Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/09718

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mai 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 09/077553

APPELANTS

Monsieur I J

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Représenté par Maître Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assisté de Maître François VITERBO, avocat au barreau de PARIS, toque : E1410

Société civile H N agissant poursuites et diligences de son Gérant, y domicilié en cette qualité

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XXX

Représenté par Maître Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assisté de Maître François VITERBO, avocat au barreau de PARIS, toque : E1410

INTIMEES

SA CHARTIS EUROPE anciennement dénommée AIG EUROPE agissant poursuites et diligences de son Président du Directoire y domicilié en cette qualité.

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XXX

XXX

Représentée par Maître Frédéric LALLEMENT de la SCP SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Maître Arnaud MOLINIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0428

SAS MAÏA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

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Représentée par Maître Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 Assistée de Maître Bruno QUENTIN et Maître Jean-Philippe PONS HENRY, avocats au barreau de PARIS, toque : T03

SASU LEXSI prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

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Représentée par Maître Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 Assistée de Maître Bruno QUENTIN et Maître Jean-Philippe PONS HENRY, avocats au barreau de PARIS, toque : T03

SAS O P FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

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XXX

Représentée par Maître Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 Assistée de Maître Bruno QUENTIN et Maître Jean-Philippe PONS HENRY, avocats au barreau de PARIS, toque : T03

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame K L, Conseillère

Monsieur I BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Céline LITTERI

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

Dans le cadre d’une opération de reprise avec effet de levier, dite C, la société Maïa, créée à cet effet par le fonds d’investissement O P, a acquis la totalité du capital de la société Lexsi, société spécialisée dans la sécurité des systèmes d’information, dont M. D était le dirigeant fondateur et le principal actionnaire, qui détenait 100% du capital des sociétés Netstaff, Exedis, XS Pôle Sécurité et Ilion Security, cette dernière de droit suisse.

Un protocole sur la reprise du groupe Lexsi a été signé 31 juillet 2008, par lequel les actionnaires de Lexsi, d’une part, et O P, d’autre part, sont convenus de définir les termes et conditions de la cession et de l’apport à une société holding à constituer – la future société Maïa – de 100% du capital et des droits de vote de Lexsi.

Le protocole sur la reprise du groupe Lexsi prévoyait notamment l’acquisition par Maïa de 30.207 actions Lexsi, les actions restantes, soit 15.688 titres, étant destinées à être apportées à Maïa par leurs titulaires.

Le financement de l’acquisition par Maïa de 30 207 actions Lexsi a nécessité la souscription d’un prêt senior d’un montant de 7 500 000 euros auprès de la banque LCL.

Les opérations d’apport à Maïa de 15 688 actions Lexsi ont donné lieu à la désignation de deux commissaires aux apports, MM Olivier F et Brice Benmoussa, par une ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris en date du 7 août 2008.

Le traité d’apport a été signé le 17 septembre 2008.

La finalisation de l’opération est intervenue le 30 septembre 2008, date à laquelle l’acte de cession des actions a été signé.

En définitive, M. D et son groupe familial ont perçu en numéraire et en titres Maïa, en rémunération de leurs actions Lexsi, cédées ou apportées, la somme de 16 383134,08 euros, sur les 22.399.972 euros correspondant au prix de l’intégralité des actions Lexsi acquises par Maïa selon la valorisation retenue. Le solde du prix a été versé principalement aux autres actionnaires de Lexsi, et en particulier à certains managers de la société, ainsi qu’à trois fonds d’investissement qui étaient présents au capital de Lexsi, à savoir la société PRE IPO Invest, le FCPR Crédit Lyonnais Développement 2, et le FCPI Crédit Lyonnais Innovation 1.

Le 30 septembre 2008, a également été signée la convention de garantie, par laquelle M. D et H N certifiaient l’exactitude d’une série de déclarations et s’engageaient à dédommager Maia, à titre de réduction de prix, du montant de tout préjudice effectivement et directement supporté par l’une des sociétés du groupe Lexsi et/ou la société Maia, le plafond étant fixé à 2 250 000 euros et la charge étant partagée entre M. D (61 %) et H (39 %) .

À cette même date a été signé un pacte d’actionnaires, qui prévoyait que I D serait nommé président de Maïa.

Un contrat d’ « assurance de garantie de passif » a été souscrit à cette occasion par O P pour le compte de Maïa, auprès de la compagnie AIG Europe anciennement dénommée Chartis Europe afin de garantir le cessionnaire Maia des sinistres éventuellement subis dont l’origine résulterait de l’omission ou d’une inexactitude des déclarations contenues dans la convention de garantie.

À l’issue de l’opération, M. D est devenu président de Maïa dont le capital était alors détenu par O P (52%), M. D et les membres de sa famille au travers d’une société H N (40%) et les cadres dirigeants du groupe Lexsi (8%).

En octobre 2008, M. D a fait part à son associé de difficultés concernant la filiale suisse de Lexsi, Ilion, qu’il disait découvrir sachant qu’Ilion avait été achetée en 2008 pendant les opérations d’acquisition de Lexsi.

Une mission d’audit a été confiée au cabinet Ernst & Y dont le rapport, remis le 14 novembre 2008, confirmait cette situation.

Par lettre recommandée du 6 novembre 2008, la société Maïa se disant 'informée du fait que la société Ilion Security aurait, préalablement à son acquisition par la société [Lexsi] a été l’objet d’agissements répréhensibles tant aux termes de la réglementation applicable que des accords conclus lors de son acquisition par la société, de la part, notamment de ses anciens dirigeants et actionnaires qui auraient significativement impacté les compte de la société Ilion Security établis au titre de son exercice clos le 31 décembre 2007" a mis en jeu, à titre conservatoire, la garantie notamment sur le fondement de l’inexactitude des déclarations contenues en ses articles 1.3.1 et 1.16, en attendant le résultat d’ investigations complémentaires.

Le 14 mai 2009, M. D a démissionné de toutes ses fonctions au sein du groupe. Le comité de surveillance a pris acte de sa démission le 25 mai 2009. M^me D, son épouse, qui occupait un emploi de directrice commerciale, a fait l’objet d’une mesure de licenciement.

Par lettre recommandée du 21 juillet 2009, Maïa a notifié à nouveau à M. D et à H N la mise en jeu, à titre conservatoire, de la convention de garantie en invoquant le rapport confié au cabinet X et en précisant les opérations de la société et de ses filiales ayant fait l’objet des investigations confiées à ce cabinet d’expertise. Dans le même temps, notification était faite à AIG Europe de la mise en jeu du contrat d’assurance de garantie de passif.

La société Finexi qui avait été chargée par Maïa de procéder à la vérification de la comptabilité de Lexsi, d’analyser les anomalies relevées et de déterminer leur impact sur l’EBIT 2007 et 2008 de Lexsi remettait un rapport établi le 12 novembre 2009 faisant la 'synthèse des anomalies identifiées sur la performance financière de Lexsi'.

Par acte en date du 27 novembre 2009, invoquant les irrégularités mises au jour par les rapports précités en particulier par l’audit détaillé de X concernant le bénéfice de crédits d’impôt recherche (CIR) injustifié, le versement de subventions par le Fonds d’assurance formation des salariés des petites et moyennes entreprises Agefos PME et par l’organisme paritaire collecteur agréé Fafiec, indûment perçues par Lexsi, des dépenses personnelles effectuées par Monsieur D et son épouse et mises à la charge de Lexsi, les difficultés financières de la société Ilion Security, l’utilisation de logiciels sans licence, des manipulations sur le business plan présenté par M. D et soutenant qu’il en résultait une surévaluation du prix des actions de Lexsi pour un montant de 11 930 000 euros, les sociétés Maïa, Lexsi et O P ont assigné M. D et la société H N devant la juridiction commerciale en garantie et réparation de leur préjudice au visa des articles 1116,1147 et 1382 du code civil.

La société Maïa recherchait la condamnation de M. D et de H N à lui payer les sommes suivantes:

—  2.250.000 au titre de la convention de garantie du chef de l’inexactitude des déclarations souscrites,

—  9.680.000 euros à titre de dommages et intérêts à raison de man’uvres frauduleuses imputées à M. D lors de la phase de négociation pré-contractuelle portant sur la cession de ses actions Lexsi, résultant de la dissimulation de la situation de la société Ilion et des éléments révélés par le rapport Finexi qui a eu pour effet de majorer artificiellement les performances historiques et prévisionnelles de Lexsi et partant d’en renchérir le coût d’acquisition au préjudice de Maïa.

La société O P a sollicité la condamnation de M. D et de H N à lui verser 500 000 euros en réparation de son préjudice moral, précisant agir pour son compte et celui de divers fonds de placement et rechercher la responsabilité de M. D en sa qualité d’actionnaire de Lexsi dans le cadre des négociations relatives au protocole de reprise en date du 31 juillet 2008.

Quant à la société Lexsi, elle demandait au tribunal de condamner M. D au paiement, à raison de multiples fautes de gestion en sa qualité de mandataire social de Lexsi, d’une somme de 28 000 euros au titre du préjudice financier et de 500 000 euros au titre du préjudice moral.

La procédure a été dénoncée à AIG Europe qui est intervenue volontairement à l’instance comme subrogée dans les droits de son assurée, et qui a formé à l’encontre de M. D et de H N, une demande de condamnation à lui verser le montant de l’indemnisation versée à Maïa soit 677 698 euros.

M. D et H N se sont opposés aux demandes en arguant notamment du défaut d’opposabilité du rapport X et ont sollicité un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale en cours contre M. D à la suite des dénonciations des commissaires aux comptes de la société Lexsi.

Par décision du 21 septembre 2011, le tribunal a débouté M. D de sa demande de sursis à statuer.

Après reprise de l’instance, les sociétés demanderesses ont sollicité subsidiairement une expertise pour fixer le préjudice financier de Maïa.

M. D et H N ont opposé des fins de non-recevoir prises du défaut de qualité à agir des demanderesses et ont formé des demandes reconventionnelles de dommages intérêts, M. D pour révocation abusive ou démission forcée et harcèlement procédural.

Par jugement du 16 mai 2012, le tribunal de commerce de Paris a dit les demandes recevables, condamné M. D et H N à payer, au titre de la convention de garantie :

— à AIG Europe la somme de 677 967 euros dont 413 915 euros à la charge de monsieur D et 264 302 euros à la charge de H N,

— à la société Maïa la somme de 1 572 303 euros dont 959 105 euros à la charge de Monsieur D et 613 198 euros à la charge de H N,

a condamné M. D à payer la somme de 9 680 000 euros à la société Maïa au titre des man’uvres dolosives, la somme de 44 577 euros à la société Lexsi au même titre, a débouté M. D et H N de leurs demandes reconventionnelles, a condamné solidairement M. D et H N à payer, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 20 000 euros à chacune des sociétés Maia, Lexsi et O P France et 3 000 euros à AIG Europe.

Le jugement a été assorti de l’exécution provisoire, à charge pour AIG Europe, Maia, O et Lexsi de fournir un cautionnement à hauteur de l’ensemble des sommes à verser.

M. D et H N ont interjeté appel du jugement par déclarations des 29 mai et 6 juin 2012.

Des incidents de procédure ont été formés dont deux, à l’initiative des sociétés intimées, tendant à la radiation de la procédure d’appel sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile pour défaut d’exécution du jugement qui ont été rejetés par ordonnances du conseiller de la mise en état.

Le 13 septembre 2013, les sociétés intimées ont formé un incident aux fins de sursis à statuer et d’expertise qui a été joint au fond, ces demandes étant reprises dans les dernières conclusions des intéressés.

Dans le dernier état de la procédure, par conclusions récapitulatives n°3 signifiées le 27 septembre 2013 en réponse à celles du 26 septembre 2013 des intimés, M. I D et la société civile H N prient la cour de rejeter les demandes tendant au sursis à statuer, à la demande d’expertise et au rejet des écritures, d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter les intimées de toutes leurs demandes, de condamner la société O P en son nom et la compagnie AIG Europe chacune à verser, à chacun des appelants, la somme de 40.000 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

Par conclusions récapitulatives n°2 signifiées le 26 septembre 2013, les sociétés Maïa, Lexsi et O P demandent à la cour, (I.) sur le sursis a statuer, vu l’article 4, alinéa 2, du code de procédure pénale, de constater que l’action publique a été mise en mouvement à l’encontre de I D en juin 2012 à raison des faits au titre desquels les intimées ont engagé la présente action civile, ce dont les appelants n’ont informé la cour et les intimées que le 29 août 2013, de constater qu’il n’a pas été statué définitivement sur cette action publique, en conséquence, à titre principal, d’ordonner un sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de Paris à intervenir sur l’appel formé par le ministère public à l’encontre du jugement rendu le 28 mai 2013 par le tribunal correctionnel de Bobigny, (II) à défaut, sur la nécessité de poursuivre la mise en état, vu les articles 15 et suivants du code de procédure civile, à titre subsidiaire, vu l’article 232 du code de procédure civile, de dire que les appelants ont violé le principe de la contradiction et de la loyauté des débats en communiquant tardivement, le 29 août 2013, un troisième jeu de conclusions et 11 pièces nouvelles, dont un rapport de contre-expertise privée, de constater que les intimées n’ont pu répliquer utilement à ces écritures et pièces nouvelles et que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, en conséquence, d’ordonner une expertise avant dire droit plus avant, de commettre tel expert avec pour mission d’entendre les parties et se faire remettre par elles tous les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, s’agissant des demandes de Maïa, de reprendre, dans le détail, les faits imputés à faute par les intimées aux appelants et donner son avis, de déterminer, le cas échéant, l’impact de ces faits sur la performance financière passée (exercice 2007) et prévisionnelle (exercice 2008) de Lexsi, en se plaçant à la date de l’acquisition de Lexsi par Maïa de déterminer, le cas échéant, l’impact de ces faits sur la valeur des titres Lexsi à la date de leur acquisition par Maïa, s’agissant des demandes de Lexsi, de déterminer le montant des dépenses personnelles de Monsieur et Madame D prises en charge par la société Lexsi au titre de l’exercice 2008, à titre très subsidiaire, d’ordonner la réouverture des débats et de renvoyer le dossier à la mise en état, (III). à défaut, sur le fond, vu les articles 15 et suivants, 135 du code de procédure civile, 1116, 1147 et 1382 du code civil, vu l’ensemble des pièces produites par Maïa, O P, et Lexsi, et les pièces adverses, à titre encore plus subsidiaire, de dire que les appelants ont violé le principe de la contradiction et de la loyauté des débats en communiquant tardivement, le 29 août 2013, un troisième jeu de conclusions et 11 pièces nouvelles, dont un rapport de contre-expertise privée, d’écarter des débats les conclusions et pièces signifiées par les appelants le 29 août 2013, de dire que I D et H N ont violé les déclarations de la convention de garantie du 30 septembre 2008, de dire que I D a commis des man’uvres dolosives lors de la conclusion du protocole d’acquisition du 31 juillet 2008, du traité d’apport du 16 septembre 2008 et de l’acte de cession du 30 septembre 2008, de dire que I D a commis, en tant que mandataire social de Lexsi, les fautes de gestion visées dans les motifs des présentes conclusions et faisant corps avec le dispositif, en conséquence,(1) de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a condamné I D, en application de la convention de garantie, à payer à Maïa la somme de 1.372.500 euros en réparation de son préjudice financier, sous réserve des sommes revenant à la compagnie d’assurance Chartis sur le fondement de la subrogation, de le confirmer en ce qu’il a condamné la société H N, en application de la convention de garantie, à payer à Maïa la somme de 877.500 euros, en réparation de son préjudice financier, sous réserve des sommes qui doivent revenir à la compagnie d’assurance Chartis (AIG Europe)

sur le fondement de la subrogation, de le confirmer en ce qu’il a condamné I D, en raison de ses man’uvres dolosives, à payer à Maïa la somme de 9.680.000 euros en réparation de son préjudice financier, à titre infiniment subsidiaire, de dire qu’en raison des man’uvres dolosives de I D, la clause de plafonnement de l’indemnisation prévue à l’article 2.8 de la convention de garantie est nulle, de condamner I D, en application de la convention de garantie, à payer à Maïa la somme de 7.277.300 euros, sous réserve des sommes revenant à Chartis sur le fondement de la subrogation, de condamner H N, en application de la convention de garantie, à payer à Maïa la somme de 4.652.700 euros, sous réserve des sommes revenant à Chartis sur le fondement de la subrogation, (2) de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a condamné I D, en raison des fautes de gestion commises, à payer à la société Lexsi, en réparation de son préjudice financier, la somme de 44 577 euros et, y ajoutant, de condamner I D, en raison de ses man’uvres dolosives, à payer à O P la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice moral, de condamner I D, en raison des fautes de gestion commises, à payer à Lexsi la somme de 50.000 euros en réparation de son préjudice moral, (IV). En tout état de cause, de condamner I D et H N à payer, chacun, à chacune des trois intimées la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre dépens.

Par conclusions récapitulatives n°4 signifiées le 26 août 2013, AIG Europe demande à la cour de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions, y ajoutant, de débouter M. D et H N de toutes leurs demandes formées à son égard, de constater qu’elle est subrogée dans les droits de son assurée Maïa à hauteur des sommes versées soit la somme de 1 143 328,39 euros sauf à parfaire, en conséquence, de condamner solidairement M. D et H N à lui payer la somme de 1 143 328,39 euros sauf à parfaire outre 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

— Sur la demande de report de clôture et de rejet des pièces et conclusions

Les sociétés intimées font valoir que M. D et H N ont déposé le 29 août dernier à deux jours de la clôture prévue, de nouvelles conclusions récapitulatives présentant 26 pages de plus que les précédentes (sur 106) ainsi que 10 pièces nouvelles parmi lesquelles figure un rapport de contre-expertise de 30 pages du cabinet Z A et un jugement du tribunal correctionnel de Bobigny rendu trois mois auparavant auxquelles elles n’ont pas été en mesure de répondre, qu’il suit de là que le dossier n’est plus en état d’être jugé sauf à grandement porter atteinte à leurs droits.

Il ressort des pièces de la procédure que les appelants ont conclu le 27 août 2012, que les sociétés intimées ont répondu par conclusions du 29 octobre 2012, que les appelants ont conclu récapitulativement le 28 décembre 2012, que les sociétés intimées ont soutenu des incidents notamment aux fins de radiation de l’appel fondés sur l’article 526 du code de procédure civile, que le conseiller de la mise en état a rendu deux ordonnances de rejet les 18 décembre 2012 et 9 avril 2013, que les intimées ont conclu à nouveau au fond le 7 août 2013, que le 29 août 2013, alors que la clôture devait être prononcée le 2 septembre 2013, en réplique aux conclusions adverses du 7 août, un 3^e jeu de conclusions et 11 pièces nouvelles dont un rapport d’expertise privée émanant du cabinet Z et A ont été communiquées par M. D et H, que la clôture a été reportée au 17 septembre 2013, que le 13 septembre 2013, les sociétés intimées ont formé un incident aux fins de sursis à statuer et expertise soutenant que les dernières écritures et pièces visaient à engager sur le plan technique un débat contradictoire que les appelants avaient jusqu’alors esquivé et que le dossier n’était plus en état d’être jugé, que l’incident a été joint au fond et la clôture reportée au 30 septembre 2013.

De cette chronologie, il s’évince que les intimées ont été en mesure d’examiner les pièces adverses parmi lesquelles figurent le jugement du tribunal de correctionnel de Bobigny statuant sur les poursuites diligentées contre M. D et son épouse et le rapport du cabinet Z et A qui ne comporte que 27 pages, qu’on ne saurait faire grief aux appelants de la tardiveté de cette production alors que les intimées qui avaient privilégié jusqu’alors les incidents aux fins de radiation, ont conclu au fond le 7 août 2013, que le report d’environ un mois de la clôture à laissé aux intimées la faculté de répliquer, que leurs dernières écritures au fond, conclusions récapitulatives n°2 en date du 26 septembre 2013 et les ajouts qu’elles comportent attestent d’une réplique utile, que les intimées ont d’ailleurs produit de nouvelles pièces dont un procès-verbal de synthèse établi par la brigade financière en date du 28 février 2012, la liste des documents mis à la disposition des investisseurs dans la data room, le contenu de la data room et le business plan présenté aux acquéreurs.

C’est en vain que les sociétés Maïa, O P, et Lexsi prétendent devoir affronter un nouveau débat alors que M. D et H N contestent depuis l’origine les griefs imputés, la valeur probante du rapport X et son opposabilité et qu’elles ont été mises en mesure de commenter utilement que le rapport du cabinet Z et A lequel, établi à partir des éléments du dossier, ne modifie pas les termes du débat.

Il s’en suit qu’il n’est pas caractérisé d’atteinte au principe de la contradiction de sorte qu’il n’y a pas lieu à révocation de la clôture ni au rejet de pièces ou conclusions.

— Sur le sursis à statuer

Les sociétés intimées sollicitent un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de l’appel formé par le ministère public à l’encontre du jugement du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 28 mai 2013 ayant relaxé M. D et son épouse des fins de la poursuite des chefs d’escroquerie au préjudice de l’administration fiscale et des organismes Agefos et Fafiec et d’abus de biens au préjudice de la société Lexsi.

Elles invoquent le caractère obligatoire du sursis dès lors que les mêmes faits sont poursuivis devant la juridiction pénale et la juridiction civile et soutiennent n’avoir pas été pas informées des poursuites

Les appelants s’y opposent en faisant valoir que l’exception de sursis à statuer doit être soulevée in limine litis, que par un jugement avant dire droit du 21 septembre 2011, le tribunal de commerce a rejeté l’exception de sursis à statuer alors présentée par M. D à raison de la procédure pénale en cours, que l’exception est donc irrecevable d’autant que les sociétés intimées admettent que c’est par un courrier de leur avocat en date du 25 juin 2009 qu’ont été dénoncés les faits ayant entouré l’opération de C, qu’elles se trouvent donc à l’origine de la procédure pénale qu’elles prétendent ignorer, que d’ailleurs le jugement du tribunal correctionnel relève leur collaboration permanente avec le service enquêteur.

Il est établi que les époux D ont été cités à comparaître devant le tribunal correctionnel de Bobigny pour répondre de faits d’escroquerie au préjudice de l’administration fiscale et des organismes paritaires agréées Agefos et Fafiec et d’abus de biens dont ils ont été relaxés par jugement du 28 mai 2013 et que cette décision a été frappée d’appel par le ministère public.

Il est vrai que les faits poursuivis renvoient à certains des griefs allégués dans le cadre de la présente instance.

Cependant, non seulement le sursis à statuer fondé sur l’article 4 du code de procédure pénale tendant à faire suspendre le cours de l’instance civile à raison d’une instance pénale en cours n’a pas de caractère obligatoire mais il résulte de la combinaison des articles 73 et 74 du code de procédure civile que l’exception de procédure doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond.

Or les sociétés Maïa, Lexsi et O P ont conclu au fond avant de soulever, dans le dernier état de la procédure d’appel, l’exception de sursis à statuer à raison de la procédure pénale concernant les époux D qui préexistait à l’introduction de l’instance civile et à laquelle elles se sont opposées devant le tribunal de commerce.

L’exception de sursis à statuer est irrecevable et sera donc rejetée.

— Sur la demande d’expertise

Au soutien de leur demande d’expertise, les sociétés intimées exposent que si la cour n’ordonnait pas le sursis à statuer, la meilleure solution serait assurément d’ordonner une expertise avant dire droit, que les conclusions déposées le 29 août 2013 par les appelants et le rapport qu’ils ont produit contestent en effet tout à la fois le caractère probant de la documentation par elles recueillie et la méthode d’évaluation du préjudice qu’elles ont adoptée, que cette contestation en bloc impose d’examiner l’ensemble des éléments de preuve sur lesquels s’est fondé le cabinet X, que compte tenu de la nature du débat que viennent d’ouvrir les intimées, l’expertise judiciaire constituerait à l’évidence un cadre privilégié pour mettre le dossier en état, que les intimées qui ont engagé l’action avaient déjà proposé en première instance la nomination d’un expert dans l’hypothèse où les défendeurs auraient contesté techniquement les conclusions du rapport X, qu’à la suite des opérations d’expertise, le dossier reviendrait à la mise en état ce qui permettrait de purger définitivement les obstacles qui bloquent à ce jour la procédure notamment du fait du caractère insuffisamment contradictoire du débat en l’état.

Cependant, c’est à la cour qu’il appartient de juger de la valeur probante des pièces au débat, notamment des rapports d’expertise non contradictoires, et de juger si les faits allégués, à les supposer établis, entrent dans le champ de la convention de garantie et quel préjudice il en résulte étant rappelé que les sociétés arguent non seulement de la violation de la convention de garantie mais encore de manoeuvres dolosives.

La contestation par M. D et H N des irrégularités et manoeuvres dénoncées par les sociétés intimées n’a pas varié depuis l’origine de la procédure et il n’apparaît pas que le rapport Z A qui commente le rapport X modifie les termes du débat.

L’expertise sollicitée n’apparaît donc pas justifiée.

— Sur la demande d’indemnisation formée par la société Maïa

Sur l’opposabilité du rapport X

Il convient de rappeler que les sociétés Maïa, Lexsi et O P soutiennent que l’incapacité dans laquelle les acquéreurs se trouvaient d’avoir une vision exhaustive de la situation financière de Lexsi, compte tenu, d’une part, du caractère limité des informations auxquelles ils avaient accès, et, d’autre part, de la brièveté du délai dont ils disposaient pour formuler une offre ferme, les a conduit à solliciter de M. D qu’il engage sa responsabilité sur un certain nombre de déclarations, via une convention de garantie, que l’inexactitude de ces déclarations caractérise une faute contractuelle, qu’elle était volontaire et, qu’au-delà des informations inexactes sciemment délivrées par M. D, d’autres informations avaient été volontairement dissimulées aux acquéreurs de sorte que la violation de la convention de garantie se double de man’uvres dolosives, que l’articulation et la complémentarité des fondements contractuel et délictuel des demandes de Maïa doit conduire à la réparation intégrale de ce préjudice soit pour Maia, cessionnaire des actions Lexsi et bénéficiaire de la garantie des cédants, un préjudice financier de près de 12 millions d’euros.

Le tribunal a accueilli la demande de la société Maïa en tenant pour caractérisées les irrégularités énoncées dans le rapport X qu’il a déclaré opposable à M. D et à H N et en estimant les éléments du dol réunis.

Les appelants critiquent le jugement en faisant plaider que le rapport X avancé à titre de seul élément de preuve est dépourvu de valeur probante, que la société Maïa ne parvient pas à justifier pour quel motif elle a fait intervenir le cabinet Ernst et Y, son commissaire aux comptes, puis le cabinet X plutôt que le commissaire aux comptes de Lexsi, le cabinet E, qu’il s’agit en réalité d’une justification a posteriori, qu’aucun crédit ne saurait être accordé aux circonstances de la prétendue découverte des irrégularités, que le dossier a été créé de toutes pièces. Ils soulignent que M. B, l’un des signataires du rapport X, approuvait un an plus tôt le rapport rendant compte de l’état de la société en qualité de commissaire aux apports, qu’en toute hypothèse, le rapport X est dépourvu de toute valeur dès lors qu’il ne repose que sur des éléments fournis par la nouvelle direction, que le cabinet X n’a effectué aucune vérification propre et ne s’est pas interrogé sur l’intérêt que pourrait avoir la nouvelle direction à constituer un élément à charge à l’encontre du cédant, par ailleurs encore propriétaire de 40 % du capital de Maïa, qu’ainsi ce document est insusceptible de fonder la preuve de quelque fait que ce soit, que le rapport établi par le cabinet Z A dont ils ont été contraints de solliciter l’analyse confirment le caractère fantaisiste du rapport X.

Il est admis que tout document établi de façon non contradictoire tel un rapport d’expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu’il a été régulièrement versé au débat et soumis à la libre discussion des parties.

Tel est le cas en l’espèce étant souligné que le rapport X ne constitue pas le seul élément de preuve, que ni les conditions dans lesquelles il a été établi, ni la participation de M. F ne sauraient le discréditer alors surtout que M. D a lui-même informé son associé O P de difficultés concernant la filiale suisse Ilion, que les anomalies décelées par le cabinet Ernst et Y, commissaire aux comptes de Maia, appelaient des vérifications et que les informations recueillies auprès de salariés après le départ de M. D notamment sous forme d’attestations font partie des modes de preuves admissibles.

C’est donc par une juste appréciation que les premiers juges ont admis l’opposabilité du rapport X , étant rappelé que celle-ci n’emporte pas par elle-même l’administration de la preuve des faits qui soutiennent la demande.

Il sera observé que le rapport du cabinet Z A ne remet pas en cause la totalité des constatations du rapport X, qu’en conclusion, ses auteurs énoncent qu’ils n’ont pas relevé de faits de nature à remettre en cause la bonne foi de M. D et qu’ils suggèrent que 'l’indemnisation d’un éventuel préjudice, sous réserve qu’il soit démontré, ne doit pas dépasser l’application du plafond de la convention de garantie’ .

Il appartient, en effet, à la société Maïa de faire la preuve, d’une part, de la matérialité des faits dénoncés ouvrant droit à l’application de la convention de garantie, d’autre part du dol lequel comporte un élément intentionnel et ne se présume point.

Sur l’application de la convention de garantie

L’article 2.1 de la convention de garantie est ainsi libellé :

« Aux fins du présent article, « Préjudice » signifie tout dommage, perte, coût ou dépense connexe, y compris tous les frais et coûts encourus, dans la mesure où les frais et coûts encourus (notamment les honoraires, frais et conseils et/ou d’experts'), sont raisonnables et conformes à ceux usuellement pratiqués en la matière, effectivement subis par le bénéficiaire ou la société ou une filiale.

Le garant s’engage irrévocablement à dédommager le bénéficiaire à titre de réduction de prix, dans les conditions ci-après définies, du montant de tout préjudice effectivement et directement subi par une société et/ou le bénéficiaire et résultant de :

2.1.1 toute violation par le garant ou inexactitude de l’une quelconque des déclarations et garanties objets de l’article 1. des présentes, ou,

2.1.2. tout passif supporté par la société ou toute obligation mise à sa charge non comptabilisé ou insuffisamment provisionné ou qui n’aurait pas fait l’objet d’une réserve spécifique dans les comptes de Référence de la société et qui trouverait son origine dans des faits, événements ou circonstances survenus ou existant antérieurement à la date des comptes de référence, ou ;

2.1.3. toute diminution d’actif, à l’exception des valeurs incorporelles non garanties pour le montant non comptabilisé, par rapport aux valeurs d’actif figurant dans les comptes de référence de la société, trouvant son origine dans des faits, événements ou circonstances survenus ou existant antérieurement à la date des comptes de référence, ou ;

2.1.4 tout passif supporté par les filiales non comptabilisé ou insuffisamment provisionné ou qui n’aurait pas fait l’objet d’une réserve spécifique dans les comptes de référence des filiales et qui trouverait son origine dans des faits, événements ou circonstances survenus ou existant antérieurement à la date des comptes de référence toute diminution d’actif, à l’exception des valeurs incorporelles non garanties pour leur montant comptabilisé, par rapport aux valeurs d’actif figurant dans les comptes de référence des Filiales, trouvant son origine dans les faits, événements ou circonstances survenus ou existant antérieurement à la date des comptes de référence.

Pour l’application des articles 2.1.1 à 2.1.5, dans le cas où des faits, événements ou circonstances auraient fait l’objet d’une mention dans les annexes de la présente garantie, les annexes disposeront d’un caractère exonératoire au titre de la déclaration à laquelle elle se rattache.

Le garant est tenu envers le bénéficiaire pour un montant égal au montant de chaque indemnisation affecté du pourcentage suivant :M. I D : 61%, H N : 39%'

C’est la violation ou l’inexactitude des déclarations qui est invoquée en l’espèce.

Des pièces au débat, il ressort:

— qu’à l’article 1.1.8 de la convention de garantie, M. D a déclaré que « les sociétés avaient comptabilisé l’impôt crédit recherche conformément à la réglementation applicable», alors qu’il est établi par la synthèse des temps de travail des salariés concernés dressée dans le rapport X à partir d’informations recueillies auprès de salariés dont il n’y a pas lieu de mettre en doute l’objectivité que ce crédit d’impôt était surévalué en raison de la déclaration d’heures de recherches inexistantes, étant souligné que les parties n’ont pas entendu exclure le CIR du champ de l’application de la garantie puisqu’au contraire, dans la version définitive de la convention de garantie, elles ont supprimé la référence à une exclusion de sa remise en cause qui figurait dans le projet;

— qu’à l’article 1.3.1 de la convention de garantie, M. D a déclaré que les comptes de référence des sociétés du groupe Lexsi, étaient « réguliers », « sincères », et donnaient « une image fidèle du patrimoine, du résultat d’exploitation, de la situation et des engagements des sociétés au 31 décembre 2007 », alors en particulier que, selon le rapport d’audit du cabinet E de mars 2008, le résultat d’exploitation présenté dans les comptes sociaux d’Ilion Security à cette date était plus de cinq fois supérieur à la réalité;

— que par ailleurs, en dépit de cette même déclaration de sincérité, la société Lexsi a obtenu des subventions des organismes Fafiec et Agefos pour des formations qui n’ont pas été dispensées ainsi qu’il résulte des vérifications opérées notamment auprès de salariés dont il n’y a pas lieu encore de mettre en doute l’objectivité ;

— qu’à l’article 1.4.9 de la convention de garantie, M. D a déclaré que « les activités des sociétés n’ont pas eu et n’ont pas pour conséquence de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle quelconque appartenant à un tiers », alors même qu’un nombre significatif de logiciels étaient utilisés par Lexsi sans licence comme le confirme le message de M^me D demandant à un salarié de décompter exclusivement les logiciels donnant lieu à redevances.

En revanche, si à l’article 1.5 de la convention de garantie, M. D a déclaré qu’aucune infraction de nature pénale influant sur les conditions d’exploitation des sociétés du groupe n’était susceptible d’être imputée auxdites sociétés ou à leurs mandataires sociaux, on ne saurait tenir la déclaration pour inexacte à raison de factures correspondant à des dépenses effectuées par M. D et M^me D durant l’exercice 2008, chiffrées à un total de 28 169 euros, que le rapport X qualifie de litigieuses , précisant qu’elles 'semblent’ sans rapport avec l’activité de la société sans qu’il soit 'possible de conclure de façon définitive sur ces factures litigieuses dont la nature ne pourrait être confirmée qu’après un examen contradictoire avec les intéressés’ (rapport X page 24).

De même, la déclaration concernant la sauvegarde des fonds de commerce des sociétés cédées ne peut être considérée comme enfreinte par l’effet de la transmission universelle à Lexsi de sa filiale Exidis, réalisée début 2009, au su des cessionnaires, dès lors que l’activité de conseil de la société Exidis a été reprise par la société mère.

Sous ces réserves, l’inexactitude des déclarations reprises dans le rapport X est établie et ouvre droit à réparation au titre de la convention de garantie dès lors que les anomalies ont donné lieu à des régularisations sur la trésorerie de Lexsi lesquelles constituent un préjudice effectivement et directement subi par une société et/ou le Bénéficiaire au sens de l’article 2-1 de la convention de garantie, peu important à cet égard que les remboursements ou ajustements aient été décidés hors toute décision des organismes concernés.

Sur le dol

En principe, les garanties contractuelles s’ajoutent aux dispositions légales et la stipulation d’une garantie de passif n’est pas de nature à priver le bénéficiaire de celle-ci de la faculté de se prévaloir du dol dont il a pu être victime de la part de son cocontractant.

C’est donc en vain que les appelants prétendent qu’il n’y a pas lieu, en sus de la convention de garantie, de statuer sur la demande formée au titre du dol.

Les sociétés intimées considèrent pour l’essentiel que la délivrance par M. D d’informations inexactes, son silence sur des informations essentielles en particulier sur la situation d’Ilion Security, la manipulation artificielle du business plan pour accroître ses chances d’obtenir un prix de vente bien supérieur à la valeur réelle des titres Lexsi et ce, au détriment de Maïa, sont constitutifs de dol et qu’il ne fait aucun doute au regard de la gravité, de l’ampleur et du caractère répété des faits qu’ils procèdent de manoeuvres intentionnelles.

Cependant, il ne résulte pas de la nature ou du nombre des déclarations inexactes avérées que celles-ci procèdent de manoeuvres délibérées d’autant que les régularisations consécutives sont très inférieures à la valeur de Lexsi .

Par ailleurs, les comptes d’Ilion Security ont été établis début 2008 et revus par le réviseur légal suisse 17 mars 2008 avant l’acquisition réalisée en avril 2008 soit avant le début du processus de recherche d’un acquéreur au groupe Lexsi. Il est noté dans les lettres accompagnant l’envoi des rapports de due diligences comptables et financières des 19 et 24 septembre 2008, qu’en accord avec O P, aucune revue analytique des états financiers de la filiale Ilion Security n’a été réalisée. De plus, une convention a été conclue le 20 novembre 2008 entre les anciens associés d’Ilion et la société Lexsi, alors présidée par M. D, aux termes de laquelle les cédants ont renoncé au complément du prix de cession des actions, tous éléments qui conduisent à écarter la mauvaise foi de M. D .

Quant au business plan, les allégations relatives à un double comptage de chiffre d’affaires dans la présentation des donnée historiques 2007 et les prévisions 2008 ne sont établies ni dans leur matérialité, l’écart relevé entre les prévisions d’activité et les réalisations ne suffisant pas à le démontrer, ni dans l’intention prêtée à M. D.

En effet, il est décisif de noter que la société O P est un professionnel de l’acquisition de PME par C , qu’elle disposait d’une expérience dans le domaine des sociétés informatiques, que l’opération a été précédée de nombreux audits, que les auditeurs ne se sont pas limités à l’examen d’éléments partiels mais ont eu accès à l’intégralité de la documentation, que M. D a souscrit au capital de la société holding de reprise pour un apport de 40 % par apport de titres Lexsi représentant 2 800 000 euros et à des obligations convertibles en actions pour 3 100 000 euros et encore à des obligations à bons de souscriptions d’actions pour 1 500 000 euros, qu’il a conservé une implication dans la société cédée , qu’enfin le caractère non substantiel des anomalies relevées par rapport à la valeur de la société Lexsi confirme l’absence d’intention de tromper.

Et il doit être souligné que l’action fondée sur le dol n’est pas de nature à permettre à celui qui l’invoque de se procurer un avantage qu’il n’aurait jamais obtenu par ailleurs, que c’est bien ce à quoi tend la présente action qui vise à l’allocation d’une somme totale de près de 12 millions d’euros laquelle représente plus de 50 % du prix d’acquisition des titres composant le capital de Maïa .

Le jugement doit être infirmé en ce qu’il a accueilli l’action fondée sur le dol lequel n’est d’aucune façon démontré.

Sur la demande subsidiaire de nullité de la clause de plafonnement

Présentée pour la première fois en appel, cette demande n’est pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code procédure civile en ce qu’elle est l’accessoire ou la conséquence de la demande fondée sur le dol.

A la faveur de la nullité du plafonnement, la société Maïa entend obtenir réparation de son préjudice à hauteur de 11 930 000 euros sur le fondement de la seule convention de garantie.

Mais, une fois le dol écarté, c’est en vain que la société Maiai prétend, au visa de l’article 1116 du code civil, que son consentement au plafonnement de la convention de garantie à 2 250 000 euros a été vicié par les manoeuvres dolosives de son cocontractant et elle ne peut qu’être déboutée de ce chef.

Sur le montant de l’indemnisation

Il sera observé que le rapport X a estimé à un montant de 837 000 euros hors pénalités et intérêts de retard le coût des régularisations des anomalies relevées.

La société Maïa prétend que ces régularisations ont une incidence d’abord sur l’EBIT puis par voie de conséquence sur la valorisation des titres de la société Lexsi et sollicite des dommages intérêts calculés à partir de ce qu’elle estime être la surévaluation des titres soit 11 930 000 euros dont elle déduit le montant du plafond de la garantie pour obtenir la somme de 9 680 00 euros qu’elle réclame au titre du dol, sollicitant par ailleurs 2 250 000 euros au titre de la convention de garantie.

Aucune indemnisation ne peut être accordée sur le fondement sur le dol qui, comme il a été dit, n’est pas démontré.

Au titre de la garantie, les premiers juges ont accordé à Maïa la somme de 2 250 000 euros. Mais cette somme n’est que le plafond de la garantie et l’indemnisation doit être égale au montant du préjudice certain soit le montant des remboursements et ajustements effectivement opérés.

A cet égard, il n’est fourni aucun autre élément que ceux résultant de l’indemnisation accordée par AIG Europe auprès de qui O P a souscrit, pour le compte de Maïa, une police « Assurance de garantie de passif » dont l’objet est « la prise en charge jusqu’au montant du plafond d’indemnisation, des sinistres dont le montant global excède la franchise. », la franchise étant de 200.000 euros et le plafond de 3.000.000 euros et les sinistre étant définis à l’article 1.21. des conditions spéciales comme « le montant (tel que défini à l’article 2.1.1 de la Convention de Garantie) : (i) du préjudice financier et actuel subi par l’assuré et pouvant être réclamé par ce dernier au garant sur le fondement de la convention de cession, directement causé par le non-respect, une omission ou une inexactitude des déclarations et garanties assurées et après déduction de toute somme recouvrée ou recouvrable par l’assuré ou la société cédée ou ses filiales, du fait de la survenance d’un tel préjudice, ainsi que ; (ii) des frais de défense ».

AIG Europe justifie avoir versé à Maïa la somme totale de 1 063 283, 36 euros, et non de 1 143 328,39 euros, le document visant un quatrième versement de 80 047,03 euros en date du 25 janvier 2010 n’étant pas accompagné d’une quittance subrogative, en considérant, sous réserves des décisions judiciaires à venir, que les déclarations faites par M. D et H N étaient inexactes en raison de la comptabilisation d’un CIR trop important, de la perception de subventions indues du Fonds d’Assurance Formation des salariés des petites et moyennes entreprises Agefos PME et de l’organisme paritaire collecteur agréé Fafiec, des irrégularités comptables dans les comptes de référence de la société Ilion Security , de l’utilisation de logiciels sans licence et, enfin, de l’utilisation du patrimoine de la société à des fins personnelles par M. D et son épouse.

Sous réserve de ce dernier poste, la garantie est due.

Selon le rapport X, le montant total des factures litigieuses s’élève à 28 169 euros pour l’exercice 2008.

Au vu de ces éléments, la cour fixera l’indemnisation due à la société Maïa à la somme de 1 063 283,36- 28 169 = 1 035 114,36 euros et constatera que celle-ci est remplie de ses droits.

— Sur la demande formée par O P

C’est par une juste appréciation que les premiers juges ont débouté la société O P de sa demande de réparation d’un préjudice moral qui n’est pas caractérisé.

— Sur la demande formée par Lexsi

Ainsi qu’il a été dit, il n’est pas démontré à suffisance que les époux D ont procédé à des prélèvements injustifiés. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accueilli ce chef de demande mais confirmé en ce qu’il a rejeté la réparation sollicitée au titre du préjudice moral, la société Lexsi prétendant sans en justifier que son image de marque aurait été atteinte par la faute de M. D.

— Sur la demande formée par AIG Europe

AIG Europe produit quatre quittances subrogatives en bonne et due forme signées par M. G, dirigeant de Maïa à la suite de M. D, en date des 20 juillet, 24 septembre, 22 septembre 2010 et 5 avril 2013 pour un total de 1 063 283 euros, étant rappelé que le justificatif de virement bancaire en date du 25 janvier 2012 pour 80 047, 03 euros n’est pas accompagné de quittance subrogative.

Les appelants arguent en vain de la prescription de l’action de l’assureur dès lors que la prescription de l’action subrogatoire est celle qui régit l’action transmise relative au dommage en cause et non la prescription biennale de l’article L.114-1 du code des assurances.

L’action subrogatoire n’étant fondée que dans la mesure de l’indemnisation du dommage soit, en l’espèce, à hauteur de 1 035 114,36 euros, il convient de faire droit à la demande d’AIG Europe dans cette limite et de condamner les garants in solidum au paiement de cette somme, M . D et H N étant tenus dans leurs rapports réciproques à hauteur de 61 % et 39 %.

Il convient d’infirmer le jugement en ce sens.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’équité commande de confirmer les dispositions du jugement relatives à l’article 700 du code de procédure civile et de ne pas y ajouter.

Succombant partiellement les appelants supporteront les dépens.

PAR CES MOTIFS

Dit n’y avoir lieu à réouverture des débats ni au rejet de pièces ou conclusions,

Rejette l’exception de sursis à statuer et la demande d’expertise,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté les sociétés O P et Lexsi de leur demande de dommages intérêts pour préjudice moral et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

L’infirme en toutes autres dispositions,

Et statuant à nouveau

Fixe le préjudice de la société Maïa couvert par la convention de garantie souscrite par M. D et H N à la somme de 1 035 114,36 euros,

Constate que la société Maïa a été indemnisée par AIG Europe,

Condamne M. D et H N in solidum à payer à AIG Europe, subrogée aux droits de Maïa, la somme de 1 035 114,36 euros et dit M. D et H N seront tenus dans leurs rapports réciproques à hauteur de 61 % et 39 %,

Déboute les parties de toutes autres demandes,

Condamne M. D et H N in solidum aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

La Greffière La Présidente