération (206 heures en 2003).

L’employeur a fait également état dans son courrier des risques que les inaptitudes du salarié faisaient courir à l’entreprise notamment en ce qui concerne la perte de contrat d’entretien indiquant à la fin de celui-ci : « celle des contrats d’entretien à la SLPH et à l’Opac de l’Ain permettent de vous conserver au sein de notre entreprise. »

De même, s’agissant des primes d’intéressement, l’employeur a expliqué dans son courrier du 6 mai 2004 que les absences du salarié fussent-elles en raison de l’accident du travail (150 heures) ou de la maladie (56 h) avaient été déduites du cumul d’heures travaillées pour calculer sa prime d’intéressement de 2003.

Répondant une nouvelle fois aux interrogations du salarié sur l’absence d’attribution de primes et d’entretien de notation, l’employeur lui a rappelé dans sa réponse du 24 janvier 2005 la teneur de ses précédents courriers des 27 décembre 2002 et 22 janvier 2004 et lui a proposé un rendez-vous pour l’entretien d’évaluation annuelle.

Enfin dans un courrier du 9 février 2006 l’employeur, interrogé par le salarié sur l’absence de prime exceptionnelle de fin d’année, d’augmentation de salaire et d’entretiens annuels d’appréciation, a répondu à ce dernier en lui rappelant une fois encore ses précédentes explications développées dans les courriers des 27 décembre 2002, 22 janvier 2004 et 21 janvier 2005.

L’employeur a précisé en ce qui concerne l’absence d’augmentation de salaire depuis 2000 que le résultat de son activité professionnelle n’avait pas permis de le faire évoluer et que son salaire, par comparaison à la grille des salaires de la profession, est très nettement supérieur eu égard à son niveau de qualification ce qui justifiait dans un souci d’équité avec ses collègues l’absence d’augmentation de salaire.

Or, si l’employeur verse au soutien de son argumentation sur l’absence de discrimination : le journal de paye des années 2003 à 2005, un récapitulatif des salaires détaillés par employé de 2003 à 2007, un tableau comparatif des salaires de ce salarié en janvier et juillet 2003 2004 et 2005 par rapport à quatre autres salariés aux mêmes dates ou encore l’accord d’intéressement du 2 juin 2005 déposé à la direction départementale du travail et de l’emploi, ces documents ne peuvent tenir lieu de définition de critères objectifs permettant à l’employeur de faire des choix exclusifs de toute discrimination.

Confrontés aux explications données par l’employeur dans ses courriers successifs, ils révèlent au contraire l’existence d’un traitement différencié à l’égard de ce salarié.

En effet, il ressort des explications fournies par l’employeur dans ses correspondances que les absences et l’état de santé du salarié constituent des motifs déterminants de l’attribution ou du refus d’attribution des primes comme des augmentations de rémunération.

Au surplus et nonobstant l’indication dans l’accord d’intéressement de 2005 que les absences liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle sont assimilés à des jours de travail effectif, les absences de ce salarié pour ces motifs sont pourtant à l’origine de l’absence d’augmentation de sa rémunération depuis 2002 et de l’absence ou de la minoration des primes qui lui ont été allouées.

Ainsi, après une augmentation de salaire importante au moment du transfert de son contrat de travail, qui témoigne de la reconnaissance par l’employeur de la compétence et de la qualité du travail de ce salarié jusque là, l’absence de toute d’augmentation de sa rémunération depuis 2002 comme l’absence ou la minoration des primes qui lui ont été allouées pour les motifs précités, traduisent le comportement discriminatoire de l’employeur à l’égard du salarié en raison de son état de santé et sont constitutives d’un dommage pour le salarié. Le préjudice résultant pour Monsieur B Y de ce comportement discriminatoire qui a perduré plus de 5 ans (2002 à 2008) doit être réparé par l’allocation de la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement doit sur ce chef des demandes de Monsieur B Y être infirmé.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a :

— dit et jugé que l’inaptitude de Monsieur B Y est d’origine professionnelle

— dit et jugé que la société Someci n’a pas procédé à la consultation des délégués du personnel

— condamné la société Someci à payer à Monsieur B Y les sommes suivantes :

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour non consultation des délégués du personnel

* 3436,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 343,67 euros au titre des congés payés y afférents

* 4330,12 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

* 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Someci aux entiers dépens.

Il doit être infirmé en toutes ses autres dispositions.

Les frais d’exécution forcée ne rentrent pas dans les dépens, sont éventuels et la question de leur charge relève de la compétence du juge de l’exécution.

Le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu’il a inclus les frais d’exécution forcée dans les dépens.

4 – La société Someci succombant en ses prétentions en appel, doit supporter la charge des dépens de cette instance et être déboutée de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les considérations d’équité justifient que soit allouée à Monsieur B Y une indemnité complémentaire de 1500 euros application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit et jugé que l’inaptitude de Monsieur B Y est d’origine professionnelle

— dit et jugé que la société Someci n’a pas procédé à la consultation des délégués du personnel

— condamné la société Someci à payer à Monsieur B Y les sommes suivantes :

* 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour non consultation des délégués du personnel

* 3436,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 343,67 euros au titre des congés payés y afférents

* 4330,12 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

* 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Someci aux entiers dépens

L’infirme sur le surplus

Statuant à nouveau des chefs infirmés

Condamne la Sas Someci à payer à Monsieur B Y les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des manquements à l’obligation de sécurité

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination salariale en raison de l’état de santé

Y ajoutant,

Condamne la Sas Someci à payer à Monsieur B Y la somme complémentaire de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Déboute la Sas Someci de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la Sas Someci aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Nicole BURKEL