AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 20/07414 – N° Portalis DBVX-V-B7E-NKCN

Société TERFACE

C/

[B]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 17 Décembre 2020

RG : F 18/03136

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 15 MAI 2024

APPELANTE :

Société TERFACE

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric RENAUD de la SELARL RENAUD AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Aurore TALBOT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[X] [B]

né le 31 Juillet 1963 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e Kassia PICHANICK, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Elodie MIELLE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Février 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseillère

Anne BRUNNER, Conseillère

Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Mai 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [B] (le salarié) a été engagé par la société Terface en qualité de commercial le 22 mai 1989.

Au dernier état de la relation contractuelle, soumise aux dispositions de la convention collective nationale des instruments à écrire et des industries connexes, à compter du 1er février 2010, le salarié a été promu au poste d’ingénieur technico-commercial, coefficient 350.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

Par avenant du 31 mai 2018, la société a proposé au salarié, à l’instar de ses autres collègues technico-commerciaux, une modification de sa rémunération et de ses objectifs.

Le salarié a refusé la signature de cet avenant, par courrier du 14 juin 2018.

Le 6 juillet 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 18 juillet 2018.

Par courrier du 27 juillet 2018, la société a adressé au salarié une lettre de licenciement pour motif économique à titre conservatoire.

Le 6 août 2018, le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, et son contrat de travail a été rompu à l’issue du délai de réflexion expirant le 8 août 2018.

Le 10 octobre 2018, contestant la rupture de son contrat de travail, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base du coefficient 1500 de la convention collective (3 780,31 euros, outre 378,03 euros de congés payés afférents ; subsidiairement sur la base du coefficient 1350 : 2 080,98 euros, outre 208,10 euros de congés payés afférents), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (10 000 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal (73 433 euros), ou en raison de la violation des critères d’ordre de licenciement à titre subsidiaire, des dommages (73 433 euros), des dommages et intérêts pour irrégularité de procédure (3 671,67 euros), une indemnité en raison de la violation de l’obligation de réembauchage (11 015 euros), à rembourser à Pôle emploi ses indemnités chômage dans la limite de six mois, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2 400 euros), à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés avec astreinte.

Le salarié a modifié ses demandes, portant le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 132 180,15 euros à titre principal (barème de l’article L. 1235-3 du code du travail à écarter), demandant des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation du droit à l’emploi à hauteur de 58 746,73 euros, des dommages et intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement à hauteur de 132 180,15 euros.

La société Terface a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 12 octobre 2018.

La société Terface s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 17 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

dit que le motif économique du licenciement de M. [B] est bien réel,

constaté que la société Terface n’a pas organisé d’élections professionnelles depuis plus de 4 ans,

débouté M. [B] de sa demande d’exécution déloyale de son contrat de travail ;

constaté que la société n’a pas respecté la classification de la convention collective ;

dit que la société Terface a failli à son obligation de reclassement et de priorité de réembauchage ;

dit que société Terface n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement ;

en conséquence ;

condamné la société Terface à lui verser les sommes suivantes :

3 780,31 euros au titre du respect des minima conventionnels,

378,03 euros au titre des congés payés afférents,

70 000 euros de dommages et intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement,

1 000 euros de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail…) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités, étant précisé que le salaire mensuel moyen de M. [B] est fixé à 3 205 euros,

ordonné en application de l’article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par la SAS Terface à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [B] du jour de son licenciement au jour du jugement prononce, dans la limite de trois mois,

débouté M. [B] de ses autres demandes,

débouté la société Terface de ses autres demandes,

condamné la société Terface aux entiers dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 23 décembre 2020, la société Terface a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d’infirmation en ce qu’il a : CONSTATE qu’elle n’a pas respecté la classification de la convention collective 1500, DIT ET JUGE qu’elle a failli à son obligation de reclassement et de priorité de réembauche, DIT ET JUGE qu’elle n’a pas respecté les critères d’ordre de licenciement ; En Conséquence, l’a CONDAMNEE à lui verser les sommes suivantes 3 780,31 euros au titre du respect des minima conventionnels, 378,03 euros au titre des congés payés afférents, 70 000,00 euros de dommages et intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement, 1 000,00 euros de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche, 1 700,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, FIXE le salaire mensuel moyen de M. [B] à 3 205 euros, l’a DEBOUTEE de ses autres demandes, l’a CONDAMNEE aux entiers dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 mars 2022, la société Terface demande à la cour de :

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon ce qu’il :

l’a condamnée à payer à M. [B] la somme de 3 780,31 euros à titre de rappels de rémunération, outre les congés payés afférents, au titre du repositionnement conventionnel au coefficient 1 500 de la convention collective,

l’a condamnée au versement de la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des critères d’ordre du licenciement et de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauche,

l’a condamnée au paiement de la somme de 1 700 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ;

confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

et statuant à nouveau,

à titre principal,

débouter M. [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre subsidiaire, sur les demandes indemnitaires :

faire application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

en conséquence, réduire à de bien plus justes proportions, et en tout état de cause à la somme maximale de 20 mois de salaire, le montant des dommages-intérêts dont M. [B] sollicite l’allocation au titre de son licenciement ;

juger irrecevable sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation du droit à l’emploi et, en tout état de cause, l’en débouter compte-tenu en application du principe de réparation intégrale ;

en tout état de cause,

condamner M. [B] à lui verser la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 octobre 2023, ayant fait appel incident en ce que le jugement a dit que le motif économique de son licenciement est bien réel, en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu’il a limité la condamnation de la société Terface à la somme de 70 000 euros de dommages et intérêts pour violation des critères de l’ordre du licenciement, à la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauche, en ce qu’il a limité le remboursement des indemnités chômage par la société Terface à Pôle Emploi à trois mois et à 1 700 euros la condamnation de la société au titre de l’article 700, et en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes, M. [B] demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

constater que la société Terface a modifié unilatéralement son contrat de travail,

constater que la société Terface n’a pas procédé à l’organisation des élections professionnelles depuis plus de 4 ans,

en conséquence, condamner la société Terface à lui verser 10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail,

faute de reconnaître qu’il est bien fondé à revendiquer le coefficient 1500, condamner la société Terface à lui régler la somme de 2 080,98 euros bruts de rappels de salaire sur la base du coefficient 1350, outre 208,09 euros bruts de congés payés y afférents,

constater que le motif économique évoqué à l’appui de son licenciement n’est pas fondé, de même que la société Terface a failli dans son obligation de recherche de reclassement,

en conséquence, juger à titre principal que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et condamner la société Terface à lui verser les sommes suivantes :

écarter le barème de l’article L.1235-3 du code du travail, en conséquence condamner la société Terface à lui payer 132 180,15 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réparation de l’ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement ;

subsidiairement, à défaut d’écarter le barème de l’article L.1235-3 du code du travail :

condamner la société Terface à lui payer 73 433,41 euros (20 mois de salaire) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et condamner la société Terface à lui payer 58 746,73 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de sa violation du droit à l’emploi,

à titre subsidiaire, confirmer, que la société Terface a violé les critères de l’ordre du licenciement, mais condamner en conséquence la société Terface à lui verser la somme de 132 180,15 euros,

en tout état de cause, juger que la procédure de licenciement économique est irrégulière, faute de mise en place des représentants du personnel,

en tout état de cause, confirmer que la société Terface a violé sa priorité de réembauchage, mais condamner en conséquence la société Terface à lui verser la somme de 11 015 euros de dommages et intérêts,

ordonner la délivrance des bulletins de salaire et de l’attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la date de l’arrêt rendu par la Cour d’appel,

à titre reconventionnel,

condamner la société Terface à lui verser la somme de 2 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Terface à rembourser à Pôle Emploi tout ou partie des indemnités de chômage versées, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

condamner la société Terface aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 14 décembre 2023 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 6 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande tendant à reconnaître l’exécution déloyale de son contrat de travail en raison de la modification unilatérale de son contrat de travail et du défaut d’organisation des élections professionnelles au terme des précédents mandats de délégués du personnel.

1-1- Sur la prime variable

Le salarié soutient ainsi que :

— l’employeur a, par avenant du 12 décembre 2011, modifié la structure de la rémunération variable, calculée en fonction du pourcentage de réalisation de l’objectif global PRG, défini en fonction du chiffre d’affaires réalisé à un PRG défini en fonction de la valeur de marge brute du chiffre d’affaires net ;

— alors que depuis 2011 les objectifs de chiffres d’affaires à réaliser lui étaient adressés trimestriellement, par le biais d’une note qu’il lui était demandé de signer, la société a cessé de recueillir son accord sur la fixation de ses objectifs, se contentant ensuite de lui envoyer tous les trimestres un tableau avec les objectifs que celle-ci fixait unilatéralement ;

— alors que jusqu’en 2017 ses objectifs dépendaient exclusivement de la réalisation d’un chiffre d’affaires/marge brute globale pour la prime d’objectifs stratégiques (POS) et la prime parc prévues à son contrat de travail, il lui a été imposé par mail du 16 janvier 2017 de réaliser 4.500 euros de marge brute sur les ventes de matériels de relieurs Unibind News afin de percevoir l’intégralité de sa prime d’objectifs stratégiques ; l’ajout de ce sous-objectif a conduit à la modification unilatérale des modalités de calcul de la rémunération variable en sa défaveur ;

— la société a de nouveau modifié les modalités de calcul de la rémunération variable, par son email du 27 janvier 2017, en insérant un coefficient de majoration et minoration de la POS en fonction du pourcentage de réalisation du sous-objectif Unibind précité, alors qu’il dépendait jusqu’alors uniquement du pourcentage de réalisation de l’objectif global.

La société fait valoir que :

— les objectifs servant de base au calcul de la rémunération variable contractuelle ont toujours été définis par la société, sans accord préalable du salarié, en conformité avec les dispositions de son contrat de travail, et elle a seulement modifié le process interne concernant la notification des objectifs ;

— elle a maintenu le bonus (appelé 'incentive') relatif aux ventes de relieurs Unibind initialement mis en place pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2016 ;

— la prime d’objectif stratégique, activée pour l’année 2017, était expressément prévue dans le contrat de travail du salarié ; la prime litigieuse ne se limitait pas au chiffre d’affaires NEWS et à la vente de machines haut de gamme, mais pouvait consister en des missions spécifiques, en lien avec la stratégie commerciale de l’entreprise ; elle a défini un nouvel objectif stratégique, dans le cadre légitime de son pouvoir de direction ; la seule pondération qui était appliquée résultait du coefficient de réalisation globale attachée à la 'prime de réalisation globale’ (PRG), dont les modalités avaient également été fixées d’un commun accord entre les parties.

Par avenant du 27 janvier 2010, les parties avaient convenu une rémunération variable en fonction d’un objectif exprimé mensuellement en deux parties distinctes : chiffre d’affaires News (machine haut de gamme + consommables afférents) et d’un chiffre d’affaires Reassort (consommables de renouvellement et machines bas de gamme), précisant qu’à ces objectifs quantitatifs peuvent être adjoints des objectifs complémentaires qualitatifs constituant l’objectif stratégique.

Il prévoyait qu’elle était calculée en fonction de la réalisation des différents chiffres d’affaires et était composée des parties suivantes :

a) prime d’objectif stratégique (POS)- de différents niveaux, elle est établie mensuellement par secteur, elle peut correspondre à différents types d’objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs (ex.CA News, renouvellement de machines, lancement de nouveaux produits etc) suivant les actions engagées.

b) Prime de Parc (PP)- elle correspond à l’objectif de réassort ;

c) Prime de réalisation globale (PRG)- c’est l’addition de POS + PP

d) récapitulatif définissant quatre niveaux (A, B, C et D) à chacun desquels correspond un montant de réalisation mensuelle de chiffre d’affaires.

La PRG est soumise au coefficient de réalisation de l’objectif global mensuel :

— réalisation PRG x 0

— réalisation PRG x coefficient de réalisation

— réalisation > 100% -> PRG x sur coefficient

Sur coefficient : S la réalisation est supérieure à 100% de l’objectif mensuel global, un coefficient multiplicateur majoré du double de la valeur de dépassement s’applique au montant de la PRG acquise, plafonnée à 150% soit 200% de la PRG de base.

Le surcoefficient ne s’applique pas si la réalisation d’un des deux objectifs (stratégique ou réassort) est inférieure à 60%.

Par avenant du 12 décembre 2011, certaines modalités de calcul de la rémunération variable ont été modifiées :

— les objectifs et résultés sont exprimés en valeur de marge brute du chiffre d’affaires net ;

— les objectifs et résultats sont exprimés mensuellement et agrégés trimestriellement ;

— réalisation : la PRG mensuelle est soumise au coefficient de réalisation de l’objectif mensuel suivant les barèmes ci-après :

réalisation PRG x coefficient de réalisation

réalisation > 100% -> PRG plafonnée à son montant nominal.

— régularisation : la PRG mensuelle ci- dessus est soumise à régularisation suivant les conditions de réalisation cumulée du trimestre :

en cas de réalisation globale trimestrielle inférieure à 50% (R

en cas de réalisation globale trimestrielle comprise entre 50% et 75%, un coefficient de 0,5 est appliqué au montant de la PRG régularisée sur la période suivante ;

en cas de réalisation globale trimestrielle comprise entre 75% et 100%, la PRG est maintenue au coefficient de 1 ;

en cas de réalisation globale trimestrielle supérieure à 100%, le collaborateur percevra un complément de PRG rapporté à son montant nominal trimestriel multiplié par un sur coefficient correspondant au taux de réalisation de l’objectif trimestriel ; ce sur coefficient est limité à 2 ; soit un montant de cumul de PRG du trimestre limité à 200%.

Il s’infère de ces stipulations contractuelles que la prime d’objectif stratégique permettait d’axer celle-ci sur un critère stratégique particulier lié à l’achat d’un News Haut de gamme spécifique.

Par courriel du 16 janvier 2017, l’employeur a notifié au salarié l’objectif de chacun des mois du premier trimestre 2017 en indiquant que la POS était soumise à la réalisation d’un objectif mensuel de 1 500 euros de MB Unibind News, soit 4 500 euros trimestriels.

Ainsi, l’objectif stratégique spécifique 'Unibind’ devenait l’objectif déclencheur de la POS. Même si précédemment elle n’avait pas défini d’objectif spécifique mais un seul objectif global, la société a agi dans le cadre contractuel.

Le courriel du 27 janvier 2017 portant sur le calcul de la rémunération variable précise que le calcul de la rémunération variable des mois M et M+1 reste identique ( PRG x % de réalisation de l’objectif plafonné à 100%). Les exemples donnés font apparaître effectivement que le pourcentage de réalisation de l’objectif POS n’a été fondé que sur le pourcentage de réalisation de l’objectif Unibind. Néanmoins, l’employeur qui avait défini l’objectif de la POS en l’axant uniquement sur la réalisation de l’objectif Unibind a agi dans le cadre contractuel, sans modifier la structure de la rémunération variable.

En outre, le contrat de travail n’a jamais stipulé que les objectifs étaient définis en commun avec le salarié et l’émargement des objectifs ne répondait qu’à l’objectif de probatoire de la notification effectuée.

Aucune exécution déloyale du contrat de travail ne saurait donc être retenue au titre de la rémunération variable.

1-2- Sur l’absence d’organisation des élections professionnelles

Le salarié fait valoir, alors que de nouvelles élections auraient dû avoir lieu en 2013 puis en 2017, que rien n’a été organisé, mais que la société s’est obstinée à affirmer que des élections auraient eu lieu en 2013 et donné lieu à un procès-verbal de carence, qu’elle ne produit pas.

La société reconnaît ne pas avoir procédé à de nouvelles élections professionnelles en 2013 et soutient ne jamais avoir prétendu le contraire.

Toute entreprise dont l’effectif dépasse 11 salariés depuis au moins 12 mois doit mettre en oeuvre les moyens pour organiser l’élection de représentants du personnel.

L’absence de mise en place par l’employeur des institutions représentatives du personnel, sans procès-verbal de carence caractérise un manquement de celui-ci à ses obligations et a causé un préjudice au salarié, qui privé de toute représentation dans l’entreprise pendant 5 ans, sera entièrement réparé par la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de toute demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

2- Sur le repositionnement professionnel et le rappel salarial au titre du minimum conventionnel

La société conteste le jugement attribuant au salarié le coefficient conventionnel 1500 et le rappel de salaire correspondant aux minima conventionnels, en soutenant que :

— au titre de la revendication du coefficient 1500 : elle a immédiatement régularisé la situation du salarié lorsque le conseil de ce dernier a signalé l’erreur matérielle quant au coefficient conventionnel mentionné sur les bulletins de salaire, en lui attribuant cette occasion le coefficient 1350, permettant de tenir compte de son expérience professionnelle confirmée, de sa maîtrise de tous les aspects de ses missions et de son autonomie dans l’exercice de ses fonctions commerciales, et de la nécessité de s’adresser à son chef de vente pour les décisions importantes ;

— le salarié ne démontre pas qu’il disposait de l’autonomie pour prendre, de manière récurrente, des décisions importantes de son propre chef, sans en référer à sa hiérarchie, qui lui permettait de prétendre au coefficient 1500 ;

— au titre du salaire minimum conventionnel : le salarié a toujours perçu le salaire minimum annuel correspondant au coefficient 1350 duquel il relevait ; depuis le 1er janvier 2012, la rémunération variable était calculée et versée trimestriellement, sur la base d’objectifs fixés mensuellement et agrégés trimestriellement mais, afin de ne pas pénaliser les salariés habitués à percevoir mensuellement leur rémunération variable, elle maintenait des acomptes mensuels ;

— elle a opéré les régularisations nécessaires lorsque le salaire minimum mensuel du salarié n’était pas atteint en cas de non-accomplissement de ses objectifs et afin de respecter les dispositions de l’article 2 de l’avenant n°43 du 19 juin 2017, en vertu duquel le salarié doit percevoir 'un salaire mensuel égal au minimum à 90% du salaire mensuel correspondant à [son] coefficient’ ;

— la modification des modalités de rémunération proposée à ses technico-commerciaux par courrier le 31 mai 2018 visait à se mettre en conformité avec les dispositions conventionnelles, consistait en une revalorisation des salaires et en une rémunération variable versée trimestriellement, calculée en fonction des résultats consolidés du trimestre précédant, mais sans versement d’acomptes mensuels intermédiaire.

Le salarié fait valoir que :

— la classification unilatéralement attribuée par la société après le courrier de son avocat du 27 mars 2018 ne correspondait pas à la réalité de l’étendue de ses responsabilités et il est bien fondé à solliciter l’attribution du coefficient 1500, dès lors qu’il était libre dans l’accomplissement de ses missions, à partir des objectifs qui lui étaient fixés ;

— seuls les salariés cadres qui perçoivent une rémunération variable dont la périodicité de versement n’est pas mensuelle doivent percevoir au moins 90% du salaire minimum conventionnel chaque mois, mais il aurait dû quant à lui percevoir 100% de cette même rémunération, en raison du versement mensuel de sa rémunération variable, dont il ressort tant de son contrat de travail et de ses avenants, que de ses bulletins de salaire.

2-1- Sur le coefficient applicable

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

La convention collective nationale des instruments à écrire et des industries connexes prévoit que le personnel 'ingénieurs et cadres'

Le coefficient 1350 correspond aux ingénieurs et cadres ayant une pratique professionnelle confirmée ; ils agissent dans le cadre de directives générales, s’approprient rapidement tous les aspects de leur fonction afin de gérer l’organisation de leur travail, mais la prise de décisions importantes relève le plus souvent de leur hiérarchie ; la fonction peut entraîner un commandement de cadres de la position inférieure ou d’employés, de techniciens, de dessinateurs et d’agents de maîtrise de haut niveau.

Le coefficient 1500 correspond aux ingénieurs et cadres administratifs ou commerciaux ayant une maîtrise complète de leur spécialité, agissant dans le cadre de directives générales, qui ont à diriger ou à coordonner les travaux dont ils ont la responsabilité; la place hiérarchique de ce cadre se situe éventuellement sous l’autorité d’un chef de service ; ils reçoivent des orientations et des objectifs et prennent les mesures nécessaires à la réalisation des objectifs et indications reçus ainsi que les décisions adaptées en découlant.

En l’occurrence, le salarié agissait dans le cadre de directives générales liées aux objectifs qui lui étaient donnés dans le cadre de la rémunération variable et prenait les mesures nécessaires à la réalisation des objectifs et les décisions adaptées, même si les décisions importantes concernant les remises pouvant être accordées, les offres de reprise ou de remise étaient prises par son supérieur hiérarchique. En effet, la prise de décisions importantes relève du coefficient 1700 de la convention collective nationale sus-visée.

En outre, le salarié bénéficiait du niveau 3 interne, comme il ressort du bilan d’appréciation du 27 juillet 2017, dont il est constant qu’il correspondait au niveau le plus élevé parmi les ingénieurs et cadres de la société, étant précisé que celui-là avait progressé de l’échelon 1 à 3 au cours de la relation de travail. Ainsi le salarié avait une maîtrise complète de de sa spécialité lui permettant de bénéficier du coefficient 1500.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a conféré au salarié le coefficient 1500.

2-2- Sur le rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel

Aux termes de l’avenant du 27 janvier 2010, non remis en cause par l’avenant suivant du 12 décembre 2011, le versement de la rémunération variable s’effectue au terme du mois suivant la facturation, sauf dans les cas de départ de la société. La société ne saurait donc prétendre à un versement trimestriel, même si une régularisation est effectuée le troisième mois en fonction du taux de réalisation trimestriel.

Ainsi, c’est à bon droit que le conseil de prud’homme a considéré qu’en application de la convention collective nationale, le salarié devait percevoir un salaire mensuel égal à 100% du salaire conventionnel correspondant à son coefficient.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire sollicitée de 3 780,31 euros bruts pour la période d’octobre 2015 à juin 2018, calculée sur la base du salaire minimum conventionnel applicable au coefficient 1500 en fonction de la période, déduction faite des salaires perçus, à l’exclusion des primes exceptionnelles en application de la convention collective nationale, ainsi que la régularisation intervenue en mai 2018. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ces chefs.

Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié conteste le jugement en ce qu’il a dit que le motif économique du licenciement était bien réel et en ce qu’il l’a débouté en conséquence de ses demandes indemnitaires subséquente, en soutenant que :

— l’avenant proposé par la société à ses technico-commerciaux le 31 mai 2018, sous couvert de se mettre en conformité avec les dispositions légales et conventionnelles, n’était qu’un prétexte pour modifier en profondeur son contrat de travail à son détriment, l’application du nouveau système de rémunération entraînant une perte de rémunération à défaut pour la société de respecter les minima conventionnels ;

— l’avenant n’a pas été proposé comme étant une proposition de modification de contrat de travail pour motif économique, la société n’ayant jamais informé les salariés concernés de la moindre difficulté économique, ni même du moindre ralentissement d’activité ;

— la lecture des comptes de résultats des exercices 2015 à 2017, produits par la société après mise en demeure, laisse apparaître une réalité autre que celle décrite dans la lettre de licenciement, le chiffre d’affaires, le résultat d’exploitation et l’excédent brut d’exploitation n’ayant pas diminué de façon 'très significative’ au moment où la décision de le licencier a été prise ; par ailleurs, la société était bénéficiaire en 2017 ; elle a passé une provision pour risque cette année-là sans fournir d’explication à ce sujet et a enregistré des résultats exceptionnels négatifs tandis qu’en 2016 des résultats exceptionnels positifs étaient comptabilisés ;

— la société ne justifie pas d’une évolution significative des indicateurs économiques exigée par les nouvelles dispositions de l’article L. 1233-3 du code du travail ;

— la société, qui affirme avoir procédé à des recherches de reclassement en son sein, ne rapporte aucune preuve démontrant la réalité des dites recherches ; elle a violé son obligation de reclassement en ne lui proposant pas l’offre relative à un poste de commercial sédentaire publiée immédiatement après son départ et alors qu’il avait indiqué accepter d’être reclassé sur un poste inférieur ;

— la société a violé l’obligation prévue dans la convention collective de saisir la commission paritaire de l’emploi en cas de licenciement pour motif économique.

La société fait valoir que :

— sa situation économique était caractérisée par un chiffre d’affaires en diminution constante, un résultat d’exploitation déficitaire, une dégradation de l’excédent brut d’exploitation, au cours des trois derniers exercices précédent le projet de licenciement collectif, ce dont il ressort de ses comptes de résultat certifiés ;

— elle n’avait d’autres choix que de procéder à la réorganisation de sa troisième force de vente, ses six technico-commerciaux, au regard des évolutions tant structurelles que conjoncturelles du marché ;

— contrairement aux affirmations du salarié, l’existence de difficultés économiques autorisant le recours au licenciement économique au sens du code du travail et de la jurisprudence n’a jamais impliqué que l’employeur soit en situation déficitaire, et elle a bien connu une diminution nette et constante de son bénéfice ; l’effort consenti pour diminuer ses charges d’exploitation n’avait pas suffit à maintenir ses résultats d’exploitation compte tenu de la dégradation significative de son chiffre d’affaires ;

— la prétendue opacité quant à sa situation économique ne peut lui être reprochée, sa situation économique préoccupante ayant été explicitement évoquée au cours de la dernière convention nationale du 12 janvier 2018 et des deux réunions trimestrielles de 2018 ; les chiffres précis des trois principaux indicateurs économiques ont été fournis dans l’ensemble des courriers de la procédure et dans le cadre du présent litige ;

— elle n’appartient à aucun groupe, les seules possibilités de reclassement ne pouvant être étudiées qu’en interne, et elle justifie de l’absence de tout poste disponible et compatible avec les compétences professionnelles du salarié par la production de son registre unique du personnel ; l’annonce pour un poste de commercial sédentaire, visée par le salarié, a été publiée plusieurs mois avant son licenciement, n’a finalement jamais donné lieu à une embauche effective, et concernait un poste qui n’a finalement jamais existé ni avant ni après le licenciement du salarié.

1- Sur la cause économique du licenciement

Aux termes du courrier de notification des causes du licenciement, la société a fondé le licenciement économique sur l’existence de difficultés économiques ainsi que sur la nécessité de réorganiser l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, précisant que dans ces conditions, elle était contrainte de supprimer le poste d’ingénieur technico-commercial de l’intéressé.

Selon les dispositions de l’article L.1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, il est prévu que :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

Il ressort de :

— l’ 'attestation de certification’ du commissaire aux comptes de la société établie le 6 novembre 2018 (pièce 12 de la société) que :

le chiffre d’affaires de la société était de 2 464 527 euros pour le 1er semestre 2018, correspondant à une baisse de 14,87 % par rapport au chiffre d’affaires du 1er semestre 2017 de 2 894 881 euros ;

le chiffre d’affaires avait continuellement baissé de 2015 à 2017 (de 5 912 502 euros en 2016, il était passé à 5 609 374 euros en 2016 et à 5 073 396 euros en 2017) ;

le résultat d’exploitation avait également continuellement baissé pendant cette même période (310 469 euros en 2015, 207 936 euros en 2016 et 127 769 euros en 2017), de même que l’excédent brut d’exploitation (224 130 euros en 2015, 152 565 euros en 2016 et 146 980 euros en 2017) ;

— du compte de résultat de l’exercice clos au 31 décembre 2018 (pièce 47 de la société), régulièrement communiqué et certifié conforme à l’original par le commissaire aux comptes que :

le chiffre d’affaires net est passé de 5 073 396 euros en 2017 à 4 298 226 euros en 2018 ;

le résultat d’exploitation est passé de 127 769 euros en 2017 à un moins 28 242 euros en 2018 ;

de bénéficiaire de 77 464 euros en décembre 2017, la société est devenue déficitaire en 2018 de 206 441 euros.

Ces éléments établissent que la société subissait une dégradation sérieuse et durable de son chiffre d’affaires ainsi que de son résultat d’exploitation et de son excédent brut d’exploitation, caractérisant l’évolution significative de ces indicateurs, que l’absence momentanée d’un ingénieur au cours du premier semestre 2018 n’est pas de nature à contredire.

Par ailleurs, la baisse prévisionnelle du résultat d’exploitation de 2018 annoncée dans le courrier de licenciement est corroboré par le résultat d’exploitation de l’année 2018 ci-dessus mentionné et sans qu’il soit nécessaire que la société justifie par ailleurs de la baisse prévisionnelle de l’excédent brut d’exploitation.

La cour fait observer que les éléments avancés par le salarié portant sur la suppression de postes d’ingénieurs entre 2011 et 2018, et celle de deux ingénieurs en 2017, pour expliquer la baisse de chiffre d’affaires, entre 2016 et 2017 est liée à une décision de gestion de la société et il ne lui appartient pas d’en apprécier la pertinence.

Aussi, c’est par une exacte appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont considéré que le motif économique était réel.

2- Sur le reclassement

Selon les dispositions de l’article L.1233-4 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, il est prévu que :

Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

2-1- Sur la saisine de la commission paritaire

Selon l’article 32 de la convention collective nationale, portant sur la sécurité de l’emploi, il est prévu que :

Si, pour un motif structurel ou conjoncturel, la perspective de compression d’effectifs apparaissait dans une entreprise, les mesures suivantes seraient prises après consultation du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel : retour à la durée légale du travail dans les ateliers ou services concernés.

Si, malgré les mesures prises dans ce cadre, la direction envisageait des licenciements, elle s’efforcerait par tous les moyens de reclasser les éventuels licenciés en collaboration avec la commission paritaire de l’emploi prévue à l’article 30 des clauses générales de la présente convention.

Pendant la durée d’un mois suivant un licenciement collectif, l’employeur s’interdit de faire effectuer des heures supplémentaires ou d’embaucher du nouveau personnel dans les catégories et ateliers touchés par le licenciement (…).

L’article 30 de la dite convention collective nationale prévoit que :

La commission nationale paritaire de l’emploi, créée conformément à l’article 36 des clauses générales de la présente convention, sur la sécurité de l’emploi a pour charge d’établir et tenir à jour la liste nominative des cours, stages ou sessions considérés par elle comme présentant un intérêt reconnu pour la profession et retenus à partir de critères définis par elle, notamment ceux liés au contenu des actions de formation et à leur valeur pédagogique.

Pour chacun des cours, stages ou sessions ainsi répertoriés, la commission nationale paritaire de l’emploi précisera les catégories de travailleurs auxquelles ils sont destinés.

L’agrément sera accordé non seulement à des stages étroitement spécialisés, mais aussi à des formations générales qui sont à la base du succès des autres formations.

Selon l’article 36 des clauses générale de la convention, la mission de la commission paritaire de l’emploi est celle définie par les articles 5 et 8 de l’accord national interprofessionnel du 10 février 1969. A ce titre, la commission procède, à chacune de ses réunions, à une étude :

— De la situation générale de l’emploi dans les secteurs couverts par la convention collective à partir de statistiques annuelles concernant les effectifs de la profession et leur répartition par grandes catégories, d’une part, par régions de programme et, d’autre part, par grandes branches, ces statistiques étant ventilées par taille d’entreprise et d’établissement ;

— Des perspectives annuelles de l’évolution de l’emploi dans le même cadre en fonction de la conjoncture économique et du progrès technique.

Elle participe à l’étude des moyens de formation, de perfectionnement et de réadaptation professionnels publics et privés existant pour les différents niveaux de qualification et recherche avec les pouvoirs publics et organismes intéressés les moyens propres à assurer leur pleine utilisation, leur adaptation et leur développement, et formule à cet effet toutes observations et propositions utiles.

Elle examine les possibilités d’adaptation à d’autres emplois par des mesures de formation professionnelle du personnel appartenant à des catégories en régression ou en évolution technique.

Lorsque la commission est saisie de cas de licenciements collectifs d’ordre économique posant un problème de reclassement qui n’aura pu être résolu, elle se réunit dans les meilleurs délais pour faire toutes propositions en vue de mettre en oeuvre, sur les plans professionnel et interprofessionnel, les moyens disponibles pour permettre le réemploi ou la réadaptation des salariés licenciés.

Il est de principe que l’accord national interprofessionnel du 10 février 1969 n’a qu’un caractère programmatique et qu’il appartient aux partenaires sociaux de décider ou non de créer ces commissions et de leur confier ou non une mission d’aide aux reclassements externes en cas de licenciements économiques collectifs.

En l’occurrence, les partenaires sociaux qui ont confié à la commission paritaire, une mission de mise en oeuvre des moyens disponibles pour permettre le réemploi ou la réadaptation des salariés licenciés et qui lui ont donné comme mission l’établissement de la liste des cours, stages et formations présentant un intérêt pour la profession, ne lui ont pas confié une mission expresse d’aider au reclassement externe, en sorte que l’employeur ne se trouvait pas dans l’obligation de la saisir dans le cadre du licenciement économique en cause.

Le moyen tiré de l’absence de saisine de la commission pour voir dire que le licenciement opéré est sans cause réelle et sérieuse, sera donc rejeté.

2-2- Sur l’obligation de reclassement

Il est constant que la société n’appartient pas à une groupe de reclassement et que la recherche de reclassement ne pouvait se faire qu’en interne.

Au courrier du 13 juillet 2018 de la société, le salarié a répondu, le 17 juillet 2018 dans le délai de 6 jours ouvrables imparti, qu’il acceptait de recevoir d’éventuelles propositions de reclassement sur un emploi de catégorie inférieure.

Il résulte du constat d’huissier du 29 août 2018 qu’une offre d’emploi de 'commercial sédentaire B TO B, contrat à durée déterminée à pourvoir’ avec possibilité d’évolution en contrat à durée indéterminée, figurait sur le site de la société.

Cette annonce avait fait l’objet d’une publication sur d’autres sites internet spécialisés dans le recrutement au cours du mois de mars 2018. Si ce poste n’a pas été pourvu, comme il ressort du registre unique du personnel versé aux débats ( portant sur la période du 9 octobre 2017 au 14 janvier 2019), il n’en demeure pas moins, que compte tenu de l’absence de précision sur la durée du contrat à durée déterminée et de la mention expresse de possibilité d’évolution en contrat à durée indéterminée, ces éléments sont insuffisants à démontrer qu’il avait été supprimé et qu’il n’existait pas en réalité.

Ce faisant, à défaut d’avoir proposé ce poste de commercial sédentaire, la société a manqué à son obligation de reclassement.

Le licenciement économique opéré est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande tendant à déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes indemnitaires subséquentes.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié fait valoir que :

— le barème d’indemnisation introduit par l’article L. 1235-3 du code du travail doit être écarté en raison de son inconventionnalité, le plafonnement induit violant les dispositions de l’article 24 de la charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit à un procès équitable ;

— il s’est retrouvé privé, à 56 ans, de l’emploi qu’il occupait depuis 29 ans, lui causant un préjudice financier et moral très important, et sa réinsertion professionnelle était particulièrement difficile au regard de sa maladie et de son âge avancé ; entre son licenciement en 2018 et son départ à la retraite en août 2023 il n’a pas retrouvé d’emploi conforme à ses compétences et, en le privant de son emploi, la société l’a privé de la possibilité de continuer à cotiser pour sa retraite et a ainsi diminué le montant de sa pension de retraite ;

— en cas d’application du barème de l’article L. 1235-3 du code du travail, il est en droit de percevoir en sus des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité réparant les préjudices subis du fait de la violation du droit à l’emploi constitutionnellement garanti.

La société s’oppose aux demandes du salarié et soutient que :

— le salarié ne démontre pas que l’application du barème légal, à son cas personnel, ne permettrait pas d’obtenir une réparation adéquate et intégrale du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi et ce dernier s’abstient de justifier de l’existence d’un préjudice distinct de celui de la perte prétendument injustifiée de son emploi ;

— contrairement aux affirmations du salarié, le barème obligatoire résultant de l’article L. 1235-3 du code du travail est parfaitement conventionnel et applicable ;

— nonobstant la maladie du salarié, ce dernier n’avait été absent que 24 jours sur les 5 dernières années, le profil de commerciaux sont particulièrement convoités sur le marché de l’emploi, et la reconnaissance du statut de travailleur handicapé plus de trois ans après la notification du licenciement, ne saurait lui être imputée rétroactivement.

***

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Le non-respect par le gouvernement français, de la recommandation visant à examiner, à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d’indemnisation prévues par l’article L.1235-3 du code du travail, de façon à assurer que les paramètres d’indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif, ne suffit pas à démontrer que l’application du barème ne permet pas une indemnisation adéquate en cas de licenciement abusif.

En tout état de cause, l’absence d’évaluation périodique n’est pas démontrée par le salarié dès lors qu’il existe à ce jour plusieurs études destinées à mesurer les premiers effets économiques et sociaux du nouveau barème. Ainsi, la mission « Droit et justice » a soutenu deux recherches dépassant ce seul sujet mais qui l’intéressent directement et dont les rapports ont été publiés en 2019 : « Les barèmes (et autres outils techniques d’aide à la décision) dans le fonctionnement de la justice » et « La barémisation de la justice : une approche par l’analyse économique du droit ».

En outre, le gouvernement a mis en place un comité d’évaluation des ordonnances publiées le 22 septembre 2017, sous la direction de France Stratégie, institution publique placée auprès du Premier ministre. Un rapport intermédiaire a été publié le 28 juillet 2020, ainsi qu’un rapport établi par les cabinets Orseu et Amnyos en septembre 2019, suivis d’un rapport publié le 16 décembre 2021.

Il en résulte que l’examen régulier des modalités d’indemnisation de l’article L. 1235-3 du code du travail est effectif.

Les dispositions de la Charte européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, au contraire des litiges avec l’Etat comme devant le Conseil d’Etat.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui limitent le droit matériel des salariés quant au montant de l’indemnité susceptible de leur être allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne constituent pas un obstacle procédural entravant leur accès à la justice, de sorte qu’elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il en résulte que M. [B] n’est pas fondé à demander que le barème de l’article 1235-3 du code du travail soit écarté, barème en vertu duquel il peut prétendre, compte tenu de son ancienneté de 29 années entières, à une indemnité comprise entre 3 mois et 20 mois de salaire, en fonction du préjudice qu’il a subi.

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut non contesté de 3 671,67 euros), de son âge au jour de son licenciement (56 ans), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard (sans emploi jusqu’en juin 2020, il a cumulé les emplois précaires à temps partiel pour des emplois de qualification inférieure- hôte de caisse, ouvrier polyvalent) tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies , il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 70 000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2- Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du droit à l’emploi constitutionnellement garanti

Le droit à l’emploi qui résulte de l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946, inclus dans le bloc de constitutionnalité, n’est pas une liberté fondamentale mais un droit créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels tel que la liberté d’entreprendre qui fonde pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié. La définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

Un justiciable ne peut pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié.

En outre, dans sa décision n°2018-761 du 21 mars 2018, le Conseil Constitutionnel a considéré que les deuxième à septième alinéas de l’article L.1235-3 du code du travail ne méconnaissaient pas la garantie des droits ni aucune autre des exigences constitutionnelles et les a déclarées conformes à la Constitution.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de la prétendue violation du droit à l’emploi constitutionnellement garanti.

3- Sur la priorité de réembauchage

La société conteste le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au versement de dommages et intérêts en raison de la violation de la priorité de réembauchage en faisant valoir que :

— à titre principal, ce poste n’a jamais été pourvu ;

— subsidiairement, le salarié ne justifie pas d’un préjudice particulier permettant d’aller au-delà de la référence de l’article L. 1235-13 du code du travail.

Le salarié indique qu’il a fait valoir sa priorité de réembauchage alors que la société a publié une offre d’embauche sur un poste de commercial sédentaire sur son site interne et qu’elle ne lui a pas proposé.

Vu l’article L. 1233-45 du code du travail ;

Le poste de commercial sédentaire était encore disponible postérieurement au 29 août 2018 et moins jusqu’au mois de décembre 2018, en sorte qu’à défaut de l’avoir proposé au salarié qui l’avait informé de sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage par courrier du 5 septembre 2018, l’employeur a manqué à son obligation.

En application des dispositions de l’article L. 1235-13 du code du travail, en cas de non-respect de la priorité de réembauchage prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

En l’occurrence, le préjudice causé par le manquement de l’employeur à cette obligation sera entièrement réparé par la somme de 3 671,67 euros. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a limité le montant de l’indemnisation à 1 000 euros correspondant à une somme inférieure au minimum légal.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre des critères d’ordre des licenciements

L’indemnité pour violation des critères d’ordre n’est pas cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en sorte que le salarié sera débouté de sa demande à ce titre, et le jugement entrepris infirmé en ce qu’il a condamné la société à la verser la somme de 70 000 euros à ce titre.

Sur les demandes accessoires

Il convient d’ordonner la remise par la société Terface à M. [B] de l’attestation Pôle emploi et d’un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte. Il sera ajouté au jugement à ce titre.

La cour rappelle que les sommes qu’elle a allouées sont exprimées en brut.

Il convient en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société Terface à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [B] du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage. Le jugement sera confirmé à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Terface succombant principalement sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier M. [B] de ces mêmes dispositions et condamner la société à lui verser une indemnité complémentaire de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le motif économique du licenciement de M. [B] est bien réel, constaté que la société Terface n’a pas organisé d’élections professionnelles depuis plus de 4 ans, condamné la société Terface à lui verser 3 780,31 euros au titre du respect des minima conventionnels, 378,03 euros au titre des congés payés afférents,1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a condamné la société Terface aux entiers dépens ;

INFIRME le jugement entrepris sur le surplus,

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

DÉCLARE sans cause réelle et sérieuse le licenciement économique de M. [B] ;

CONDAMNE la société Terface à verser à M. [B] les sommes suivantes :

70 000,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3 671,67 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à la priorité de réembauchage,

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

1 800 euros à titre d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Terface de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes ;

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour s’agissant des dispositions infirmées ;

DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE le remboursement par la société Terface à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [B] du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage ;

DIT qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse un copie certifiée conforme de l’arrêt à Pôle Emploi ;

CONDAMNE la société Terface aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE