AFFAIRE PROTECTION SOCIALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 21/02546 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NQJK

S.A. [8]

C/

URSSAF RHONE ALPES

Arrêt de la COUR DE CASSATION DU 18/03/19

N°215F-D

Arrêt de la Cour d’appel de LYON du 15/10/19 RG 18/4176

Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de LYON

du 09 Mai 2017

RG : 20141338

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE D (PS)

ARRET DU 10 Janvier 2023

SAISINE APRES CASSATION

DEMANDEUR A LA SAISINE :

S.A. [8]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Maître Xavier PIGNAUD de l’AARPI RIGAUD AVOCATS , avocat au barreau de PARIS, substitué par Maître WAZIR, avocat

DEFENDEUR A LA SAISINE :

URSSAF RHONE ALPES

[Adresse 9]

[Localité 2]

représentée par Madame [L] [O], responsable juriste, munie d’un pouvoir

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 28 Juin 2022

Présidée par Nathalie PALLE, présidente et Thierry GAUTHIER, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, présidente

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

— Thierry GAUTHIER, conseiller

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 10 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Nathalie PALLE, présidente, et par Malika CHINOUNE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société [8] (la société) a confié une partie de son activité de convoyage de véhicules à la société [4] (la société [4]), pour la période de septembre 2008 à octobre 2010, au profit de ses établissements [7] et [6].

Le 4 janvier 2011, la société [4] a fait l’objet d’un contrôle opéré par les services de la gendarmerie d'[Localité 5], à l’issue duquel un procès-verbal pour travail dissimulé par dissimulation d’activité et dissimulation d’emplois salariés a été établi.

Destinataire des procès-verbaux établis, l’URSSAF Rhône-Alpes a notifié à la société [4] une lettre d’observations opérant un redressement, suivi d’une mise en demeure du 1er juillet 2011, adressée à Maître [K] [Z], mandataire judiciaire de la société [4], désigné dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire ouverte le 11 mai 2011.

Le 5 octobre 2011, l’URSSAF a adressé à la société [8] une lettre d’observations, lui notifiant un redressement de 2 331 115 euros dans le cadre de la mise en oeuvre de sa solidarité financière à l’égard de la société [4], à défaut d’avoir satisfait à l’obligation de vigilance imposée par l’article L. 8222-1 du code du travail, en n’exigeant pas la production des documents prévus à l’article D. 8222-5 du même code.

L’URSSAF a confirmé le redressement et a notifié à la société [8] , une mise en demeure pour la somme de 2 614 468,80 euros, le 11 avril 2012.

Le 4 mai 2012, la société [8] a saisi la commission de recours amiable d’une contestation et, en l’absence de réponse dans le délai d’un mois, elle a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d’un recours de la décision implicite de rejet.

Par décision du 22 avril 2014, notifiée le 23 mai 2014, la commission de recours amiable a rejeté la contestation de la société [8].

Le 19 juillet 2014, la société [8] a formé un recours à l’encontre de cette décision.

Par jugement du 9 mai 2017, le pôle social du tribunal de grande instance de Lyon a :

— prononcé la jonction des procédures enrôlées sous les n°RG 20121342 et 20141338;

— déclaré recevable le recours de la société [8] ;

— déclaré régulière la procédure de mise en oeuvre de la solidarité financière de la société [8] ;

— confirmé le bien fondé du redressement mis à la charge de la société [4] ;

— confirmé le redressement notifié par l’URSSAF à la société [8];

— confirmé la mise en demeure du 11 avril 2012 portant sur la somme de 2 614 468,80 euros, correspondant à 2 331 115 euros en cotisations, 3 620 euros en pénalités et 279 733,80 euros en majorations de retard;

— débouté la société [8] de l’ensemble de ses demandes;

— condamné la société [8] à payer à l’URSSAF la somme de

2 268 882,80 euros ;

— condamné la société [8] à payer à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société [8] de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Sur appel formé par la société [8], par arrêt du 15 octobre 2019 (RG n°18/04176) la cour d’appel de Lyon a confirmé la décision déférée en toutes ses dispositions, a débouté la société de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens d’appel.

Sur le pourvoi formé par la société [8], par arrêt du 18 mars 2021 de la Cour de cassation (2e Civ., pourvoi n° 19-24.490), rendu au visa de l’article 455 du code de procédure civile, pour défaut de réponse aux conclusions de la société [8] qui avait soutenu que les rémunérations devaient être évaluées forfaitairement sur la base du nombre de salariés mentionné dans le procès-verbal de travail dissimulé, cet arrêt a fait l’objet d’une cassation partielle avec renvoi devant la cour d’appel de Lyon autrement composée, sauf en ce qu’il a prononcé la jonction des procédures enrôlées sous les n°20121342 et n°20141338, déclaré recevable le recours de la société [8] et déclaré régulière la procédure de mise en oeuvre de la solidarité financière de la société [8].

Sur la saisine par la société [8] de la présente cour, autrement composée, les parties ont été convoquées à l’audience.

Par ses conclusions n°2, oralement soutenues à l’audience, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société demande à la cour de :

— ordonner un rechiffrage par l’URSSAF de la somme mise à la charge de la société au titre de la solidarité financière, ainsi que des pénalités et majorations de retard afférentes, sur la base d’une assiette forfaitaire de 129'002 euros correspondant à 16 salariés dissimulés, dans la mesure ou l’assiette de redressement retenu est contraire aux règles applicables,

— infirmer en conséquence le jugement du 9 mai 2017 sur ce point,

— condamner l’URSSAF à procéder au remboursement de la différence entre le paiement opéré par la société, d’une part, et le montant du après le chiffrage, d’autre part, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision intervenir,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à payer la somme de 3000 euros à l’URSSAF sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— en tout état de cause condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement à intervenir.

La société fait valoir que l’URSSAF a retenu, comme assiette du redressement forfaitaire, le nombre de convoyages réalisés par la société [4] entre septembre 2008 et octobre 2010, en prétendant que les multiples convoyages réalisés correspondent à des embauches dissimulées de salariés différents, alors que les déclarations intervenues dans le cadre de la procédure pénale démontrent que seulement 16 salariés au maximum ont été dissimulés.

Elle souligne qu’il ressort du rapport de la DIRECCTE du 26 janvier 2011 et de la procédure pénale que la société [4] a fait appel à une quinzaine de personnes au moins pour effectuer 641 convoyages de voitures et, plusieurs pièces du dossier pénal indiquent que la société [4] a fait appel à 16 salariés en plus de son gérant pour réaliser ces convoyages.

Les premiers juges se sont attachés à déterminer un nombre d’embauches, et non le nombre de salariés dont le travail a été dissimulé, alors qu’aux termes de l’article

L. 242-1-2, alinéa 1er, du code du travail, le redressement forfaitaire s’applique pour chaque salarié non déclaré, et non pour chaque prestation effectuée par ces salariés, indépendamment du nombre de contrats travail qui auraient pu être conclus avec ces salariés. En tout état de cause, il ressort des pièces produites aux débats que le nombre de salariés nécessaires à l’activité de convoyage ne peut vraisemblablement pas s’élever à 641 salariés.

Pour la détermination du montant de redressement, l’URSSAF était liée par les informations contenues dans le procès-verbal de travail dissimulé, dont il résulte que 16 salariés non déclarés ont été recensés dans le cadre de l’enquête, et c’est donc cette assiette qu’il convient de retenir pour le calcul du redressement, soit 129 002 euros ( 6 x SMIC mensuel applicable au 1er janvier 2011 x 16 salariés).

Par ailleurs, la société appelante fait valoir que l’assiette de 5 168 139 euros retenue par l’URSSAF apparaît totalement disproportionnée tant au regard du chiffre d’affaires réalisé par la société [4], comme représentant plus de 16 fois ce chiffre d’affaires réel, que de la rémunération perçue par les salariés dissimulés en contrepartie d’un convoyage.

La société soutient en substance que le redressement forfaitaire prévu à l’article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale doit être appliqué pour chaque salarié dont l’emploi a été dissimulé et déterminé sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé.

Par des écritures déposées au greffe le 21 janvier 2022, oralement soutenues à l’audience des débats et auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, l’URSSAF conclut à la confirmation du jugement et au débouté de la société de l’ensemble de ses demandes.

L’URSSAF soutient qu’il résulte de l’analyse du procès-verbal de gendarmerie que le recensement de 16 salariés ne peut être tenu comme un maximum de salariés non déclarés, mais comme les seuls salariés identifiés parmi d’autres. Or, la société ne rapporte pas la preuve que tous les salariés dissimulés étaient connus. C’est au regard du nombre de convoyages facturés et des déclarations du gérant de la société [4] que le nombre de 641 embauches successives a été fixé.

En tout état de cause, le nombre de 16 salariés est manifestement sous-évalué et la société ne produit aucun élément permettant de savoir quel salarié nommément désigné a réalisé quel voyage.

Les affirmations de la société relative à la continuité de la relation de travail sont en contradiction avec les dépositions reprises dans les pièces de la procédure pénale.

L’URSSAF estime qu’en raison de la dissimulation des salariés, c’est à juste titre qu’il a été fait référence au nombre de prestations de travail, l’absence de déclaration préalable à l’embauche par 641 fois procède de la dissimulation de 641 contrats de travail et donc de 641 salariés, peu important que la même personne effectue ou non plusieurs convoyages, la preuve de l’identité de chaque salarié ayant effectué les convoyages n’étant pas rapportée.

Elle souligne que la société donneuse d’ordre ne rapporte pas la preuve du chiffrage excessif, ni erroné, du redressement notifié à la société [4].

Elle conclut qu’en raison de la dissimulation de salariés, leur dénombrement ne saurait être effectué uniquement au regard des salariés identifiés au procès-verbal de travail dissimulé et doit l’être au regard du nombre de salariés nécessaires au fonctionnement de l’activité de convoyage.

A l’audience, la cour a demandé à l’URSSAF de chiffrer le montant du redressement qui pourrait être réclamé à la société [8], en sa qualité de donneur d’ordre non vigilant, dans l’hypothèse où le nombre de 16 salariés dissimulés serait retenu et, pour ce faire, a autorisé l’URSSAF à produire une note en délibéré, au contradictoire de la société appelante.

Le 21 juillet 2022, l’URSSAF a déposé au greffe de la cour une note en délibéré datée du 12 juillet 2022, en indiquant en avoir fait parvenir une copie au conseil de la société appelante, laquelle n’a pas fait connaître d’observations à la cour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le litige dont la cour est saisi est circonscrit à la contestation de l’assiette du redressement mis à la charge de la société [4], entreprise sous-traitante de la société [8], qui a fait l’objet un procès verbal de travail dissimulé et subséquemment à la charge de la société [8], en sa qualité de donneuse d’ordre dont la solidarité financière est recherchée.

Selon l’article L. 242-1-2, dans sa rédaction issue de la loi n°2007-1786 du 19 décembre 2007, applicable à la date de la mise en demeure notifiée à la société [4], pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens de l’article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.

Sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis, les organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du présent code procèdent au recouvrement des cotisations et contributions qui leur sont dues au titre des rémunérations évaluées conformément à l’alinéa précédent.

Les modalités de prise en compte, au titre de l’assurance vieillesse, de la rémunération forfaitaire prévue au premier alinéa ainsi que la procédure décrite au deuxième alinéa, en particulier la manière dont est assuré le respect du principe du contradictoire, sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

Et il résulte des articles L. 8222-1, L. 8222-2, 3°, et D. 8222-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, que toute personne qui méconnaît les dispositions relatives aux vérifications imposées au donneur d’ordre sur la situation de son cocontractant notamment au regard de sa situation vis-à-vis des organismes de protection sociale est tenue, solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès verbal pour délit de travail dissimulé, au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.

Selon l’article L. 8222-3 du code du travail, les sommes dont le paiement est exigible en application de l’article L. 8222-2 sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession.

Au cas présent, alors qu’entre septembre 2008 et octobre 2010 la société [8] avait confié une partie de son activité de convoyage de véhicules à la société [4], cette dernière a fait l’objet de la part des services de la Gendarmerie Nationale, le 28 janvier 2011, d’un procès verbal de travail dissimulé par dissimulation d’activité et dissimulation d’emplois salariés, pour n’avoir pas établi de déclarations sociales obligatoires, ni délivré de bulletins de paie.

Dans la détermination de l’assiette du redressement, en se basant sur le rapport de la DIRECCTE du 26 janvier 2011, l’URSSAF a retenu l’existence de 641 embauches successives dissimulées entre septembre 2008 et octobre 2010, soit un redressement de

2 414 903 euros opéré à l’encontre de la société [4].

Cependant, aux termes du procès verbal de synthèse du 28 janvier 2011, pour la réalisation de l’activité sous-traitée représentant 935 convoyages de véhicules neufs, les enquêteurs ont recensé 16 salariés non déclarés, dont 13 ont pu être identifiés, en se basant notamment sur les auditions du gérant de la société [4] déclarant avoir employé au moins 16 salariés pour un chiffre d’affaires de 313 642,43 euros générés sur 26 mois.

Le procès verbal de travail dissimulé ayant recensé 16 salariés non déclarés et bien que ce nombre se révèle être un nombre minimum, il demeure qu’aucun élément ne permet de conclure que leur nombre ainsi recensé était insuffisant à pourvoir à l’activité concernée sur la période en cause, la seule circonstance que 17 convoyages ont été factués le 15 mai 2009 ne permettant d’emporter une conviction sur ce point, de sorte que, peu important que les salariés soient ou non employés de façon continue, c’est sur la base du nombre recensé de salariés dissimulés et non sur celle des 641 prestations de travail identifiées que l’URSSAF devait calculer l’assiette du redressement pour travail dissimulé.

Et au regard de la possibilité pour la société donneuse d’ordre, dont la solidarité financière est recherchée, de contester le montant du redressement opéré par l’URSSAF à l’encontre de son sous-traitant ayant fait l’objet d’un procès verbal de travail dissimulé, le moyen soutenu par l’URSSAF tiré de l’admission définitive du montant de sa créance de redressement au passif de la liquidation judiciaire de société [4] s’avère inopérant.

En conséquence, sur la base d’un nombre de 16 salariés dissimulés, l’assiette de redressement est de 131 040 euros, selon le chiffrage effectué en dernier lieu par l’URSSAF le 12 juillet 2022 sur autorisation de la cour et à l’encontre duquel la société [8] n’a pas fait connaître d’observations, représentant un rappel de 60 279 euros en cotisations, 7 233,48 euros en majorations de retard et 600 euros en pénalités, soit, après l’application d’un prorata de 96,53 %, à l’égard duquel la société [8] n’émet aucune observations, par application de l’article L. 8222-3 du code de la sécurité sociale, représentant un redressement à la charge de la société [8] d’un montant de 58 187 euros en cotisations, 6 982,44 euros en majorations de retard et 579,18 euros en pénalités, au titre de sa solidarité financière.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Le présent arrêt constitue une décision de justice faisant naître le droit à restitution des sommes versées en exécution des chefs réformés, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société [8] afférente à la restitution par l’URSSAF des sommes qu’elle lui a versées en exécution du jugement.

Compte tenu de l’issue du litige, la société [8] demeurant condamnée le jugement est confirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge de celle-ci et en ce qu’il l’a condamnée à payer à l’URSSAF une indemnité au titre des frais irrépétibles.

La société [8] est tenue aux dépens d’appel, y compris ceux résultant de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 15 octobre 2019 (RG n°18/04176).

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de l’URSSAF les frais non compris dans les dépens qu’elle a pu engager dans la présente procédure.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait droit à la demande de la société [8] au titre des frais non compris dans les dépens qu’elle a pu engager en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans le périmètre de sa saisine, sur renvoi de cassation partielle, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort,

INFIRME le jugement rendu le 9 mai 2017 par le pôle social du tribunal de grande instance de Lyon en ce qu’il a :

— confirmé le redressement notifié par l’URSSAF Rhône-Alpes à la société [8] ;

— confirmé la mise en demeure du 11 avril 2012 portant sur la somme de

2 614 468,80 euros, correspondant à 2 331 115 euros en cotisations, 3 620 euros en pénalités et 279 733,80 euros en majorations de retard;

— condamné la société [8] à payer à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 2 268 882,80 euros ;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la société [8] à payer à l’URSSAF Rhône-Alpes la somme de 58 187 euros en cotisations, celle de 6 982,44 euros en majorations de retard et celle de 579,18 euros en pénalités, au titre de sa solidarité financière,

Y ajoutant,

REJETTE les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société [8] aux dépens d’appel, y compris ceux résultant de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 15 octobre 2019 (RG n°18/04176).

La greffière, La présidente,