R.G : 13/06953

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 23 juillet 2013

RG : 2013R465

SARL B FRANCE GMBH

SARL B GMBH

C/

SAS EDF ENR SOLAIRE

Société C GMBH

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 09 JUIN 2015

APPELANTES :

Société B FRANCE GMBH, société de droit allemand

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1813)

Assistée de M^e Floriand ENDROS de la SELAS E-B-A, avocat au barreau de PARIS

Société B GMBH, société de droit allemand

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1813)

Assistée de M^e Floriand ENDROS de la SELAS E-B-A, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

SAS EDF ENR SOLAIRE

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Olivier DESPLACES, avocat au barreau de LYON (toque 285)

Assistée de M^e Jacques-Antoine ROBERT du cabinet SIMMONS & SIMMONS LLP, avocat au barreau de PARIS

Société C GMBH, société de droit allemand

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON (toque 1106)

Assistée de M^e Christophe KUHL du cabinet EPP & KUHL, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Mars 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 24 Mars 2015

Date de mise à disposition : 26 Mai 2015, prorogée au 09 Juin 2015, les avocats ayant été avisés.

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— G VENCENT, président

— E F, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, E F a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par E F, conseiller faisant fonction de président, ce dernier étant légitimement empêché, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La SAS EDF ENR SOLAIRE, basée à Limonest et qui appartient au groupe EDF, est spécialisée dans l’installation de générateurs photovoltaïques en toiture.

La société de droit allemand C GmbH , fabrique sous le nom commercial PV.TEC, un système de montage pour module photovoltaïque intégré à la toiture, comportant une membrane d’étanchéité en polyéthylène de haute densité sur la laquelle repose une structure en aluminium destinée à supporter les panneaux solaires.

Les sociétés de droit allemand B GmbH et B France GmbH sont distributeurs en France de ce système.

Entre 2007 et 2010, EDF ENR SOLAIRE a acheté plus de 6.500 systèmes PV.TEC, distribués par les sociétés B.

Le 08 juin 2010, un 'Pass’Innovation', dispositif d’évaluation technique des innovations à l’intention des entreprises et des assureurs, a été délivré à la société B par le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment pour une période de 24 mois dans le cadre de la distribution du PV.TEC.

Toutefois, le 13 février 2012, l’Agence Qualité Construction a alerté la Fédération française des sociétés d’assurances que la membrane du PV.TEC était très sensible aux conditions de température lors de sa mise en oeuvre et qu’elle avait répertorié un grand nombre de sinistres.

Le 16 avril 2012, le CSTB a informé la société B qu’elle devait suspendre la validité du 'Pass’Innovation'.

La société EDF ENR SOLAIRE devait de son côté recevoir un grand nombre de réclamation de ses clients, relative à des problèmes d’étanchéité du PV.TEC qui générait des infiltrations d’eau en toiture.

Dans ce contexte, EDF ENR SOALAIRE a assigné, le 05 avril 2013, les sociétés B et B France ainsi que la société C devant le juge des référés du tribunal de commerce de LYON afin d’obtenir l’organisation d’une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 23 juillet 2013, le juge des référés a :

— dit mal fondé l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés B au regard de la clause compromissoire,

— dit que l’action introduite par la société EDF ENR SOLAIRE à l’encontre des sociétés B n’était pas prescrite,

— ordonné une expertise confiée à monsieur Y,

— enjoint à la société C de communiquer ses attestations d’assurance RC pour les années 2008 à 2013, sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— enjoint à la société B GmbH de communiquer ses attestations d’assurance RC au titre des années 2008 à 2010, sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— enjoint la société B France GmbH de communiquer ses attestations d’assurance RC au titre des années 2010 à 2013, sous astreinte de 500 €par jour de retard,

— dit qu’il se réservait la faculté de liquider les astreintes ainsi prononcées,

— dit n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

Le 20 août 2013, la SARL B GmbHe t la SARL B France GmbH ont interjeté appel de cette décision.

Les appelantes demandent à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance querellée,

— de constater que l’éventuelle action au fond à leur encontre exercée par la société EDF ENR SOLAIRE, en raison des désordres susceptibles d’affecter tous les systèmes de support pour modules photovoltaïques PV.TEC, est prescrite,

— de dire qu’il n’existe aucun motif légitime justifiant leur mise en cause dans le cadre d’une expertise judiciaire,

— à titre subsidiaire, de leur donner acte de leurs réserves quant à la compétence territoriale au fond des juridictions françaises, quant aux responsabilités prétendument encourues et quant à l’origine des systèmes d’intégration mis en oeuvre sur les installations litigieuses,

— en tout état de cause, de condamner la société EDF ENR SOLAIRE aux dépens ainsi qu’au paiement de 40.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir à titre principal la prescription d’une éventuelle action au fond de la société EDF ENR SOLAIRE en expliquant :

— que le litige à un caractère international,

— que la loi applicable, selon la règle de conflit du droit français propre à la matière contractuelle, est la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, laquelle désigne la loi choisie par les parties ou à défaut, la loi de l’établissement du vendeur qui a reçu la commande (convention de La Haye),

— qu’en l’espèce, c’est la loi allemande que le contrat des parties désigne et qui est aussi celle du pays où réside les sociétés B (Hambourg),

— que l’article 438 alinéa 1^er.3 du BGB allemand soumet à une prescription de 2 ans après la remise de la chose vendue, l’action de l’acheteur fondée sur un vice caché ou un défaut de conformité,

— que les dernières livraisons des sociétés B et B France à EDF ENR SOLAIRE sont intervenues respectivement le 08 février 2010 et fin 2010, de sorte que le délai de prescription biennal était expiré au moment de l’assignation en référé,

— que contrairement aux prétentions de EDF, les sociétés B n’ont à aucun moment accepté tacitement l’application du droit français,

— que de même, contrairement aux prétentions de EDF, il ne peut être fait application en l’espèce de l’article 438 alinéa 1^er.2 du BGB qui prévoit une prescription de 5 ans 'pour une chose qui a été utilisée conformément à sa destination courante pour un bâtiment dont elle a causé la défectuosité’ car pour la jurisprudence allemande, les matériaux utilisés dans les installations photovoltaïques ne sont pas considérés comme étant des matériaux destinés à la construction mais comme des matériaux destinés à la production d’énergie et qu’en réalité, les dispositions de l’article 438 ne s’appliquent qu’aux matériaux qui sont une partie essentielle d’un bâtiment, soit parce qu’ils y sont incorporés, soit parce qu’ils sont indispensables à son entretien ou à son utilisation.

Elles font valoir en second lieu l’absence d’un litige éventuel en indiquant :

— que EDF ne démontre pas la provenance des systèmes de support pour modules photovoltaïques mis en cause dans les installations litigieuses, ayant transmis à l’expert une liste de 6.512 installations après avoir reconnu que certaines n’avaient pas été réalisées avec le procédé PV.TEC et produit des factures ne permettant pas d’établir la traçabilité des systèmes vendus depuis le fabriquant jusqu’au client final,

— que rien ne permet d’affirmer que les composants du système PV.TEC livrés en vrac par les sociétés B présentent des désordres, EDF ayant introduit deux premières procédures en référé-expertise aux terme desquelles l’expert judiciaire a conclu que la responsabilité des sociétés B n’était pas engagée, en mettant en cause la pose du système, dans une autre procédure 'A’ l’expert ayant relevé que la membrane ne provenait pas de B et également mis en cause les conditions de pose et de stockage, l’attestation unique d’un client et les quatre procès-verbaux d’expertise privée produits par EDF n’étant pas probants, les sociétés B n’étant pas les seuls distributeurs en France du système PV.TEC.

La société C GmbH demande à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance querellée, faute pour EDF ENR SOLAIRE de justifier d’un motif légitime à sa mise en cause dans le cadre d’une expertise,

— de la mettre hors de cause,

A titre subsidiaire :

— de lui donner acte de toutes protestations et réserves quant au bien-fondé de la demande de la société EDF ENR SOLAIRE et quant à l’éventuelle mise en cause de sa responsabilité pour les désordres allégués,

— de modifier la mission confiée à l’expert en remplaçant l’expertise sur échantillonnage par l’examen de tous les chantiers où EDF a fait installer un système photovoltaïque équipé de PV.TEC,

— d’enjoindre à cette fin à EDF de communiquer, sous astreinte 500 € par jour de retard à compter de la signification de la décision, tout document permettant d’identifier l’intégralité de ses sous-traitants intervenus sur les chantiers afin de permettre à C de les mettre en cause,

— de condamner la société EDF ENR SOLAIRE aux dépens ainsi qu’au paiement de 40.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait d’abord valoir que EDF ENR SOLAIRE n’apporte pas la preuve qui lui incombe que la mesure sollicitée est pertinente et adaptée à l’éventuel litige ultérieur qui pourrait la requérir, en indiquant :

— qu’ayant prétendu avoir reçu 1.920 réclamations de ses clients, EDF n’en a versé que 11 en cause d’appel, ce qui ne peut sérieusement constituer un échantillon représentatif,

— qu’EDF ne fournit aucune description précise des désordres allégués,

— que le courrier du CSTB ne démontre pas que les sites sur lesquels EDF a installé du PV.TEC sont concernés par des désordres,

— que la fiche signalétique de l’A.Q.C. ne fait état que de 4 expertises dont les résultats ne sont pas connus et de 46 sinistres dont on ignore la nature exacte,

— que la société C n’a jamais été convoquée à ces expertises amiables,

— que le fait qu’elle ait accepté de fournir du matériel de remplacement ne vaut pas reconnaissance de responsabilité,

— que EDF produit devant la cour un rapport de monsieur D qui ne concerne que 13 sites choisis par EDF elle-même.

Elle fait valoir en second lieu que les opérations d’expertise sollicitées par EDF ENR SOLAIRE sont inutiles ou inopérantes dès lors que les installations visées par EDF ENR SOLAIRE appartiennent à des clients d’EDF ENR qui sont des sociétés juridiquement distinctes et que si EDF ENR SOLAIRE fait valoir la cession du fonds de commerce à son profit de EDF ENR, elle ne démontre pas avoir acquis les contrats d’entreprise générale conclus avec les particuliers.

Elle soulève, par ailleurs, la prescription de l’action éventuelle au fond pour les mêmes motifs que les sociétés B.

Elle indique enfin que l’affaire 'A’ a révélé qu’une grande partie des dossiers invoqués par EDF n’avaient pas été réalisés avec du PV.TEC et que dans le cas où l’expertise serait ordonnée, il est nécessaire de vérifier toutes les installations mises en cause.

La société EDF ENR SOLAIRE demande à la cour :

— de confirmer l’ordonnance querellée,

— de rejeter l’ensemble des demandes formulées par les sociétés B et C,

— de débouter la société C de sa demande de modification de la mission d’expertise en ce qu’une telle demande est irrecevable en application de l’article 564 du code de procédure civile et en tout cas irréaliste,

— de condamner solidairement les sociétés B et C aux dépens ainsi qu’au paiement de 40.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conteste le moyen tiré de la prescription d’une éventuelle action en fond en expliquant :

— que la clause du contrat désignant la loi allemande n’est pas efficiente car le contrat n’a été ni signé paraphé par EDF,

— qu’à supposer l’application de la loi allemande, l’action n’est pas pour autant prescrite,

— que l’article 438 alinéa 1^er.2 du BGB allemand prévoit que les actions se préscrivent par 5 ans pour une chose qui a été utilisée conformément à sa destination courante pour une construction immobilière dont elle a causé la défectuosité et que le système PV.TEC, qui a pour destination d’assurer l’étanchéité de la partie de la toiture sur laquelle il est intégré constitue naturellement une 'partie de l’habitation',

— que contrairement aux dires des sociétés B et C, la jurisprudence allemande considère qu’en matière d’installation photovoltaïque, le délai de prescription est bien de 5 ans et non pas de 2 ans.

Elle prétend justifier l’existence d’un litige éventuel en indiquant :

— qu’entre 2007 et 2010, EDF a acheté les composants nécessaires à la réalisation de 6.500 systèmes PV.TEC fabriqués par C,

— que les société B ont été des fournisseurs exclusifs de EDF et du procédé PV.TEC,

— que contrairement à leurs dires, l’ensemble des composants utilisés pour l’installation de monsieur A correspond au système PV.TEC à l’instar des autres installations expertisées,

— que les désordres allégués sont bien décrits dans le rapport de monsieur D, adressé à l’expert,

— que l’attestation de monsieur X, courtier d’assurance, la fiche signalétique de l’A.Q.C. confirme bien l’existence de sinistres sériels, même si pour quelques installations des problèmes de pose ont été stigmatisés,

— que la distinction EDF ENR SOLAIRE et EDF ENR n’a pas lieu d’être puisque EDF ENR a cédé à EDF ENR SOLAIRE son fonds de commerce le 1^er juillet 2010 avec l’activité de commercialisation des solutions photovoltaïques, incluant l’ensemble des contrats.

Elle s’oppose à la demande subsidiaire et reconventionnelle de C en faisant valoir que cette demande est nouvelle en appel et qu’elle est complètement irréaliste car on ne peut pas demander à l’expert de vérifier 6.500 systèmes. Elle ajoute qu’est tout aussi irréaliste et disproportionnée la demande formée par C de produire tous les contrats de ses sous-traitants.

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, si il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;

Que le recours à ce texte suppose que les allégations du demandeur soient suffisamment plausibles pour motiver un litige éventuel et que la mesure sollicitée soit pertinente, adaptée et utile à ce litige éventuel ;

Attendu que pour s’opposer à la mesure judiciaire, la société C fait valoir que la société EDF ENR SOLAIRE n’apparaît pas sur 3 des 4 procès-verbaux d’expertise amiable produits en première instance, que c’est une société EDF ENR, entité distincte qui a participé à ces expertises et que les installations litigieuses appartiennent des clients de la société EDF ENR et non pas à des clients de la société EDF ENR SOLAIRE ;

Qu’il apparaît cependant que par acte de cession de fonds de commerce en date du 22 juin 2010, la société EDF ENR, lié à sa clientèle de particuliers par des contrats de commercialisation, a cédé l’ensemble de ses contrats à la société PHOTON TECHNOLOGIES SAS, devenu EDF ENR SOLAIRE, et que ces particuliers sont depuis lors devenus des clients de la société EDF ENR SOLAIRE, sauf à démontrer qu’ils auraient résiliés leur contrat, ce que ne fait pas la société C ;

Que la société EDF ENR SOLAIRE justifie de sa qualité pour demander que les opérations d’expertise se déroulent chez ces mêmes clients et qu’il n’existe donc pas à cet égard d’obstacle à l’application de l’article 145 précité du code de procédure civile ;

Attendu que les sociétés B et la société C soulèvent la prescription biennale d’une éventuelle action au fond de la société EDF ENR SOLAIRE en l’application de l’article 438 alinéa 1^er.3 du BGB allemand ;

Attendu qu’il n’entre pas dans le pouvoir du juge des référés d’appliquer la règle de conflit de lois, évoquée par les parties et qui concerne le fond du litige ;

Attendu par ailleurs que si il est produit par les sociétés B une décision de la cour fédérale de justice allemande du 09 octobre 2013 jugeant que les défauts affectant les composants d’une installation voltaïque étaient soumis à la prescription de deux ans de l’article 438 alinéa 1^er .3 du code civil allemand, il est aussi produit par EDF ENR SOLAIRE une décision de la 6^e chambre de la cour d’appel de Z, une décision de la cour d’appel de OLDENBURG du 22 janvier 2013 et une décision de la cour d’appel de MUNICH du 10 décembre 2013, indiquant qu’une installation photovoltaïque peut être soumise à la prescription quinquennale de l’article 438 alinéa 1^er.2 b du code civil allemand dès lors que cette installation, si elle n’est pas un bâtiment en soi, peut être considérée comme tel ou comme des matériaux de construction si les modules solaires ont une importance essentielle pour la construction du bâtiment, son existence, son entretien ou son utilisation ;

Que dans ces conditions, l’argument des sociétés appelantes selon lequel une instance au fond diligentée par la société EDF ENR SOLAIRE serait nécessairement vouée à échec en raison de la prescription biennale ne peut être retenue par le juge des référés ;

Attendu qu’il n’est pas contesté qu’entre 2007 et 2010, la société EDF ENR SOLAIRE a acquis des composants nécessaires à la réalisation de plus de 6.500 systèmes dont la plus grande partie ont été réalisés avec le système PV.TEC, fabriqué par C, ainsi qu’en attestent les factures produites ;

Que plusieurs documents internes à la société EDF ENR SOLAIRE révèlent que les sociétés B ont été les fournisseurs exclusifs de cette société en procédé PV.TEC ;

Que le nombre important de sinistres invoqués par la société EDF ENR SOLAIRE ensuite des réclamations de ses clients est attesté, le 07 juin 2013, par son courtier d’assurance, le cabinet G X qui a comptabilisé plus de 1.350 sinistres, et par divers procès-verbaux d’expertise amiable ;

Que l’Agence Qualité Construction, au regard des réclamations qu’elle avait reçues, a répertorié elle-même une quarantaine de sinistres et pour cette raison, le C.S.T.B. a pris la décision de suspendre, à titre conservatoire, la validité du 'Pass’Innovation’ attribué au produit PV.TEC ;

Que le caractère sériel des sinistres est évident ;

Que s’il est exact que le dispositif d’alerte de l’Agence Qualité Construction ne désigne pas les responsables des sinistres et que deux expertises ordonnées en référé à la demande de EDF ENR SOLAIRE ont mis en cause les poseurs, il n’en demeure pas moins que EDF ENR SOLAIRE a été confrontée à la défectuosité de très nombreuses installations utilisant le procédé PV.TEC et que le dispositif d’évaluation technique délivré à la société B pour la distribution du PV.TEC est, à ce jour, suspendu ;

Attendu que la société EDF ENR SOLAIRE justifie ainsi d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile de faire déterminer par un expert judiciaire les causes des désordres affectant les installations de ses clients équipés d’un système PV.TEC, particulièrement en ce qui concerne le défaut d’étanchéité de la membrane en polyéthylène et ce, en présence des distributeurs et du fabriquant du produit PV.TEC ;

Attendu que le premier juge, compte tenu du nombre très important de sinistres déclarés, a justement demandé à l’expert de procéder au moyen d’un échantillonnage et que la modification sollicitée par la société C, visant à étendre les investigations de l’expert à l’ensemble des installations, soit plus 6.500, est une demande disproportionnée, d’autant plus qu’une telle extension n’apparaît pas en l’état nécessaire à l’efficacité de la mesure d’instruction ;

Attendu par ailleurs que la demande subsidiaire de la société C aux fins d’enjoindre à la société EDF ENR SOLAIRE de lui communiquer tous les documents lui permettant de mettre en cause les sous-traitants intervenus dans les installations litigieuses est une demande non pertinente dès lors que l’expert ne s’est pas encore prononcé sur les causes des désordres constatés et également disproportionnée s’agissant de plusieurs milliers de documents relatifs à plusieurs milliers d’installations ;

Qu’une telle demande ne saurait donc être ordonnée, ni sur le fondement de l’article 145 ni sur le fondement de l’article 872 du code de procédure civile ;

Attendu en conséquence que l’ordonnance querellée doit être confirmée en toutes ses dispositions ;

Attendu que les sociétés B et la société C supporteront les dépens d’appel ; qu’elles devront régler en cause d’appel à la société EDF ENR SOLAIRE la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Déboute la société C GmbH de sa demande de communication de documents,

Condamne in solidum la société B GmbH, la société B France GmbH et la société C GmbH à payer à la SAS EDF ENR SOLAIRE la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société B GmbH, la société B France GmbH et la société C GmbH aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT