N° RG 18/07236 – N° Portalis DBVX-V-B7C-L7FT

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 15 octobre 2018

RG : 2018R01008

Société OPENBOX CO DESIGN & BUILD

C/

Société GSE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 28 MAI 2019

APPELANTE :

S.A.S. OPENBOX CO DESIGN & BUILD

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

[…]

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)

Assistée de L’AARPI OBEMA CONSEILS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

SAS GSE

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

Parc d’activités de l’aéroport

[…]

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON (toque 938)

Assistée de la SCP PECHENARD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 03 Avril 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 10 Avril 2019

Date de mise à disposition : 28 Mai 2019

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Y Z, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, Y Z a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Y Z, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La société GSE est spécialisée dans la conception et la construction de bâtiments professionnels.

Elle a déposé un brevet national et un brevet européen sur un procédé de bâtiment logistique de conception modulaire et la toiture de bâtiment industriel.

M. A X a été salarié du groupe GSE de janvier 2001 à janvier 2015, date à laquelle il a été licencié pour motif économique.

Le 27 novembre 2015, a été immatriculée la société Openbox dont l’objet social est la réalisation de mission de conception, d’ingénierie, apporteur d’affaires, promotion immobilière, construction, avec comme président et directeur général M. X.

Les sociétés Openbox et GSE se sont retrouvées en concurrence dans le cadre de plusieurs appels d’offre ayant vu la société Openbox être choisie au détriment de la société GSE.

Soupçonnant que la société Openbox se livre à des actes de concurrence déloyale à son encontre, notamment par la contrefaçon de brevets détenus par elle, la société GSE a sollicité une mesure

d’instruction non contradictoire afin d’établir la preuve de ces agissements.

Par ordonnance du 31 juillet 2018, le président du tribunal de commerce de Lyon a fait droit à la demande de la société GSE et désigné un huissier de justice aux fins de se faire communiquer un certain nombre de documents dont la liste des clients et prospects d’Openbox, la liste de ses fournisseurs et sous-traitants, avec des recherches par certains mots clés.

La mesure a été exécutée le 28 août 2018, et était assortie d’une obligation de séquestre par l’huissier pendant une durée de 15 jours.

La société Openbox a assigné, le 7 septembre 2018 devant le président du tribunal de commerce de Lyon la société GSE en rétractation de cette ordonnance.

Par ordonnance de référé du 15 octobre 2018, le président du tribunal de commerce de Lyon a :

— débouté Openbox de l’ensemble de ses demandes,

— confirmé dans toutes ses dispositions l’ordonnance du 31 juillet 2018,

— condamné Openbox à payer à GSE la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Openbox au paiement des entiers dépens.

Par déclaration d’appel en date du 16 octobre 2018, la société Openbox a relevé appel de cette décision.

Saisie sur requête de Openbox, le délégué du premier président de la cour d’appel de Lyon a, par ordonnance du 17 octobre 2018, ordonné le maintien sous séquestre des éléments recueillis lors des opérations de ce constat, et ce jusqu’à ce que la cour rende sa décision.

Aux termes de ses dernières conclusions, la société Openbox demande à la cour de :

— la juger recevable en son appel et en ses conclusions,

— infirmer l’ordonnance rendue le 15 octobre 2018,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue le 31 juillet 2018 sur la requête présentée par la société GSE le 26 juillet 2018,

En conséquence,

— ordonner la restitution entre ses mains des documents et fichiers placés sous séquestre le 28 août 2018 à l’issue de l’accomplissement de la mission de M^e B C, huissier de justice, le même jour, et la destruction de toutes les éventuelles copies qui auraient été faites et conservées par l’huissier instrumentaire, ainsi que du rapport qu’il aurait établi en suite de la saisie effectuée,

— juger que la procédure engagée par la société GSE pour l’obtention de l’ordonnance rendue le 31 juillet 2018 relève d’un abus,

— condamner la société GSE à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— débouter la société GSE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société GSE à lui payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société GSE aux entiers dépens.

La société Openbox soutient à l’appui de son appel que :

— le président du tribunal de commerce a statué ultra petita en limitant le séquestre des éléments saisis à quinze jours alors qu’il ne lui était demandé que de prononcer le séquestre et en ordonnant passé ce délai de quinze jours, la remise des documents, la demande ne pouvant être considérée comme implicitement contenue dans la requête,

— il existe des procédés permettant d’organiser la levée du séquestre et la remise des éléments de sorte que la remise des éléments n’est pas nécessairement contenue dans une demande de mise sous séquestre,

— elle ne pouvait agir que par le biais du référé-rétractation qui est exclusif de tout autre recours,

— les dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile sont applicables dans le cadre d’une instance engagée sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile,

— les dispositions de l’article R 153-1 du code de commerce n’étaient pas alors applicables,

— ni la requête, ni l’ordonnance, ne font état de circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction pour ordonner une mesure de remise de l’ensemble des éléments séquestrés entre les mains de la société GSE,

— la société GSE ne justifie pas de l’existence d’un préjudice lié à des prétendus actes de concurrence déloyale d’autant plus qu’elle se vante régulièrement dans la presse de ses bons résultats financiers,

— comme elle, de nombreuses autres sociétés concurrentes de GSE ont été fondées par des anciens salariés de celle-ci, et le fait de retenir cet élément comme laissant présumer une suspicion de concurrence déloyale est contraire au principe de liberté du commerce et de l’industrie,

— elle n’a jamais recruté de personnel en poste chez GSE ou ayant récemment quitté celle-ci, mais simplement d’anciens salariés de chez GSE,

— la perte d’un ou deux marchés par GSE, ne caractérise en soi aucun comportement fautif de sa part au regard du secteur d’activité étroit dans lequel ils exercent, et qu’il apparaît donc naturel qu’ils puissent être en compétition dans ce cadre,

— elle s’est concentrée sur la réalisation de grands bâtiments logistiques du fait de l’expertise détenue par son fondateur lui ayant permis de mettre au point un concept innovant 'Co Design&Build', faisant son succès,

— le PMG utilisé par GSE se distingue du concept qu’elle utilise de 'Co Design&Build’ en ce que ce dernier garantit au client une transparence sur les coûts d’achat et sa rémunération et ce depuis la première offre jusqu’au parfait achèvement,

— la société GSE ne démontre pas qu’elle aurait contrefait des éléments protégés, mais simplement qu’elle a utilisé un toit penté classique conforme à la réglementation en la matière,

— la société GSE ne justifie en aucun cas des éléments relatifs aux mots-clés, d’autant plus qu’il s’agit de termes génériques qui risqueraient de permettre à la société GSE d’avoir accès à l’ensemble des

informations tenant à ses opérations passées, actuelles et futures,

— l’existence de partenaires communs entre elle et la société GSE ne caractérise en rien une concurrence déloyale au regard du caractère étroit du marché sur lequel elles interviennent,

— la société GSE tente de la déstabiliser et de freiner son développement par le biais de cette procédure sur requête mais également en tenant des propos dénigrants à son encontre auprès de ses partenaires.

En réponse et aux termes de ses dernières conclusions, la société GSE demande à la cour de :

— déclarer irrecevables, ou à tout le moins mal fondées, les demandes de Openbox fondées sur les articles 4 et 5 du code de procédure civile,

— débouter la société Openbox de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise,

— condamner la société Openbox à lui payer la somme complémentaire de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Openbox aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de M^e Laffly, avocat sur son affirmation de droit.

La société GSE soutient à l’appui de ses demandes que :

— le référé-rétractation n’est pas une voie de recours ouverte contre une décision ayant statué ultra petita,

— les mesures qu’elle a sollicitées incluaient implicitement mais nécessairement la remise des éléments recueillis lors des opérations puisque le séquestre est par nature provisoire,

— le fait que le référé-rétractation ne soit enfermé par aucun délai dans les textes n’interdit pas au juge de fixer un délai pour la levée du séquestre provisoire à défaut de référé-rétractation,

— l’absence de contradictoire est justifiée et motivée par le risque de déperdition des preuves,

— elle dispose d’un motif légitime à la réalisation des mesures du fait des circonstances dans lesquelles la société Openbox a remporté les appels d’offre face à elle, de la possible contrefaçon de ses brevets, de la création d’Openbox par un de ses anciens salariés mais également du fait du recrutement d’anciens de ses salariés par celle-ci,

— la recherche par l’huissier est circonscrite aux éléments en rapport direct avec les faits litigieux que sont la comparaison des listes de clients et prospects et des listes de fournisseurs et sous-traitants ainsi que les mots-clés utilisés correspondant à des éléments qui lui sont propres,

— leur secteur d’activité est représenté par de nombreux maîtres d’ouvrage et suivi par de nombreux constructeurs contrairement à ce que tente de faire croire la société Openbox,

— le concept de 'Co Design&Build’ de Openbox n’est que la reformulation du concept de PMG qu’elle pratique.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appelante sollicite la rétractation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Lyon ayant désigné à la demande de la société GSE, un huissier de justice chargé de se rendre dans ses locaux aux fins de rechercher des éléments susceptibles de caractériser l’existence d’actes de concurrence déloyale à son encontre et l’infirmation de l’ordonnance rendue le 15 octobre 2018 ayant refusé de rétracter cette ordonnance.

Elle invoque notamment au soutien de sa demande, le fait que le juge a statué ultra petita en limitant d’office à quinze jours la durée du séquestre des pièces saisies, l’absence de motivation sur la nécessité de déroger au principe de la contradiction, et l’absence de motif légitime fondant la requête, la suspicion d’actes de concurrence déloyale n’étant nullement établie.

Si la requête se bornait à solliciter la mise sous séquestre des documents saisis, il rentre cependant dans les pouvoirs du juge de prévoir les modalités pratiques de ce séquestre et notamment sa durée et les conditions de sa sortie dès lors qu’il s’agit d’une mesure nécessairement provisoire ordonnée pour assurer l’exécution de la mesure d’instruction qu’il autorise. Le moyen tiré de l’inobservation des dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile sera donc écarté, le juge de la requête n’ayant pas statué ultra petita mais précisé les modalités de la mesure qui lui était demandée, étant rappelé que les dispositions de l’article 147 du même code précisent qu’il doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige et qu’il peut aux termes des dispositions de l’article 149 à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

L’article 145 du code de procédure civile permet au juge s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, d’ordonner sur requête ou en référé les mesures d’instruction légalement admissibles.

L’article 493 du même code ajoute que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse. Les articles 494 et 495 du même code précisent que la requête comme l’ordonnance doivent être motivées.

Il résulte de ces dispositions que l’ordonnance rendue sur requête doit être justifiée par des circonstances particulières de nature à déroger au principe du contradictoire.

Il appartient donc au juge saisi d’une demande de rétractation de vérifier si la requête et l’ordonnance exposent les circonstances exigeant que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, la seule affirmation générale d’un risque de disparation ou de dissimulation des preuves en cas d’assignation préalable ou de la nécessité d’un effet de surprise n’étant pas un motif suffisant de dérogation au principe du contradictoire.

En l’espèce la requête présentée par la société GSE se contente d’indiquer à ce titre 'Or, GSE craint légitimement qu’un débat contradictoire puisse entraîner la disparition des éléments de preuve correspondant', le reste de la requête étant relatif au motif légitime résultant du fait qu’elle entend établir la preuve de faits susceptibles de constituer une concurrence déloyale. Cette motivation ne fait que reprendre le texte de l’article 493 du code de procédure civile sous une autre formulation et ne caractérise pas le motif permettant de déroger au principe du contradictoire.

L’ordonnance comporte une motivation plus développée sur la dérogation au principe du contradictoire, qui est la suivante :

'Attendu que la société GSE expose que si la société Openbox avait connaissance de la mesure envisagée, elle aurait tout loisir de s’organiser afin de faire disparaître les éléments de preuve recherchés, et contenus pour l’essentiel dans les ordinateurs ou les données qu’ils contiennent ; qu’en outre, la mesure vise notamment la communication de fichiers et documents divers dont la suppression est extrêmement facile.

Attendu qu’en effet, la grande majorité des documents recherchés est stockée de façon immatérielle et donc facilement destructible.

Attendu qu’en conséquence, l’efficacité de la mesure est conditionnée à l’effet de surprise et qu’il convient dès lors de déroger au principe du contradictoire.'

Cette motivation se réfère en grande partie à des circonstances qui ne sont pas visées dans la requête. Elle ne vise qu’une disparition probable ou altération des preuves recherchées, et la nécessité d’un élément de surprise, sans expliciter quelles sont les circonstances particulières, propres à l’espèce qui seraient de nature à justifier une dérogation au principe du contradictoire. Elle apparaît générale, et ne répond donc pas aux exigences des articles précités.

Il convient donc sans avoir à examiner s’il existait ou non un motif légitime à ordonner la mesure sollicitée, d’infirmer la décision déférée ayant rejeté la demande de rétractation de la requête litigieuse.

Il sera également fait droit à la demande de l’appelante de restitution des documents et fichiers placés sous séquestre le 28 août 2018 à l’issue de l’accomplissement de la mission de M^e B C, huissier de justice, le même jour, et la destruction de toutes les éventuelles copies qui auraient été faites et conservées par l’huissier instrumentaire, ainsi que du rapport qu’il aurait établi en suite de la saisie effectuée.

La demande d’ordonnance sur requête n’apparaît pas motivée par une intention de nuire caractérisée susceptible de justifier l’octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive. Il ne sera donc pas fait droit à la demande de l’appelante présentée à ce titre.

L’ordonnance sera par contre également réformée en ce qu’elle a alloué une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à l’intimée et a condamné l’appelante aux dépens.

L’intimée qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à l’appelante une somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article précité.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance déférée,

Statuant à nouveau,

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 31 juillet 2018 par le président du tribunal de commerce de Lyon,

Ordonne la restitution à la société Openbox des documents et fichiers placés sous séquestre le 28 août 2018 à l’issue de l’accomplissement de la mission de M^e B C, huissier de justice, le même jour, et la destruction de toutes les éventuelles copies qui auraient été faites et conservées par l’huissier instrumentaire, ainsi que du rapport qu’il aurait établi en suite de la saisie effectuée,

Rejette la demande de dommages et intérêts de la société Openbox,

Condamne la société GSE aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société GSE à payer à la société Openbox la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code précité.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT