AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 15/04950

société NINKASI MUSIQUES

C/

N

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 31 Janvier 2013

RG : F 10/03676

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 06 JUILLET 2016

APPELANTE :

société NINKASI MUSIQUES

venant aux droits de l’association KAO KONNECTION

M^me S, Directrice des ressources humaines (pouvoir)

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Jean-jacques FOURNIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Audrey PROBST, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

V N

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Xavier BLUNAT, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Avril 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Michel BUSSIERE, Président

Agnès THAUNAT, Conseiller

Didier PODEVIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 06 Juillet 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier PODEVIN, Conseiller, Michel BUSSIERE, Président, empêché et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

L’association KAO KONNECTION avait pour objet de promouvoir, de diffuser, d’accompagner et de développer les 'pratiques culturelles émergentes’ à travers notamment la programmation d’un lieu de diffusion musicale et l’organisation de manifestations culturelles. Elle bénéficiait à ce titre d’une subvention publique dans le cadre d’une convention pluriannuelle. Elle appliquait les dispositions de la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles, et comptait moins de 10 salariés.

Elle était gérée par un conseil d’administration composé principalement des membres fondateurs, dont notamment monsieur T M et monsieur AA J.

L’activité de l’association se déroulait dans les salles de concerts situées dans l’enceinte du restaurant situé à GERLAND, exploité par la société NINKASI AL HOUSE .

L’association KAO KONNECTION a été dissoute le 30 juillet 2010.

L’activité a été poursuivie par la société NINKASI AL HOUSE venant ainsi aux droits de l’association dissoute.

En raison de l’augmentation du volume d’activité de l’association, monsieur V N a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 22 avril 2008, en qualité de directeur technique, statut de cadre autonome.

Il était notamment chargé d’assurer la régie générale de la salle de spectacle et du café-concert, d’animer les équipes des techniciens et intermittents et d’assurer la maintenance technique des salles de spectacle. Il était ainsi prévu que monsieur N s’assure que le matériel technique corresponde aux demandes des producteurs et assurer la régie des spectacles s’y déroulant, en organisant et en encadrant l’équipe technique. Il était également chargé du budget technique de l’association et procédait aux recrutements des intermittents.

Dans le dernier état des effectifs de l’association, monsieur N occupait les plus hautes fonctions et percevait le plus haut salaire.

Dès le mois de septembre 2008 et à l’occasion d’entretiens réguliers, la direction de l’association a déploré un certain laxisme et une absence de « proactivité » de monsieur N dans l’exercice de ses fonctions d’encadrement.

Par un courrier du 27 février 2009, l’association s’est vue contrainte d’avertir monsieur N en raison d’un grand nombre de dysfonctionnements. En l’absence de réaction, elle a jugé nécessaire un nouvel avertissement notifié à l’intéressé par lettre du 26 mai 2009 en raison notamment :

— d’une absence d’avancement de la négociation sur la grille des rémunérations des intermittents,

— d’erreurs sur les budgets,

— d’absences de remise de l’intégralité des procédures UOP demandées, d’absences d’évaluation des compétences de l’équipe intermittente,

d’absences de réactivité sur les problématiques rencontrées par l’association

En raison du nouvel accroissement du nombre de concerts organisés (de 12 à 40 par an), l’équipe technique a été renforcée à compter du 22 septembre 2009 avec l’arrivée de monsieur AE R, et ce, dans le cadre d’un contrat d’apprentissage.

Malgré ce renfort, la société KAO a déploré les nouvelles insuffisances de monsieur N, notamment en n’assurant pas la régie du concert du groupe SHAKAPONK le 7 novembre 2009, et ce, sans aucun avertissement préalable. Par ailleurs, était également constatée une attitude globalement désinvolte tant à l’égard de certains clients de l’association qu’à l’égard des membres de l’équipe. Il lui était également reproché un manque certain de disponibilité, notamment en s’enfermant dans la salle de production.

L’association KAO KONNECTION a ainsi convoqué monsieur V N le 30 juin 2010 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par une lettre du 23 juillet 2010, la société KAO KONNECTION a notifié à son salarié son licenciement pour motif personnel.

Monsieur N ne s’est pas présenté à son poste de travail le 27 juillet 2010, premier jour du délai de préavis de trois mois. Par un nouveau courrier du 29 juillet 2010, l’association a rappelé à monsieur N qu’il n’avait pas été dispensé d’exécuter son préavis, et l’a enjoint de reprendre impérativement ses fonctions à l’issue de ses congés payés.

Le 6 août 2010, monsieur N a contesté le bien fondé de son licenciement. Une réponse lui a été apportée le 26 août suivant.

A l’issue du délai de préavis, l’association KAO KONNECTION a remis à monsieur N l’ensemble de ses documents de fin de contrat.

Sur la saisine de monsieur N, le Conseil des Prud’hommes de LYON a décidé par jugement du 31 janvier 2013 de déclarer le licenciement litigieux comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, et a en conséquence condamné l’association KAO KONNECTION à payer à monsieur N 2.100 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le conseil a également jugé que la convention de forfait jour n’était pas applicable à monsieur N, et a ainsi condamné son employeur à lui verser les sommes suivantes :

— la somme de 6.150,11 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2008, outre 615,01 euros au titre des congés payés afférents ;

—  8.717,75 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2009, outre 871,77 euros au titre des congés payés afférents,

—  5.410,50 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2010, outre 541,05 euros au titre des congés payés afférents ;

Monsieur N a en revanche été débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et pour travail dissimulé.

L’association KAO KONNECTION a été condamnée à verser à monsieur N la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance.

Enfin, il a été ordonné à l’employeur de communiquer à monsieur N les documents administratifs rectifiés sur les heures supplémentaires.

* * *

Ce jugement n’a pu être notifié à monsieur N, en l’absence d’adresse connue. Il a été cependant porté à la connaissance de la société KAO KONNECTION par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 février 2013.

La SARL NINKASI MUSIQUES venant aux droits de l’association KAO KONNECTION, a interjeté appel de ce jugement le 4 mars 2013.

Ce dossier a fait l’objet à plusieurs reprises d’une radiation administrative, et pour la dernière fois le 11 septembre 2014, pour finalement être réinscrite au rôle de la cour.

A l’occasion de ses dernières conclusions, telles qu’exposées oralement lors de l’audience, la SARL NINKASI MUSIQUES a considéré que le jugement déféré devait être réformé en ce qu’il a déclaré le licenciement de monsieur N comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle a en effet détaillé chacun des griefs contenus dans la lettre de licenciement pour réaffirmer l’insuffisance professionnelle de monsieur N.

S’agissant des heures supplémentaires, la société appelante a demandé à la cour de constater que monsieur N a valablement été soumis à une convention de forfait annuel jour, et qu’ainsi, en application des dispositions de l’article L3121-48 du code du travail, il conviendra de le débouter de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires. A titre subsidiaire cependant, l’appelante considère que les éléments produits par le salarié apparaissent douteux et imprécis, devant ainsi nécessairement conduire la cour à rejeter les demandes de monsieur N tendant au rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents.

En tout état de cause, la société NINKASI MUSIQUES a sollicité de la cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté monsieur N de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour travail dissimulé.

* * *

Lors de ses dernières écritures en réplique, telles qu’exposées oralement lors de l’audience, monsieur N a globalement conclu à la confirmation du jugement déféré, d’une part en ce qu’il a jugé que la convention de forfait ne lui est pas applicable, et d’autre part en ce qu’il a déclaré le licenciement comme étant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

Il a ainsi sollicité la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la société NINKASI MUSIQUES, venant aux droits de l’association KAO KONNECTION à lui verser les rappels de salaires au titre des heures supplémentaires suivants :

— Année 2008 : 6.151,11 euros bruts, outre 615,01 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— Année 2009 : 8.717,75 euros bruts, outre 871,77 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— Année 2010 : 5.410,50 euros bruts, outre 541,05 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Il est cependant demandé de réformer le jugement entrepris sur les points suivants :

— le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, afin d’obtenir la condamnation de l’appelante principale au versement d’une somme de 25200 euros.

— le débouté concernant l’exécution déloyale du contrat de travail, afin d’obtenir la condamnation de l’appelante principale au versement d’une somme de 10.500 euros

— le débouté concernant le travail dissimulé, afin d’obtenir la condamnation de l’appelante principale au versement d’une somme de 12.600 euros ;

Enfin, monsieur N a conclu à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la société NINKASI MUSIQUES, venant aux droits de l’association KAO KONNECTION au versement d’une somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance. Y ajoutant, il est sollicité la condamnation de l’appelante principale au versement d’une nouvelle somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

* * *

SUR CE

Attendu que tant l’appel principal interjeté par la société NINKASI MUSIQUES venant aux droits de l’association KAO KONNECTION, que l’appel incident formé par monsieur V N à l’occasion de ses conclusions, doivent être déclarés régulières et recevables en la forme ;

1°) sur le licenciement de monsieur V N

1-1 sur la cause du licenciement

Attendu que le contrat de travail à durée indéterminée signé par l’association KAO KONNECTION et monsieur N le 22 avril 2008, confiait à ce dernier, en qualité de directeur technique les missions suivantes :

— assurer la maintenance technique des deux salles de spectacles, induisant notamment une vigilance accrue quant au respect des normes de sécurité,

— gérer la programmation des dates et assurer la coordination de tous les intervenants (techniciens, équipes de nettoyage etc…),

— assurer la coordination des régisseurs intermittents, impliquant notamment la préparation des fiches de paie de ces derniers,

— superviser la salle de spectacle, et la salle de café-concert, induisant la gestion des fournisseurs, des artistes, des locataires ;

Attendu qu’à la suite de l’entretien préalable du 09 juillet 2010, l’association KAO KONNECTION a notifié à monsieur V N une lettre de licenciement pour motif personnel rédigée notamment en ces termes :

'… nous avons constaté depuis plusieurs mois un certain nombre de dysfonctionnements dans l’exercice de vos fonctions. Malgré nos différentes mises en garde, la situation ne s’est pas améliorée. Bien au contraire, les évènements de ces dernières semaines nous conduisent à penser que ces difficultés vont perdurer et ne faire que s’accentuer.

En premier lieu, nous avons été alertés depuis plusieurs mois concernant des problèmes de comportement et de relation vis à vis de votre entourage professionnel : collaborateurs, responsables hiérarchiques et fonctionnels…

En second lieu, nous avons constaté un certain nombre de dysfonctionnements dans le cadre de vos relations avec plusieurs de nos clients. Votre attitude en leur présence n’est pas acceptable…

En troisième lieu, votre manque criant d’implication trouve également échos, malgré nos différentes mises en garde, dans votre manque de reporting…

Les multiples incidents que nous avons relevés et qui vous sont imputables sont fortement préjudiciables à notre société.

Pour l’ensemble de ces raisons, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif personnel';

Attendu que monsieur V N n’a jamais acquiescé aux griefs qui lui étaient imputés ; qu’en effet, dès le 6 août 2010, il écrivait à son employeur pour contester le bien fondé de son licenciement ;

Attendu qu’il résulte des articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel d’un salarié doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse dont les motifs doivent être énoncés dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige ;

Attendu qu’aux termes de l’article L.1235-1 du code du travail en cas de litige relatif au licenciement le juge auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute subsiste il profite au salarié ;

Attendu que si l’appréciation de l’insuffisance professionnelle d’un salarié relève en principe du seul pouvoir de direction de l’employeur, celui-ci doit en tout état de cause invoquer des faits objectifs précis matériellement vérifiables ; qu’en droit, l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié qui perturbent la bonne marche de l’entreprise et qui permettent au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ;

Attendu qu’ 'in limine litis’ et à l’occasion de ses dernières écritures, monsieur N a souhaité préciser le contexte ayant précédé son licenciement en affirmant avoir cumulé ses fonctions de directeur technique avec celles de régisseur général, et ce, sans aucune modification de son contrat de travail et générant pour lui un surcroît excessif de travail ainsi qu’un réel état de fatigue ; qu’une telle confusion des fonctions de directeur technique et de régisseur a été retenue par le conseil des prud’hommes, lequel a en effet admis qu’un tel cumul de fonctions a nécessairement généré pour monsieur N un surcroît de travail difficilement gérable ; qu’il est également établi que l’activité de l’association a également augmenté au cours de cette période de manière significative ;

Attendu qu’il importe cependant de reprendre chacun des griefs contenus dans la lettre de licenciement, cette dernière définissant le cadre du présent litige ;

1-1-1 sur les problèmes de comportement et de relation vis à vis de votre entourage professionnel

Attendu que la société appelante a prétendu que monsieur N n’a jamais su prendre en charge ses responsabilités de cadre, en se contentant d’accomplir des tâches purement techniques ; que l’association KAO KONNECTION a considéré que dès son arrivée, monsieur N n’a pas pris ses responsabilité et a au contraire fait preuve d’un certain laxisme ;

Attendu qu’il est produit une attestation de monsieur F, ancien directeur technique de l’association ayant travaillé avec monsieur N au cours des années 2008 et 2009 (cf pièces 3-1 et suivants de l’intimé ayant pour objet les contrats d’activité périodiquement négociable signé par monsieur N) rédigée en ces termes : 'Durant cette période, j’ai eu à déplorer le fait que monsieur N n’ait jamais assumé sa fonction de cadre en refusant de prendre ses responsabilités en continuant délibérément à exercer des missions de manutention jusque-là dévolues au personnel intermittent… Monsieur N n’a jamais fait preuve d’une démarche positive pour mettre en place le management socio-économique que la gouvernance de l’association avait instaurée ; il n’a jamais pris l’ascendant sur son équipe de techniciens et n’a jamais été identifié par ceux-ci comme faisant partie de l’encadrement’ ;

Attendu que l’appelante a également invoqué les propos tenus par monsieur X, successeur de monsieur N dans ses fonctions de directeur technique, à l’occasion de la rédaction d’une attestation : 'Je n’ai pu que constater ce qui devait être fait et ce qui ne se faisait pas avec les différents interlocuteurs avec lequel le poste est en lien :

Avec le personnel intermittent :

— une désorganisation des temps de réunion sans régularité et sans ordre du jour,

— le personnel n’était pas habilité ou habilitable sur la sécurité au NINKASI.

— il n’y avait pas d’uniformisation sur les procédures d’accueil et de travail autour de l’organisation d’un événement.

— J’ai dû effectuer un rappel du cadre législatif pour remédier à un dysfonctionnement concernant la consommation de tabac et d’alcool sur le lieu de travail ;

Avec le personnel permanent : la collaboration entre NINKASI MUSIQUES et le reste du groupe était difficile, ce qui engendrait des incompréhensions et rivalités…'

Attendu cependant que ces différentes affirmations ne sont étayées par aucun élément de preuve objectif ;

Attendu que l’employeur a également rappelé qu’entre le 22 avril 2008 et le 30 septembre 2008, l’association a relevé certaines carences de la part de monsieur N, à qui il était déjà reproché un 'problème de concertation sur la gestion du temps durant l’Eté et à la Rentrée’ ; qu’il lui était demandé d’améliorer les remontées des dysfonctionnements et être le premier à les traiter (pièce 6) ; que pour la période suivante jusqu’au 31 mars 2009, était alors relevée par l’association un manque de pro-activité de la part de monsieur N à qui il était en outre reproché de ne pas être suffisamment une force de proposition sur les problématiques rencontrées ;

Attendu que par un courrier du 26 mai 2009, l’association a été contrainte d’avertir monsieur N sur plusieurs points, et notamment sur l’absence de :

— négociation de la grille des rémunérations des intermittents,

— d’évaluation de leurs compétences en vue de la mise en place d’éventuelles formations,

— d’alerte de la Direction concernant le mécontentement de certains d’entre eux, une absence de mise à jour des parties techniques des budgets de production,

— la rédaction de 3 fiches techniques UOP au 30 avril 2009 sur les 14 demandés au mois de décembre 2008,

— pro-activité de monsieur N face aux dysfonctionnements techniques ;

Attendu que le trois juillet 2009, monsieur M a à nouveau attiré l’attention de monsieur N sur d’autres manquements, telles que des carences sur la planification du travail à réaliser, ainsi que des atteintes aux règles de sécurité ;

Attendu qu’enfin, pour la période du premier octobre 2009 au 31 mars 2010, l’association a constaté d’autres carences de monsieur N dans l’exécution de ses fonctions, telle que l’absence de pilotage du budget ne permettant pas une visibilité sur l’état du matériel, une gestion incomplète du temps de travail sur 'Planipalp et Agil Time', ou encore un comportement qui n’est pas à la hauteur de celui qu’on attend d’un cadre ;

Attendu que ces différents griefs sont toutefois contredits par plusieurs témoignages en faveur de monsieur N :

Monsieur D, régisseur lumière intermittent de l’association KAO KONNECTION a attesté qu’en sa qualité de directeur technique, monsieur N a 'réalisé ou fait réaliser d’importantes choses au sein de la salle de spectacle ; en effet, il a adapté le lieu aux conditions de sécurité (achat de harnais de sécurité, mise aux normes de moteurs de gril technique, remplacement de l’échelle, installation de stop chute etc…) Il a aussi soutenu les demandes d’augmentation de salaire des intermittents qui ne correspondaient plus aux échelles de salaires courantes dans nos métiers. Le matériel lumière était usé et son état de marche aléatoire depuis de nombreuses années. Il a su le réactualiser et assurer une maintenance de celui-ci’ ;

Attendu que monsieur N a également produit aux débats plusieurs attestations rédigées par plusieurs membres de la profession confirmant ses qualités professionnelles ( cf pièces 21 et 24 monsieur H, pièces 22 et 26 monsieur Y, pièce 23 monsieur I, monsieur L (pièce 25), monsieur P (pièce 29) et monsieur AG-AH (pièce 31) ; que de manière assez surprenante cependant, messieurs B, H et L sont revenus sur leur attestation initialement rédigée en faveur de monsieur N ; qu’il ne peut être tenu compte en l’espèce d’un tel revirement tardif qui ne peut s’expliquer que par la persistance d’un lien de subordination avec leur employeur commun ;

Attendu qu’il est également apparu qu’au delà de ses fonctions de Directeur Technique, il est arrivé fréquemment que monsieur N ne soit également contraint d’exercer également les fonctions de Régisseur de Spectacle, générant ainsi un surcroît de travail ; que monsieur N s’est plaint de cette situation auprès de monsieur J à plusieurs reprises (pièces 34 et 41)'; qu’il a également été contraint de consulter son médecin en raison d’un surmenage professionnel';

Attendu qu’ainsi, il doit être considéré que ces premiers griefs formulés à l’encontre de monsieur N n’apparaissent pas suffisamment précis pour être valablement retenus par la cour comme une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

1-1-2 sur l’attitude de monsieur N lors de la réunion du 23 juin 2010

Attendu qu’il est reproché par la société NINKASI MUSIQUES à monsieur N d’avoir adopté un comportement ostensiblement désinvolte lors d’une réunion de service, en s’asseyant à même le sol, voire en mimant l’endormissement, ou encore en utilisant son téléphone, versant au dossier à l’appui de cette allégation deux attestations rédigées par messieurs E et Z ; que toutefois monsieur N a toujours contesté la réalité de ces affirmations ; qu’il indique en effet à nouveau qu’à la suite d’un appel téléphonique, il attendait un message relatif à la réception de matériels de sonorisation de la salle de concert ; qu’il a ainsi été contraint de quitter la salle de réunion pour répondre à un appel, pour ensuite revenir et s’installer derrière les autres intervenants afin de ne pas les déranger ; que plusieurs attestants (cf. pièces 23, 25, 29, 31 et 36) ont pu confirmer à cet égard la très grande disponibilité professionnelle de monsieur N, lequel a été contraint de cumuler les fonctions de Directeur Technique avec celles de régisseur de salle de spectacle ; que plusieurs témoins (cf attestations de monsieur Q, R et P) ont pu attester qu’une telle surcharge de travail avait nécessairement conduit monsieur N a entretenir des relations plus conflictuelles, tant à l’égard des intermittents qu’à l’égard des autres régisseurs ;

Attendu qu’un tel grief ne peut donc pas être retenu au titre de l’insuffisance professionnelle imputée à monsieur N ;

1-1-3 sur le retard apporté aux demandes de certains disc jockey

Attendu que la société NINKASI MUSIQUES a reproché à son salarié d’avoir, à plusieurs reprises ignoré, ou traité avec retard, certaines demandes techniques des D.J., et notamment celles de madame G ; que cette dernière aurait demandé à plusieurs reprises à l’intimé de relier 'en DMX’ le parc de lumières et de faire installer le stroboscope sur le grill, ainsi que l’achat d’une télécommande ; que monsieur N ne l’aurait fait que cinq mois après ; qu’il est cependant répliqué que ce cable DMX ne pouvait être branché sur la console 'lumières’ en raison de conflits techniques avec d’autres équipements électroniques ; qu’il a également indiqué que le mauvais fonctionnement du stroboscope s’expliquait par l’absence de téléchargement par madame G d’un logiciel informatique qu’il lui avait donné depuis longtemps ; que ce dernier point est notamment confirmé par monsieur R (Pièce 27) ; qu’un tel grief ne peut donc pas être retenu au titre de l’insuffisance professionnelle imputée à monsieur N ;

1-1-4 sur les dysfonctionnements dans le cadre des relations de monsieur N avec plusieurs clients

Attendu qu’il est prétendu par la société NINKASI MUSIQUES que monsieur N aurait également manifesté un certain laxisme à l’égard de certains clients ; qu’il est rapporté que lors de deux régies organisées les 23 Février 2010 et 28 avril 2010, monsieur N se serait montré très peu disponible avec certains clients, et notamment avec madame A, gérante de la société FOXTROT laquelle aurait ensuite demandé à ne plus travailler avec lui ; qu’il est également allégué que lors de la réunion de préparation du 28 avril 2010 tenue en présence des clients et co-organisateur, la société K, monsieur N aurait passé plus de la moitié du temps sur son téléphone à envoyer des SMS, à répondre au téléphone et à jouer ; qu’à l’appui a été produite l’attestation rédigée par monsieur O ; qu’il est enfin fait état de la baisse sensible de l’utilisation du téléphone portable mis à sa disposition pour ses relations avec la clientèle ;

Attendu que monsieur N s’est cependant lui aussi plaint de l’attitude des membres de la société FOXTROT et de son régisseur, monsieur C, par ailleurs régisseur intermittent de la société KAO KONNECTION, lesquels avaient laissé toute l’équipe fumer dans les loges, pratique évidemment dangereuse et prohibée ;

Attendu que s’agissant de la réunion préparatoire d’avril 2010, monsieur N a également formellement contesté avoir joué avec son téléphone, mais a admis avoir été contraint de gérer ses multiples fonctions, et de faire face au retard généré par un accident du travail survenu le 20 avril (cf Pièce 32) ;

Attendu qu’en ce qui concerne la baisse de consommation de son téléphone portable, monsieur N a cependant précisé que parallèlement, il avait augmenté de manière substantielle celle de ses messages SMS ;

Attendu que ces griefs ne peuvent pas non plus démontrer une quelconque insuffisance professionnelle de monsieur N ;

1-1-5 sur l’absence de suivi des collaborateurs et de 'reporting'

Attendu que l’appelante a reproché à monsieur N une absence de préparation des réunions d’équipe, l’absence d’alerte de la direction sur les dysfonctionnements, l’absence de participation à l’amélioration de l’organisation et de l’élaboration de projets ainsi qu’à nouveau, une démobilisation et un désintérêt pour son activité ;

Attendu qu’au soutien de cette allégation, la société NINKASI MUSIQUES a révélé les termes de l’attestation rédigée par monsieur Z (Pièce 10) : 'Sur la partie réunions et concertation, encore de nombreux problèmes. En effet, aucune réunion hebdomadaire n’était préparée. Monsieur N prétextait le trafic routier pour ses retards ou le manque de ressource temps alors qu’il pouvait préparer son ordre du jour en amont et non le jour même. De même pour les réunions stratégiques semestrielles où aucune intervention et préparation sont à noter et ce malgré les enjeux importants qu’elles ont pour la structure’ ;

Attendu qu’il est également prétendu que monsieur N s’est présenté le 27 août 2009 sans être capable de proposer des solutions pour l’organisation des régies ; qu’il n’identifiait pas les dysfonctionnements et n’en informait pas la direction de l’association ; que cette défaillance avait d’ores et déjà fait l’objet d’un courrier de rappel à l’ordre le 26 mai 2009, puis en juillet 2009 ;

Attendu que ces différentes affirmations sont à nouveau contredites par les témoignages apportés par monsieur D (Lors des réunions de travail mensuelles, il préparait et coordonnait les réunions afin de planifier nos dates, lister nos problématiques du KAO et les nôtres et essayer de les résoudre en bonne harmonie avec chacun), monsieur I (il nous a fourni les renseignements et les documents nécessaires lors des réunions d’attribution des dates..) monsieur H (Malgré une fatigue de plus en plus visible, monsieur N a continué à préparer ses réunions, à se charger des tâches administratives…) et enfin monsieur R (Monsieur N participe activement aux réunions d’équipe du mardi, tout comme aux réunions avec les différents intermittents, et qu’il est capable de répondre aux multiples questions posées en fonction des sujets abordés ; qu’il fait part des problèmes rencontrés et qu’il a régulièrement alerté l’équipe ainsi que la direction sur les divers problèmes humains et techniques dont il a pu être le témoin…) ; qu’il ne sera pas tenu compte d’un revirement tardif de ces derniers témoins dans leurs déclarations, lesquels ont semblé rattrapé par le lien de subordination qui les lient encore à leur employeur ;

Attendu que cette dernière série de griefs ne peut être retenue pour qualifier l’insuffisance professionnelle imputée à monsieur N ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement prononcé par la société NINKASI MUSIQUES de monsieur N comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

1-2 sur les demandes indemnitaires de monsieur N

1-2-1 sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’à titre incident, monsieur N a sollicité de la cour qu’elle revalorise le montant des dommages et intérêts accordés par le conseil des prud’hommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2100 euros correspondant à un mois de salaire) ;

Attendu qu’au moment de son licenciement, monsieur N était âgé de 39 ans, et disposait d’une ancienneté d’un peu plus de deux années ; qu’il n’a retrouvé un nouvel emploi qu’en septembre 2012, et ce, en qualité de chef de chantier ; qu’à ce titre, le jugement déféré doit être partiellement réformé en condamnant la société NINKASI MUSIQUES venant aux droits de l’association KAO KONNECTION à lui verser une somme de 4200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1-2-2 sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Attendu que monsieur N a sollicité la condamnation de son employeur de manière distincte, au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; qu’à ce titre, il lui reproche en effet une modification unilatérale de ses conditions de travail, l’ayant exposé à une importante surcharge de travail et à une dégradation de son état de santé ; qu’il est en effet établi qu’outre ses fonctions de directeur technique, monsieur N a la plupart du temps également été contraint de remplir les fonctions de régisseur de spectacle ; qu’à ce titre et en s’abstenant de prendre les mesures suffisantes pour palier à une telle surcharge de travail, il est possible de considérer que la société NINKASI MUSIQUES a exécuté ses obligations nées du contrat de travail de manière déloyale ; qu’ainsi, le jugement déféré doit être réformé sur ce point ; qu’en statuant à nouveau, la société NINKASI MUSIQUES sera condamnée à verser à monsieur N une somme de 2100 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

2°) sur les dispositions relatives au temps de travail

2-1 sur la convention de forfait annuel en jours

Attendu que l’article L3121-39 du code du travail dispose que 'la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année, est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention ou accord de branche ; que cet accord préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; qu’il est également imposé à l’employeur par l’article L3121-46 du même code, de réaliser un entretien annuel sur la mise en oeuvre du forfait jour et d’articuler l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié';

Attendu qu’il a cependant été rappelé par la société NINKASI que l’article L3121-43 du code du travail précise les catégories de salariés pouvant conclure une convention de forfait annuel en jours :

'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L3121-29:

— les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

— Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées'

Attendu que l’appelante a contredit les termes du jugement en affirmant que l’association KAO KONNECTION appliquait obligatoirement la convention collective des entreprises artistiques et culturelles ; qu’en son article VI.15, cette convention stipule :

'Les cadres autonomes bénéficient des dispositions relatives à la réduction du temps de travail, selon les modalités ci-après.

Ces cadres peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année. Ils ne sont pas soumis aux durées maximales, quotidienne et hebdomadaire de travail. Il sont soumis aux dispositions sur le repos quotidien (Articles L3131-1 du code du travail) et sur le repos hebdomadaire (article L3132-1 et L3132-2).

La mise en place du forfait jours sur une base annuelle est déterminée par le contrat de travail du salarié concerné ou par avenant à celui-ci. La détermination du nombre de jours travaillés est calculée au regard de la demi-journée de repos supplémentaire accordée aux cadres autonomes, du nombre de jours de repos hebdomadaire, des jours fériés chômés, des jours de congés légaux et conventionnels dans l’entreprise auxquels le salarié peut prétendre. Le plafond des jours travaillés ne pourra en aucun cas excéder le plafond annuel prévu à l’article L3121-45 du code du travail.

Le forfait jours annuel devra faire apparaître le nombre de jours travaillés, au moyen de documents de contrôle indiquant précisément le nombre et les dates des journées travaillées, et les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés’ ;

Attendu que l’appelante a ainsi indiqué qu’en sa qualité de cadre, monsieur N a conclu une convention de forfait annuel de 217 jours, dans le cadre de son contrat de travail ;

Attendu que la concluante a également prétendu avoir parfaitement assuré le suivi de la charge de travail de monsieur N, dans la mesure où elle lui demandait de planifier son activité à l’avance et de lui communiquer des décomptes réguliers de son temps de travail ; qu’il s’agissait cependant d’un simple contrôle 'a priori’ du temps de travail de monsieur N ;

Attendu qu’en revanche, il a été valablement remarqué par le conseil des prud’hommes qu’en l’espèce, l’association n’est pas à même de démontrer qu’elle a mis en oeuvre un suivi annuel de la convention de forfait jour, afin d’analyser l’organisation du temps de travail effectif ; que cette carence a sans aucun doute conduit l’employeur à sous-estimer les tâches qui effectivement incombaient à monsieur N, lequel en effet a bien souvent cumulé ses fonctions de directeur technique avec celles de régisseur de spectacle ;

Attendu qu’en outre, la réelle autonomie de monsieur N dans l’exercice de ses fonctions peut également être mise en doute ; qu’il est en effet établi que monsieur N devait :

— pointer à son arrivée et à son départ,

— justifier de manière détaillée chaque journée de travail,

— communiquer son planning chaque semaine,

— communiquer ses demandes de récupération d’heures pour les régies qu’il assurait afin de ne pas être déclaré en absence justifiée ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a jugé que la convention de forfait annuel en jours n’était pas applicable à monsieur V N ;

2-2 sur les heures supplémentaires et le repos compensateur

2-2-1 sur les heures supplémentaires

Attendu que l’article L3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;qu’au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction…'» ;

Attendu que monsieur V N a produit aux débats ses agendas pour les année 2008, 2009 et 2010, ainsi que ses plannings (pièces 15 à 18) ; qu’il a ainsi prétendu avoir accompli :

— en 2008, 334 heures supplémentaires,

— en 2009, 424,35 heures supplémentaires,

— en 2010, 363,25 heures supplémentaires,

Attendu que la société NINKASI MUSIQUES a cependant prétendu que les heures de travail déclarées par monsieur N au cours de ces trois années, étaient bien souvent en contradiction avec ses propres déclarations effectuées sur le logiciel de l’association ; que la différence est en effet parfois substantielle ; qu’en outre, la concluante a considéré que son salarié majorait bien souvent de manière artificielle son temps de travail sur ses agendas en mentionnant en début ou en fin de journée, ou encore pendant les pauses déjeuners, du temps de travail administratif ; que la société NINKASI MUSIQUES n’est cependant pas en mesure de démontrer que monsieur N n’a effectivement pas accomplis ces heures de travail administratif, en lien avec ses missions de directeur technique et de régisseur ;

Attendu que sans méconnaître ces dernières objections, il doit toutefois être constaté que la société NINKASI MUSIQUES s’est elle même abstenue d’établir un décompte précis des heures effectivement accomplies par son salarié, notamment en utilisant les données et informations de son logiciel informatique ; qu’une telle synthèse aurait d’une part sans doute fait apparaître un nombre encore important d’heures supplémentaires, et d’autre part permis malgré tout d’apporter une réelle contradiction aux données chiffrées et détaillées apportées par monsieur N au soutien de ses demandes ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société NINKASI MUSIQUES à payer à monsieur V N les sommes suivantes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents :

Année 2008 : 1372 heures travaillées dont 334 heures supplémentaires :

-197,75 heures majorées de 25%, soit 3321,60 euros bruts, outre 332,16 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-136,25 heures majorées de 50%, soit 2828,51 euros bruts, outre 282,85 euros au titre des congés payés afférents ;

Année 2009 : 1918,75 heures travaillées dont 424,35 heures supplémentaires:

-266,5 heures majorées de 25%, soit 4610,41 euros bruts, outre 461,04 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-197,85 heures majorées de 50%, soit 4107,34 euros bruts, outre 410,73 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Année 2010 : 1429,75 heures dont 363,25 heures supplémentaires,

-176,50 heures majorées de 25% soit 3053,44 euros bruts, outre 305,34 euros au titre des congés payés afférents,

-186,75 heures majorées de 50% soit 3980,65 euros bruts, outre 398,06 euros bruts au titre des congés payés afférents,

2-2-2 sur le repos compensateur

Attendu que le conseil des prud’hommes n’a pas été saisi de cette demande ;

Attendu qu’en application des dispositions de l’article L3121-11 du code du travail, le repos compensateur correspond à 50% des heures supplémentaires annuelles effectuées au-delà du contingent réglementaire fixé par l’article R3121-14-1 du code du travail, à savoir 220 heures ; qu’en l’absence de contradiction sur ce point, il sera intégralement fait droit à la demande présentée par monsieur V N en condamnant la société NINKASI à lui verser, au titre des repos compensateurs les sommes suivantes :

Année 2008 : 788,88 euros bruts

Année 2009 : 1414,10 euros bruts

Année 2010 : 997,29 euros bruts

3°) sur le travail dissimulé

Attendu que l’article 8221-5 du code du travail définit le travail dissimulé par dissimulation d’emploi de la manière suivante':

«'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Attendu qu’en dépit du nombre important d’heures supplémentaires effectivement travaillées par monsieur N, il doit néanmoins être constaté que la société NINKASI MUSIQUES a toujours considéré que son salarié était soumis à une convention de forfait annuel en jours, de sorte que le caractère intentionnel de la déclaration d’un nombre d’heures inférieur à celui effectivement réalisé par son salarié, n’est en l’espèce nullement démontré ;

Attendu qu’en conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a débouté monsieur V N de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

4°) sur les frais irrépétibles et les dépens

Attendu que la société NINKASI MUSIQUES sera condamnée à verser à monsieur V N la somme totale de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la société NINKASI MUSIQUES sera en outre condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant après en avoir délibéré conformément à la loi, publiquement et contradictoirement,

Déclare l’appel principal interjeté par la société NINKASI MUSIQUES venue aux droits de l’association KAO KONNECTION, et l’appel incident formé par monsieur V N, réguliers et recevables en la forme';

Réforme partiellement le jugement déféré sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

Condamne la société NINKASI MUSIQUES venant aux droits de l’association KAO KONNECTION à lui verser une somme de 4200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a débouté monsieur V N de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail';

Statuant à nouveau,

Condamne la société NINKASI MUSIQUES venue aux droits de l’association KAO KONNECTION à verser à monsieur N une somme de 2100 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement prononcé par la société NINKASI MUSIQUES de monsieur V N comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la convention de forfait annuel en jours n’était pas applicable à monsieur V N';

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société NINKASI MUSIQUES à verser à monsieur V N les sommes suivantes':

—  6.150,11 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2008, outre 615,01 euros au titre des congés payés afférents ;

—  8.717,75 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2009, outre 871,77 euros au titre des congés payés afférents,

—  5.410,50 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2010, outre 541,05 euros au titre des congés payés afférents ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté monsieur V N de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé';

Y ajoutant,

Condamne la société NINKASI MUSIQUES venue aux droits de l’association KAO KONNECTION, à verser à monsieur V N les sommes suivantes, au titre du repos compensateur':

— Année 2008 : 788,88 euros bruts

— Année 2009 : 1414,10 euros bruts

— Année 2010 : 997,29 euros bruts

Condamne la société NINKASI MUSIQUES venue aux droits de l’association KAO KONNECTION, à verser à monsieur V N’la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société NINKASI MUSIQUES venue aux droits de l’association KAO KONNECTION aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Pour le président Michel Bussière empêché,

Sophie Mascrier Didier PODEVIN, Conseiller