AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/01872 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MIAJ

X

C/

Société SOCOTEC CONSTRUCTION

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 14 Février 2019

RG : F 16/02832

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 23 JUIN 2021

APPELANT :

A X

né le […] à VENISSEUX

[…]

[…]

représenté par M^e Gaël SOURBE de la SCP BAUFEME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Thomas NOVALIC de la SELARL TN AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société SOCOTEC CONSTRUCTION venant aux droits de la société SOCOTEC FRANCE SAS

[…]

[…]

représentée par M^e Philippe GAUTIER de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Delphine LIAULT, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Camille SPARFEL, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Janvier 2021

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christophe GARNAUD, Greffier placé et en présence de Garance JACQUEMOND-COLLET, élève avocat ayant prêté serment le 13.01.2020.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, présidente

— Natacha LAVILLE, conseiller

— Nathalie ROCCI, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Juin 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Présidente et par Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X (le salarié) a été embauché suivant un contrat à durée indéterminée du 29 novembre 2000, avec effet au 1^er décembre 2000, par la société de contrôle technique (SOCOTEC), devenue SOCOTEC France, aux droits de laquelle vient la société SOCOTEC Construction (la société), en qualité de cadre technique.

A compter du 1^er janvier 2001, une convention de forfait individuelle en jours sur l’année, à raison de 214 jours, était intégrée à son contrat de travail par un avenant signé par les deux parties le 21 décembre 2000.

Le salarié a ensuite évolué au poste de chef de groupe à compter du 1^er juillet 2008, puis de directeur d’agence construction à Lyon, à compter du 1^er février 2014.

Au dernier état de la relation contractuelle, soumise aux dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment, le salarié occupait, depuis le 1^er janvier 2015, le poste de directeur de pôle construction Rhône, statut cadre, position B22 coefficient 120, moyennant une rémunération de base annuelle de 57 051 euros outre une prime mensuelle de fonction et une part variable sur objectifs, définies annuellement.

Par une lettre remise en main propre le 6 juin 2016, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable en vue d’une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement, prévu le 13 juin 2016.

Par lettre remise en main propre le 20 juin 2016, la société a notifié au salarié la décision suivante :

« Dans le cadre de la procédure disciplinaire engagée à votre encontre […] je vous ai présenté les trop nombreux dysfonctionnements managériaux qui ont dégradé à la fois les conditions de travail au sein du pôle construction dont vous êtes en charge en votre qualité de directeur de pôle, et ses résultats économiques.

[…]

Compte tenu de l’ensemble de ces faits, je suis dans l’obligation de prendre une décision afin que cette situation qui engendre des graves dysfonctionnements au sein du pôle construction et des souffrances au sein de vos équipes cesse.

En conséquence, après réflexion, je vous propose un changement de poste hors filière managériale, qui s’accompagnerait nécessairement d’une modification de votre rémunération.

Il s’agirait pour vous de passer à compter du 1^er juillet 2016, au poste de chef de groupe au sein du pôle construction Lyon métropole, en charge de l’équipe des coordonnateurs sécurité.

Votre rémunération serai par voie de conséquence, modifiée puisque vous perdriez votre prime mensuelle de fonction de 500 euros attachée à votre poste actuel pour une prime mensuelle de fonction de 100 € (pour CA annuel compris en 800 K€ et 1.2 M€). Vous pourriez ainsi poursuivre comme contrôleur technique des missions que vous réalisez actuellement pour les centres commerciaux.

La sanction envisagée à votre égard emportant modification de votre contrat de travail, nous vous rappelons que vous disposez de la faculté d’accepter ou de refuser cette mesure.

Vous disposez d’un délai de cinq jours ouvrables à compter de la réception de ce courrier pour faire connaître votre décision.

[…]

Cette lettre, constituant une proposition de sanction, n’est pas à considérer comme une notification de sanction. Elle ne le deviendra que par votre acceptation formelle ».

Par courrier en réponse du 27 juin 2016, le salarié a refusé la mesure de rétrogradation et a contesté les griefs lui étant imputés.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 juillet 2016, la société a notifié au salarié son licenciement.

Le 29 juillet 2016, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir constater que la procédure de licenciement est entachée d’irrégularités, que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’il est intervenu dans des conditions vexatoires, de voir déclarer la convention de forfait annuel en jours sans effet et d’obtenir la condamnation de la société à lui verser différentes sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, à titre de dommages-intérêts, d’un complément d’indemnités de rupture de son contrat, de l’indemnité pour travail dissimulé et d’une indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail.

Par jugement du 14 février 2019, le conseil de prud’hommes a :

— constaté que la procédure de licenciement est entachée de plusieurs irrégularités ;

— fixé le salaire moyen à la somme de 5 695 euros ;

— condamné la société à verser au salarié la somme de 5 695 euros pour irrégularités lors de la procédure de licenciement ;

— constaté que le licenciement revêt un caractère disciplinaire et dit que le licenciement est sans cause

réelle et sérieuse ;

— condamné la société SOCOTEC à verser au salarié la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

— dit que la société n’a pas respecté les dispositions de l’accord d’entreprise du 13 décembre 2000 relatif à la convention de forfait en jours sur l’année et a déclaré la convention individuelle de forfait annuel en jours sans effet ;

— ordonné d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par le salarié licencié dans la limite de trois mois ;

— débouté le salarié du surplus de ses demandes ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné la société SOCOTEC à verser au salarié la somme de 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société aux dépens.

M. X a relevé appel de la décision, le 13 mars 2019.

Par ordonnance du 28 novembre 2019, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de nullité de la déclaration d’appel, la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et a condamné la société à payer au salarié la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’incident.

Par ses conclusions n°2 du 4 novembre 2019, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— constaté que la procédure de licenciement est entachée de plusieurs irrégularités ;

— constaté que son licenciement revêt en réalité un caractère disciplinaire ;

— dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— dit que son licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires ;

— condamné la société à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

— dit que la société n’a pas respecté les dispositions de l’accord d’entreprise du 13 décembre 2000 relatif à la convention de forfait en jours sur l’année ;

— déclaré la convention de forfait annuel en jours sans effet ;

— ordonné d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de trois mois ;

— condamné la société à lui verser la somme de 1600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sauf à préciser que les condamnations ainsi confirmées sont prononcées et pourront donc être exécutées contre la société SOCOTEC Construction qui indique venir aux droits de la société SOCOTEC France :

— réformer le jugement en ce qu’il l’ a débouté du surplus de ses demandes ;

Statuant à nouveau :

— fixer le salaire mensuel moyen à 11 255 euros bruts ;

— condamner la société SOCOTEC Construction venant aux droits de la société SOCOTEC France à lui verser la somme de 270 120 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— constater que la procédure de licenciement menée par la société est entachée de plusieurs irrégularités et condamner la société à lui verser la somme de 11 255 euros ;

— ordonner la production du registre des entrées et des sorties du personnel de la société SOCOTEC Construction venant aux droits de la société SOCOTEC France ;

— ordonner la production du relevé issu du système de badgeage permettant l’accès à l’agence de SOCOTEC Lyon le concernant sur la période courant du 1^er septembre 2013 au 31 août 2016

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

-179 209,34 euros bruts au titre du paiement des heures supplémentaires, outre 17.920,93 euros au titre des congés payés afférents ;

—  34 194,25 euros au titre du complément d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  19 431 euros bruts au titre du complément d’indemnité de préavis outre 1 943,10 euros au titre des congés payés afférents ;

—  94 526,27 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 9 452,63 euros au titre des congés payés afférents ;

—  67 530 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  5 000 euros à titre d’indemnité pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée maximale quotidienne et à la durée maximale hebdomadaire du travail ;

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions récapitulatives du 6 janvier 2020, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, demande à la cour :

S’agissant du licenciement :

A titre principal,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que :

— la procédure de licenciement est entachée d’irrégularités et l’a condamnée au paiement de 5 695

euros pour cause d’irrégularités lors de la procédure de licenciement ;

— le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société au paiement de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— le licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires et a condamné la société au paiement de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Statuant à nouveau :

— de débouter le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour licenciement intervenu dans des conditions brutales et vexatoires, et pour irrégularités lors de la procédure de licenciement ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a ordonné d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de trois mois ;

A titre subsidiaire,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a limité le montant de la condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 70 000 euros, limité le montant de la condamnation pour licenciement intervenu dans des conditions brutales et vexatoires à la somme de 5 000 euros ;

S’agissant de l’exécution du contrat de travail :

A titre principal,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré la convention de forfait en jours sans effet,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos, des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions législatives relatives à la durée maximale quotidienne et la durée maximale hebdomadaire du travail, des dommages-intérêts pour travail dissimulé, de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité de préavis ;

statuant à nouveau :

— de débouter le salarié de toutes ses demandes à ce titre ;

A titre subsidiaire,

si la cour devait confirmer que la convention de forfait en jours est sans effet,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires et congés payés y afférents, de la contrepartie obligatoire en repos, des dommages- intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée maximale quotidienne et la durée maximale hebdomadaire du travail, de dommage-intérêts pour travail dissimulé, de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité de préavis ;

statuant à nouveau,

— de débouter le salarié de toutes ses demandes à ce titre,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société au paiement de 1600 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 décembre 2020.

MOTIFS

1- Sur la convention de forfait en jours

Le salarié soutient que la société n’a respecté aucune des obligations prévues à l’article 6 de l’accord d’entreprise du 13 décembre 2000 visé par la convention de forfait en jours insérée à son contrat de travail, concernant l’établissement de fiches visées par sa hiérarchie et fixant le nombre de jours ou demi-journées travaillées ou non travaillées, la prévision d’activité, les points trimestriels avec sa hiérarchie sur l’organisation et la charge de son activité, et il fait valoir qu’il n’a bénéficié d’aucun suivi régulier de sa charge de travail. Il souligne que la société lui reproche de ne pas avoir rempli sa fiche de suivi du temps de travail sans toutefois apporter d’élément démontrant qu’elle lui avait demandé de le faire. Il en conclut que sa convention de forfait en jours est dépourvue d’effet.

La société réplique qu’alors que le système de contrôle du temps de travail dont le salarié avait connaissance prévoyait que, chaque fin de mois, le salarié remplit une fiche visée par la hiérarchie, en ne le faisant pas le salarié à mis sa hiérarchie dans l’impossibilité de suivre son temps de travail, et il ne peut, dès lors, se prévaloir de son propre manquement. Elle ajoute qu’alors qu’aucun formalisme spécifique n’était exigé quant aux moyens mis en oeuvre pour s’entretenir sur la charge de travail du salarié, le travail de M. X faisait l’objet d’un suivi régulier par ses responsables successifs à l’occasion d’échanges quotidiens, de points d’étape et, depuis 2016, une mention spécifique à ce sujet avait été ajoutée aux entretiens annuels d’évaluation.

Il résulte des articles L. 3121-43 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date de notification du licenciement en litige, que les salariés qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure pour la durée de leur travail une convention individuelle de forfait en jours sur l’année prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Et aux termes de l’article 6-1.1 de l’accord d’entreprise du 13 décembre 2000, relatif aux modalités de suivi du temps de travail effectif, auquel se réfère la convention de forfait en jours prévue par un avenant du 21 décembre 2000, il est précisé que :

— chaque fin de mois, le salarié remplit une fiche visée par la hiérarchie sur laquelle figurent le nombre et la date des jours ou demi-journées travaillées et non travaillées, ainsi que la qualification de ces jours ( jours RTT, jours fériés, congés, maladie, etc…) ; pourront également être mentionnées sur ce document, les observations éventuelles du salarié sur la charge de travail, les difficultés rencontrées dans les interventions, le respect des plages de travail et de repos ;

— la charge de travail des intervenants opérationnels sera appréciée à partir des prévisions d’activité résultant de la consolidation des objectifs de temps d’intervention estimés lors des revues de contrat et mentionnés dans la fiche d’intervention en annexe (elle devra se faire en concertation avec le pilote ou l’intervenant unique) ;

— pour tous les IAC (ingénieurs, assimilés et cadres), opérationnels ou non, il sera fait un point trimestriel avec leur hiérarchie sur l’organisation et la charge de leur activité, ainsi que sur le respect

des repos et limites de la plage horaires, avec renvoi à l’article 3-2.1, lequel détaille les conditions relatives notamment à l’amplitude de travail, selon une plage horaire de 8 h à 19h30, et si, pour des raisons extérieures à la volonté du salarié, le travail devait commencer avant 8 heures ou s’achever après 19 h30 un point doit être fait avec la hiérarchie au plus tard la semaine qui suit pour régulariser la situation et adopter le mesures correctives nécessaires.

Sont annexés à l’accord d’entreprise les documents de suivi du temps de travail des salariés en forfait en jours et notamment, en annexe 5, la fiche mensuelle de suivi des jours de travail.

Dès lors que l’employeur recourt au forfait en jours, il doit se soumettre à l’ensemble des modalités conventionnelles d’organisation qui en conditionnent l’application et il lui incombe de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destiné à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

A hauteur d’appel, la société qui se prévaut de l’absence de formalisme exigé pour le suivi de la charge de travail des salariés en convention de forfait, allègue que des points d’étape informels étaient effectués, soutient que le sujet était abordé dans les entretiens annuels et qu’une rubrique spécifique y avait été ajoutée depuis 2016.

Aucune des pièces visées par la société dans ses conclusions ne permet d’étayer ses affirmations quant à l’existence d’entretiens informels au sujet de la charge de travail ; les deux points d’étape qu’elle vise ne renvoyant à aucun objet (pièce n°6 du dossier de l’intimée).

Si, dans son entretien d’évaluation de l’année 2014, sous la rubrique intitulée – commentaires du collaborateurs à remplir à l’issue de l’entretien – le salarié écrivait : "l’année 2014 a été une année difficile au regard des nombreux faits marquants qui l’auront jalonnée à titre personnel et professionnel […]", cette mention aux termes généraux et imprécis ne traduit pas que fût abordée la question du suivi de la charge de travail et du temps de travail effectif du salarié.

Dans le compte rendu d’entretien d’appréciation et de progrès établi le 4 mars 2016 dans l’évaluation de l’année 2015, figure une rubrique -qualité de vie au travail- dont il ressort qu’ont été abordés les sujets relatifs à la charge de travail, à l’organisation du travail, et à l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Il demeure cependant que la société ne justifie pas de la mise en oeuvre effective, dans les conditions exigées par l’accord d’entreprise, d’une part, des fiches mensuelles de temps dont il lui appartenait, dans le cadre de son pouvoir de direction, de faire respecter la remise régulière par le salarié, d’autre part, d’un point trimestriel par la hiérarchie sur l’organisation et la charge de l’activité du salarié, ainsi que sur le respect des repos et limites de la plage horaire.

L’employeur ayant été défaillant dans le respect des dispositions de l’accord d’entreprise relatives aux modalités de suivi du temps de travail effectif , destinées à assurer un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs qui lui sont transmis permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, il en résulte que la convention de forfait en jours du salarié est privée d’effet, ainsi que l’ont exactement retenu les premiers juges.

Formées dans le cadre de la contestation de fond du motif réel et sérieux du licenciement, la demande en production forcée du registre des entrées et des sorties du personnel de la société, devenue sans objet, doit être rejetée.

2- Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures

par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36^e à la 43^e incluse) et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable

Le salarié dont la convention de forfait en jours est privée d’effet peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article susvisé.

M. X soutient que sa charge de travail lui imposait d’effectuer un très grand nombre d’heures supplémentaires, ce dont la société était parfaitement informée. Il arrivait tôt le matin à l’agence et repartait tard le soir. Il a adressé fréquemment des courriels avant 8 heures et après 19h30, a travaillé à de nombreuses reprises les samedis et dimanches et il lui arrivait de travailler pendant ses congés ou même pendant les jours fériés. Il était sollicité par ses supérieurs hiérarchiques y compris une fois rentré chez lui, dans la mesure où il recevait des courriels sur son téléphone portable, en dehors de ses horaires habituels de travail. Il souligne qu’alors qu’il devait badger pour pénétrer dans les locaux de l’agence, la société n’a pas déféré à la sommation de produire les relevés informatiques du système de badgeage, pourtant propres à démontrer les horaires qu’il a accomplis.

A l’appui de sa demande en paiement de la somme de 179 209,34 euros bruts sur la base d’un taux horaire brut de 31,57 euros, représentant les 3 714,18 heures supplémentaires non payées qu’il affirme avoir accomplies sur la période du 1^er septembre 2013 au 31 août 2016, le salarié produit aux débats :

— un tableau détaillé du décompte des heures supplémentaires réclamées sur la période en cause précisant par année, mois et jour (du lundi au dimanche), notamment, l’heure de début de travail par défaut (8h), l’heure de début du premier rendez-vous, l’heure du dernier courriel, l’heure de fin du dernier rendez-vous, l’heure de fin de travail par défaut (19h30), le nombre de courriels après 19 h30, le nombre de courriels les samedis ou dimanches ou congés annuels ou RTT, l’amplitude d’heures travaillées, la durée des repas par défaut (1h), le nombre d’heures travaillées par jour, le total du nombre d’heures supplémentaires du lundi au samedi, le total du nombre d’heures les jours fériés, le nombre d’heures de travail par jour, le nombre d’heures supplémentaires à 25%, le nombre d’heures supplémentaires à 50%, le nombre d’heures supplémentaires à 100% (nuits, jours fériés, dimanches), avec un récapitulatif final ;

— tous les courriels qu’il a adressés dans le cadre de ses fonctions pendant la période en cause, produits sous le format numérique (clef USB),

— une liste de captures d’écrans des offres commerciales adressées par le salarié par messages électroniques horodatés, dont plusieurs ressortent comme ayant été envoyées avant 8heures et après 19heures 30 ;

— la reproduction de son agenda électronique professionnel sur lequel figurent notamment les

réunions de chantier et autres rendez-vous professionnels,

— des tableaux des dates et lieux de ses trajets professionnels sur la période en cause, dont il ressort qu’il se déplaçait y compris les samedis ou dimanches,

— au titre de la période du 6 juillet 2015 au 6 juillet 2016, un tableau récapitulatif détaillant le nombre des heures supplémentaires majorées respectivement à 25%, à 50% et à 100%, en page 5 des conclusions de l’appelant,

— le compte-rendu d’entretien d’appréciation et de progrès du 4 mars 2016, pour l’année 2015, dans lequel le supérieur hiérarchique du salarié qui soulignait l’excellence de son implication, écrivait que ce dernier « s’est beaucoup engagé sur son temps personnel pour compenser les difficultés rencontrées au cours de l’année. Cela le conduit à travailler régulièrement pendant les week-end et congés »,

— l’attestation de témoignage de M. Y qui, en sa qualité de directeur région Rhône-Alpes, fût le supérieur hiérarchique du salarié jusqu’en septembre 2015 et rapporte avoir « apprécié son comportement professionnel et tout particulièrement son investissement professionnel au delà de son contrat de travail ».

Le salarié produit également des éléments relatifs au volume de travail effectué : un tableau de synthèse du nombre d’offres commerciales établies au cours des années 2013, 2014 et du 1^er semestre 2015 ainsi que la synthèse de l’ensemble des documents établis pour le compte de la société, retracée par une extraction du logiciel Chrono.

De ces éléments il résulte que, sur la période concernée, le salarié établit de façon suffisamment précise le détail des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectué, permettant à son employeur d’en discuter et d’y répondre.

En réplique, la société conteste que le salarié travaillait tôt le matin ou tard le soir. Elle fait valoir qu’alors que le salarié prétend dans son tableau auto-déclaratif avoir travaillé à 8 heures tous les matins et avoir fini ses journées de travail tous les soirs à 19 heures 30, aucune des 20 000 pages de courriels versés aux débats n’atteste d’une telle amplitude de travail. Elle cite, en pages 37 à 40 de ses conclusions, 21 dates auxquelles le salarié a comptabilisé 3,50 heures supplémentaires de travail alors qu’il apparaît que le premier courriel de la journée a été adressé après 8 heures et/ ou que le dernier courriel ou le dernier rendez-vous était antérieur à19h30. Elle soutient qu’elle n’avait jamais demandé au salarié d’effectuer des heures supplémentaires et que la charge de travail dont le salarié se prévaut, soit des interventions tôt le matin, tard le soir, parfois le week-end ou pendant les congés, était manifestement en lien avec ses interventions sur les chantiers, malgré les instructions contraires qui lui avaient été données dès 2014 et réitérées en 2015. Elle souligne, qu’en tout état de cause, la rémunération mensuelle du salarié, supérieure de 2 055,93 euros par rapport à la grille conventionnelle applicable au coefficient 120 travaillant 35 heures, tenait compte des particularités du forfait en jours. Elle indique que le système de badgeage, dont fait état le salarié, permettant l’accès aux locaux de l’entreprise à des fins de sécurité, n’est pas enregistré, et ne permet pas le suivi du temps de travail.

De l’examen des pièces produites par les parties il résulte que des heures supplémentaires ont été accomplies par le salarié en pleine connaissance de son employeur qui avait conscience que ses fonctions impliquaient une charge de travail et un investissement au delà des termes de son contrat de travail, ainsi qu’en attestent le compte rendu d’entretien annuel du 4 mars 2016 et le témoignage du directeur région Rhône-Alpes qui fût son supérieur hiérarchique.

Pour soutenir n’avoir jamais sollicité du salarié la réalisation d’heures supplémentaires, la société ne peut sérieusement invoquer qu’elle avait demandé au salarié, dès 2014, de stopper la production au profit du management, sans toutefois justifier avoir alors donné au salarié les moyens de parvenir à

réduire le champ de son activité, ni avoir apporté les mesures correctives qui s’imposaient. Il résulte au contraire des termes du compte rendu d’entretien annuel du 4 mars 2016, portant sur l’année 2015, que le recrutement de « pilote de contrôle technique », destiné à permettre au salarié de se libérer de tout ou partie de ses missions de production, n’était prévu que pour avril 2016.

Le salarié démontre par ailleurs que ses supérieurs hiérarchiques directs avaient reçu une délégation leur permettant l’accès à sa boîte de messagerie professionnelle, de sorte que ceux-ci étaient informés de sa charge de travail ainsi que des heures de ses connexions, lesquelles viennent attester d’une action de travail.

Il établit également par les pièces qu’il produit aux débats, sans être contredit, que ses supérieurs hiérarchiques lui avaient adressé des messages électroniques en dehors de la plage horaire de travail de 8 h à 19h30, y compris le samedi ou le dimanche.

En tout état de cause, la société n’apporte aux débats aucun élément tendant à justifier que la charge de travail du salarié n’impliquait pas l’accomplissement par celui-ci d’heures de travail effectif au delà de 35 heures par semaine et, alors que le contrôle des heures de travail effectuées par le salarié incombe à l’employeur, il convient de constater que la société ne produit aux débats aucun élément de nature à justifier du suivi du temps de travail et des heures de travail effectuées par celui-ci.

Les incohérences que la société décèle dans le décompte du salarié sur 21 journées, extraites du total de trois années de travail visées par la demande, sont pour la plupart utilement contredites par la production par le salarié de copies d’écrans horodatées des travaux effectués aux heures qu’il a reportées dans son décompte. Par ailleurs, si le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail ne peut être considéré comme du temps de travail effectif, en revanche tel n’est pas le cas du temps passé par le salarié pour se rendre sur le lieu de sa mission depuis son lieu de travail. Aussi, alors qu’il n’est pas soutenu par l’employeur que les rendez-vous sur les chantiers se faisaient nécessairement à partir du domicile du salarié, ce dernier a pu inclure dans son temps de travail le temps de déplacement nécessaire pour rejoindre les lieux de chantiers.

Quant à la circonstance que le salarié était rémunéré au delà du minimum conventionnel applicable à sa classification, elle est sans incidence sur le droit pour ce dernier à prétendre au paiement des heures de travail effectuées au delà de 35 heures par semaine alors que la convention de forfait en jours sur l’année est sans effet.

En conséquence, au regard des éléments produits, il convient de faire droit à la demande de rappel des heures supplémentaires et de condamner la société à payer au salarié la somme de 179 209 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 17 920, 90 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2016, date de l’accusé de réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

3- Sur le licenciement

La société conteste le caractère disciplinaire du licenciement retenu par le conseil de prud’hommes. Elle souligne que le motif expressément visé par la lettre de licenciement est l’insuffisance professionnelle du salarié dans l’exercice de ses missions et que l’argument selon lequel elle était tenue par la procédure disciplinaire, en raison du fait qu’elle avait préalablement proposé au salarié une mutation, est inopérant. En tout état de cause, il ne peut lui être fait grief d’avoir, dans un premier temps, proposé au salarié de retrouver le poste de chef de groupe qu’il avait occupé de 2008 à 2014 afin d’éviter un licenciement.

Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement, soutient que son licenciement a un caractère disciplinaire. Il souligne que la lettre de licenciement, notifiée le 6 juillet 2016, reprend l’ensemble des griefs évoqués à l’appui de la proposition de rétrogradation disciplinaire qu’il a refusée et que, dès lors, la société aurait du respecter les règles spécifiques aux sanctions disciplinaires en le convoquant à un nouvel entretien avant de lui notifier son licenciement. Il ajoute que la société a violé l’article 12 du règlement intérieur, selon lequel sauf en cas de faute grave ou lourde, il ne pourra être procédé au licenciement pour faute qu’après avertissement ou une mise à pied. Enfin, il souligne que la procédure disciplinaire a été engagée le 6 juin 2016 alors que la majorité des prétendues fautes à l’appui de la rétrogradation, puis du licenciement, sont antérieures au 6 avril 2016 et donc prescrites par application de l’article L. 1332-4 du code du travail. Il en conclut que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l’employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction initiale doit convoquer l’intéressé à un nouvel entretien dans le délai de la prescription de deux mois prévu à l’article L. 1332-4 du code du travail.

Il résulte de la lettre du 20 juillet 2016, dont les termes ont été ci-dessus reproduits, qu’après un entretien préalable, la société a notifié au salarié, directeur de pôle, sa décision de le rétrograder au poste de chef de groupe, qu’elle a elle-même qualifié de sanction emportant une modification de son contrat de travail, et elle a informé l’intéressé de sa faculté d’accepter ou de refuser cette modification.

Il était ainsi reproché au salarié des dysfonctionnements managériaux ainsi que leurs conséquences quant à la dégradation des conditions de travail au sein du pôle construction dont il avait la responsabilité en sa qualité de directeur de pôle, et ses résultats économiques.

Il est constant que le 27 juin 2016 le salarié a refusé cette mesure de rétrogradation disciplinaire impliquant une modification de son contrat de travail et que la société lui a alors notifié son licenciement, le 6 juillet 2016, sans l’avoir préalablement convoqué à un nouvel entretien.

La lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle reproduit à l’identique les mêmes faits et griefs que ceux retenus dans la lettre du 20 juillet 2016 à l’appui de la rétrogradation du salarié, de sorte que le licenciement prononcé en substitution d’une sanction disciplinaire de rétrogradation revêt lui-même un caractère disciplinaire, peu important qu’il ne soit pas fait référence expressément à une sanction et que soit visée une insuffisance professionnelle ainsi qu’une cause réelle et sérieuse.

Le licenciement ayant été notifié dans le délai de deux mois à compter du refus du salarié de la rétrogradation disciplinaire, l’absence d’entretien préalable qui constitue une irrégularité du licenciement n’a pas pour effet de priver la cause du licenciement de son caractère réel et sérieux.

L’article 12 du règlement intérieur de la société SOCOTEC, en vigueur dans l’entreprise depuis le 1^er mars 2013 (pièce 31de l’appelant), prévoit que, sauf en cas de faute grave ou lourde, il ne pourra être procédé au licenciement pour faute qu’après avertissement ou une mise à pied.

Il n’est ni soutenu, ni établi qu’à la date du licenciement le salarié avait déjà fait l’objet d’un avertissement ou d’une mise à pied.

Prononcé en substitution d’une rétrogradation disciplinaire, le licenciement en litige revêt lui-même un caractère disciplinaire.

Or, conformément aux engagements qu’elle avait elle-même pris dans le cadre des dispositions de l’article 12 du règlement intérieur, plus favorables que les dispositions légales et réglementaires en vigueur, et qui constituaient une garantie de fond pour le salarié, la société ne pouvait procéder au

licenciement disciplinaire du salarié sans que le licenciement ne fût précédé d’un avertissement ou d’une mise à pied, tel qu’exigé par le règlement intérieur.

Aussi, et sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens, le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement prononcé dans ces conditions est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

4- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié sollicite que les dommages-intérêts soient portés à la somme de 270 120 euros, correspondant à 24 mois de salaire, en soulignant qu’il a été profondément choqué par ce licenciement intervenu brutalement pour des motifs fallacieux, avec un retentissement sur son état de santé, et qu’il demeure depuis dans une situation économique précaire, indemnisé par Pôle emploi dans le cadre de l’allocation de retour à l’emploi, alors qu’il a deux enfants encore scolarisés et doit rembourser un prêt immobilier dont les mensualités sont calculées sur la base de son salaire.

La société souligne que le salarié n’apporte aucun élément supplémentaire en appel et elle conclut à la limitation à 70 000 euros du montant de l’indemnité à ce titre.

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, le premier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de la réintégration, sur les douze derniers mois précédant le licenciement, des heures supplémentaires dans le salaire moyen brut qui était de 5 695 euros, et selon le décompte non contesté dans son calcul, détaillé en page 5 des conclusions de l’appelant, le salaire moyen mensuel reconstitué du salarié doit être porté à 11 255 euros bruts.

Au regard de l’effectif de l’entreprise dont il n’est pas contesté qu’il était d’au moins onze salariés, du montant du salaire mensuel de 11 255 euros bruts, de l’ancienneté de plus de 15 années du salarié, âgé de 42 ans au jour de la rupture, et de la circonstance qu’il justifie, comme il l’avait fait devant les premiers juges, qu’au mois d’avril 2018 il demeurait au chômage et percevait l’allocation de retour à l’emploi servie par Pôle emploi depuis le 23 mai 2017, sans toutefois actualiser sa situation à hauteur d’appel, le préjudice résultant de la rupture doit être indemnisé par la somme de 135 060 euros bruts correspondant à 12 mois de salaire, à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Le jugement est réformé en ce sens.

5- Sur le complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement et de l’indemnité de préavis

Compte tenu de la réintégration des heures supplémentaires dans le salaire moyen brut qui était de 5 695 euros, sur les douze derniers mois précédant le licenciement, et selon le décompte non contesté dans son calcul, détaillé en page 5 des conclusions de l’appelant, le salaire moyen mensuel reconstitué du salarié doit être porté à 11 255 euros bruts.

Par application de l’article 7.5 de la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment, le salarié ayant 15 ans et 7 mois d’ancienneté pouvait prétendre, sur cette base, à une indemnité conventionnelle d’un montant total de 71 469,25 euros.

Ayant perçu à ce titre la somme non contestée de 37 275 euros, le salarié est fondé à obtenir le

paiement du solde, soit la somme de 34 194,25 euros bruts à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Pour les mêmes motifs, le salarié est fondé à obtenir un complément de l’indemnité compensatrice de préavis, d’une durée de trois mois par application de l’article 7.1 de la convention collective susvisée.

Ayant perçu à ce titre la somme non contestée de 14 334 euros, le salarié est fondé à obtenir le paiement du complément de l’indemnité compensatrice de préavis, soit la somme de 19 431euros bruts, outre celle de 1943,10 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2016, date de l’accusé de réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Le jugement est infirmé sur ce point.

6- Sur la demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Il résulte des articles L. 3121-11 et D. 3121-14-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date du licenciement, que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures, applicable à défaut d’accord collectif, ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Aux termes de la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment, dans sa rédaction applicable à la date du licenciement, le contingent des heures supplémentaires est de 180 heures.

Selon l’article D. 3121-14 du même code, dans sa rédaction applicable à la date du licenciement, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnité de la contrepartie obligatoire en repos a le caractère de salaire et donne donc lieu à une indemnité de congés payés afférents.

Le salarié sollicite le paiement de la somme de 94 526,27 euros bruts au titre de l’indemnité de la contrepartie obligatoire en repos de 2013 à 2016 en tenant compte d’un contingent de 180 heures prévues par la convention collective susvisée et de l’effectif de plus de 20 salariés de l’entreprise.

La société conclut au caractère infondé de la demande, en l’absence d’heures supplémentaires.

Sur la base du salaire horaire de 31,57 euros bruts et du décompte des heures supplémentaires détaillé au titre de chacune des années 2013 à 2016 et repris dans ses écritures, le salarié est bien fondé dans sa demande en paiement de la somme de 94 526,27 euros bruts pour la perte de la contrepartie obligatoire en repos auxquelles ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies.

En conséquence, par infirmation du jugement, la société est condamnée à payer au salarié la somme de 94 526,27 euros bruts à titre d’indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos et celle de 9 452,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2016, date de l’accusé de réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Le jugement est infirmé sur ce point.

7- Sur le non-respect des dispositions légales relatives au temps de travail

En se fondant sur les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, le salarié sollicite des dommages-intérêts au motif qu’il a très régulièrement travaillé au delà de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail et que son amplitude de travail était très régulièrement supérieure à treize heures.

La société réplique que le salarié étant soumis à une convention de forfait en jours et ne rapportant pas la preuve des heures supplémentaires accomplies, la demande est infondée.

Selon l’article L. 3121-34 du code du travail, dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la duré quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret.

Aux termes de l’article L. 3121-35, alinéa 1^er, du même code, dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures.

Et selon l’article L. 3131-1, dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, qui transcrit l’article 3 de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Alors qu’il est jugé pour les motifs ci-avant retenus que la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet, la société ne produit aux débats aucun élément attestant du respect par l’entreprise à l’égard du salarié de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail ainsi que du temps de repos.

Toutefois la réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise les éléments de nature à établir l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Le salarié se borne à solliciter des dommages-intérêts sans toutefois alléguer l’existence d’un préjudice, ni en établir l’étendue, de sorte que sa demande non fondée doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

8- Sur la demande de dommages-intérêts pour irrégularités de la procédure de licenciement

Le salarié sollicite que les dommages-intérêts alloués à ce titre par les premiers juges soient portés à la somme de 11 255 euros, correspondant à un mois de salaire intégrant le rappel des heures supplémentaires, pour licenciement irrégulier sur le fondement de l’article L. 1235-2 du code du travail.

La société conclut à l’infirmation du jugement et au rejet de la demande infondée et disproportionnée.

Selon l’article L. 1235-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, applicable à la date du licenciement en litige, l’indemnité pour inobservation de la procédure ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Alors qu’il n’est pas contesté que l’effectif de l’entreprise était d’au moins onze salariés et que le salarié avait plus de 15 ans d’ancienneté, le salarié n’est pas fondé en sa demande en paiement de dommages-intérêts pour irrégularités de la procédure de licenciement dès lors que des

dommages-intérêts lui sont alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement doit donc être infirmé de ce chef.

9- Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement

La société conclut à l’infirmation du jugement, en soutenant que la demande n’est pas fondée et que le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct du licenciement lui-même. Elle conteste les prétendues intimidations dont le salarié aurait fait l’objet en soulignant qu’elles sont démenties par la chronologie des faits, le salarié n’en ayant fait état que postérieurement à sa convocation

Le salarié conclut à la confirmation du jugement, en soulignant qu’alors qu’il n’avait jamais fait l’objet de la moindre remarque sur la qualité de son travail et que son professionnalisme comme son implication étaient reconnus par sa hiérarchie, il a mal vécu le fait de se voir reprocher soudainement un grand nombre de manquements, qu’il n’a pas été convoqué à un entretien préalable avant son licenciement pour s’en expliquer et a fait l’objet de tentatives d’intimidation de part de M. Z, son supérieur, afin de le pousser à quitter son poste de directeur de pôle.

Le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi, s’il justifie d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

Il résulte des termes du courriel adressé par le salarié au directeur général de la société, lors de la réception, le 6 juin 2016, de sa convocation à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, que celui-ci y dénonçait les tentatives d’intimidation dont il avait fait l’objet de la part de son supérieur hiérarchique, directeur de région, qui l’avait convoqué de manière informelle, le 17 mai 2016, pour lui reprocher pour la première fois des prétendus problèmes de management et lui avait indiqué qu’il ne souhaitait plus travailler avec lui, puis, lui avait dit, le 24 mai suivant, avoir en définitive décidé de le licencier. Le salarié y dénonçait une attitude soudaine et injustifiée, le plaçant dans un contexte insupportable.

Contestés par l’employeur, ces faits qui résultent des seules déclarations du salarié ne sont toutefois corroborés par aucun autre élément produit par celui-ci.

Il demeure qu’en ne convoquant pas le salarié à un entretien préalable à son licenciement, tel qu’elle en avait l’obligation s’agissant d’un licenciement fondé sur les mêmes griefs que ceux retenus à l’appui de la sanction de rétrogradation disciplinaire qu’il avait refusée, la société a privé le salarié de la possibilité de s’expliquer sur les griefs invoqués à l’appui, non pas d’une rétrogradation, mais d’un licenciement.

La décision de la société de rompre le contrat de travail a donc brutalement pris la suite d’une proposition de rétrogradation, sans que le salarié n’ait pu s’en expliquer, ce qui caractérise une faute de l’employeur dans les circonstances de la rupture.

Dans le contexte de la procédure engagée à son encontre, le salarié justifie avoir connu divers troubles de santé, médicalement constatés en premier lieu par le médecin du travail, ayant nécessité la prise d’un traitement médicamenteux pendant plusieurs mois.

Compte tenu de la nature et de l’étendue du préjudice dont le salarié justifie, distinct de celui résultant de la perte de son emploi, et en lien direct avec la faute de l’employeur dans les circonstances de la rupture, c’est par une juste appréciation que les premiers juges en ont évalué la réparation à la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

10- Sur le travail dissimulé

A l’appui de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir qu’en ne respectant pas les conditions de validité de l’accord d’entreprise relatif à la convention de forfait en jours et en ne lui rémunérant pas les très nombreuses heures supplémentaires effectuées, la société a entendu dissimuler les heures supplémentaires effectuées.

La société conclut à la confirmation du jugement en soutenant que, soumis à une convention de forfait en jours expressément indiquée sur ses bulletins de paie, le salarié n’a accompli aucune heure supplémentaire non rémunérée et n’a jamais émis de demande à ce sujet au cours de l’exécution du contrat de travail.

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Enfin, il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi prévue à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est suffisamment établi, pour les motifs ci-dessus retenus, que la société avait conscience que le salarié effectuait des heures supplémentaires, tout en ne respectant pas les termes de l’accord d’entreprise relatifs à l’application du forfait en jours, et la circonstance que, pendant l’exécution du contrat de travail, le salarié n’avait jamais fait de demande à ce sujet est dès lors sans incidence.

En définitive, le non paiement des nombreuses heures supplémentaires dues au salarié auquel a été appliqué une convention de forfait en jours sans effet en raison du non respect des termes de l’accord d’entreprise concernant l’application du forfait en jours caractérise l’intention de l’employeur de dissimuler une partie du temps de travail effectué.

Par conséquent, le salarié est bien fondé dans sa demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pour le calcul de laquelle il convient de tenir compte du montant du salaire moyen mensuel corrigé après réintégration des heures supplémentaires effectuées, soit 11 255 euros bruts.

Infirmant le jugement, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 67 530 euros bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter de prononcé du présent arrêt.

11- Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué au salarié une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société qui succombe dans ses prétentions est condamné aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

CONFIRME le jugement en ce qu’il :

— constate que le licenciement de M. X revêt un caractère disciplinaire ,

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— dit que la société SOCOTEC n’a pas respecté les dispositions de l’accord d’entreprise du 13 décembre 2000 relatif à la convention de forfait en jours,

— déclare la convention individuelle de forfait annuel en jours de M. X sans effet,

— ordonne d’office le remboursement par la société SOCOTEC aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par le salarié licencié dans la limite de 3 mois,

— condamne la société SOCOTEC à verser à M. X la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

— condamne la société SOCOTEC à verser à M. X la somme de 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Sauf à préciser que les condamnations confirmées sont prononcées à l’encontre la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC,

INFIRME le jugement en ses autres dispositions,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, à payer à M. A X la somme de 179 209 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 17 920,90 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts aux taux légal à compter du 4 août 2016,

FIXE le salaire mensuel moyen de M. X à la somme de 11 255 euros bruts,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, à payer à M. A X la somme de 135 060 euros bruts, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, à payer à M. A X la somme de 34 194,25 euros bruts à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts aux taux légal à compter du 4 août 2016,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, à payer à M. A X la somme de 19 431euros bruts à titre de complément de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1943,10 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts aux taux légal à compter du 4 août 2016,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, à payer à M. A X la somme de la somme de 94 526,27 euros bruts à titre d’indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos et celle de 9 452,63 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts aux taux légal à compter du 4 août 2016,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC, France, à payer à M. A X de la somme de 67 530 euros bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

DÉBOUTE M. X de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour dépassement de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail et du temps de repos,

DÉBOUTE M. X de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour irrégularités de la procédure de licenciement,

Y ajoutant,

REJETTE la demande de la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC, France, à payer à M. A X de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société SOCOTEC Construction, venant aux droits de la société SOCOTEC France, aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,