AFFAIRE DU CONTENTIEUX DE LA PROTECTION SOCIALE

DOUBLE RAPPORTEUR

R.G : N° RG 22/03651 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OJ3B

S.A.S. [6]

C/

URSSAF [Localité 7]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Pole social du TJ de LYON

du 15 Avril 2022

RG : 16/00997

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE D

PROTECTION SOCIALE

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2024

APPELANTE :

S.A.S. [6]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Alexandra DABROWIECKI, avocat au barreau de substitué par M^e Marin JACQUARD, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

URSSAF [Localité 7]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

représentée par Mme [K] [E] (Membre de l’entrep.) en vertu d’un pouvoir général

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 22 Octobre 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Présidée par Delphine LAVERGNE-PILLOT, présidente et Nabila BOUCHENTOUF, conseillère, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Christophe GARNAUD, greffier placé

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Delphine LAVERGNE-PILLOT, présidente

— Nabila BOUCHENTOUF, conseillère

— Anne BRUNNER, conseillère

ARRET : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement le 19 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Delphine LAVERGNE-PILLOT, Présidente, et par Anaïs MAYOUD, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Suite à un contrôle de l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales [Localité 7] (l’URSSAF), la société [6] (la société) a fait l’objet d’un redressement d’un montant total 783 746 euros de cotisations sociales pour la période 2012 à 2014, montant ramené à 709 322 euros après échanges au cours de la période contradictoire.

Le 17 décembre 2015, l’URSSAF a adressé à la société une mise en demeure d’avoir à payer la somme de 807 049 euros au titre du redressement.

Le 18 janvier 2016, la société a saisi la commission de recours amiable en contestation des chefs de redressement suivants :

— n° 3 : frais professionnels non justifiés – indemnité de repas versée hors situation de déplacement – personnel sédentaire,

— n° 9 : frais professionnels – limite d’exonération – restauration hors locaux et hors restaurant (panier de chantier),

— n° 13 : avantage en nature nourriture – salarié nourri à l’extérieur hors cas de déplacement et hors mission réception,

— n° 14 : contribution patronale sur les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions,

— n° 15 : cotisations – rupture conventionnelle du contrat de travail – condition relative à l’âge,

— n° 16 : indemnité transactionnelle – rupture à l’initiative de l’employeur – licenciement pour faute grave.

Le 14 avril 2016, elle a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale, devenu le pôle social du tribunal judiciaire, en contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable.

Par décision du 26 juin 2020, notifiée le 15 juillet 2020, la commission de recours amiable a fait droit à la contestation de la société visant le point n° 15 de la lettre d’observations et rejeté l’intégralité de ses autres demandes.

Par jugement du 15 avril 2022, le tribunal :

— déclare la lettre d’observations et la mise en demeure régulières en la forme,

— confirme le redressement issu du point n° 3 de la lettre d’observations,

— rejette les moyens tirés de l’accord tacite de l’Union,

— confirme le redressement issu du point n° 9 de la lettre d’observations,

— confirme le redressement objet du point n° 13 de la lettre d’observations,

— confirme le redressement objet du point n° 14 de la lettre d’observations,

— déclare irrecevable la demande en remboursement de la contribution patronale spécifique formulée par la société [6],

— prend acte de l’annulation partielle du point n° 15 de la lettre d’observations par la commission de recours amiable,

— annule le redressement objet du point n° 16 de la lettre d’observations, pour un montant de 6 130 euros,

Faisant partiellement droit à la demande reconventionnelle de l’Union,

— condamne la société [6] au paiement de la somme de 84 107 euros, majorations de retard à parfaire,

— rejette les demandes formulées au titre des frais irrépétibles,

— ordonne l’exécution provisoire,

— dit que chaque partie conservera la charge des dépens engagés pour la défense de ses intérêts.

Par déclaration enregistrée le 20 mai 2022, la société a relevé appel de cette décision.

Dans ses conclusions n° 2 reprises à l’audience sans ajout ni retrait au cours des débats, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a annulé le redressement objet du point 16 de la lettre d’observations pour un montant de 6 130 euros,

— infirmer le jugement du tribunal en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— annuler la mise en demeure du 17 décembre 2015 et l’entier redressement,

— condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 709 322 euros, assortie des majorations de retard,

A titre subsidiaire,

— annuler la mise en demeure du 17 décembre 2015 à hauteur des chefs de redressement contestés,

— annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable,

— condamner l’URSSAF au remboursement des sommes suivantes, assorties des majorations de retard et des intérêts au taux légal à compter de la demande de remboursement formulée par la société :

* 5 384,10 euros au titre du redressement afférent aux indemnités de repas (point 3),

* 351 941 euros ou à tout le moins la somme de 277 783 euros au titre du redressement afférent aux paniers de chantier (point 9),

* 32 548 euros au titre du redressement afférent à l’avantage en nature nourriture (point 13),

* 8 037 euros au titre du redressement afférent à la contribution patronale sur les stock-options (point 14),

* 6 130 euros au titre du redressement afférent à la transaction conclue avec M. [O],

A titre infiniment subsidiaire,

— condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 6 399 euros au titre de la contribution patronale indument versée au titre des stock-options,

En tout état de cause,

— juger qu’aucune condamnation ne saurait être prononcée à son encontre au titre des majorations de retard, la demande de remise des majorations de retard qu’elle a formulée devant être examinée par l’URSSAF,

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers de la présente instance.

Par ses écritures n° 2 reçues à la cour le 18 octobre 2024 et reprises à l’audience sans ajout ni retrait au cours des débat, l’URSSAF demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf à parfaire le montant de sa demande reconventionnelle en paiement,

— condamner la société [6] au paiement de la somme de 82 942 euros,

— débouter la société [6] de l’ensemble de ses prétentions,

— condamner la société [6] au paiement de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION

SUR LA NULLITE DU REDRESSEMENT

La société recherche la nullité du redressement en invoquant l’irrégularité des opérations de contrôle et, plus précisément, de la lettre d’observations et de la mise en demeure du 17 décembre 2015.

Elle soutient, de première part, qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité de connaître l’étendue et la cause de son obligation au niveau de chacun des établissements cotisants. Elle considère que l’URSSAF devait nécessairement recueillir son accord préalable pour la centralisation des observations et redressements sur le compte du cotisant du siège de la société, ce qu’elle s’est abstenue de faire.

Elle prétend, de seconde part, qu’en l’absence d’accord quant à la centralisation des observations et des redressements sur le compte d’un établissement unique, la lettre d’observations qui renvoie à la mise en demeure devait détailler pour chaque établissement les régularisations envisagées, et reprendre les chefs de redressement et leur mode de calcul pour chaque établissement concerné.

Elle se prévaut, de troisième part, que la lettre d’observations est incomplète et imprécise s’agissant de la liste des documents consultés alors qu’il s’agit d’une formalité substantielle, indispensable au respect du principe de la contradiction et aux droits de la défense.

Elle invoque enfin l’absence d’accessibilité à la Charte du cotisant contrôlé, relevant que l’avis de contrôle mentionne uniquement l’adresse générale du site internet de l’URSSAF lequel ne permet pas une consultation aisée de ladite charte avant le début des opérations de contrôle.

En réponse, l’URSSAF fait valoir que la procédure de contrôle et, par suite, le redressement opéré, sont réguliers.

Elle précise tout d’abord que l’avis de contrôle a été adressé au siège social de l’entreprise et que cet avis précisait bien que tous les établissements étaient susceptibles d’être contrôlés. En outre, il était fait référence au n° SIREN de la société [N° SIREN/SIRET 2], regroupant ainsi l’ensemble des établissements et non le seul n° SIRET du siège social. Et c’est à cette même adresse du siège social que la lettre d’observations qui liste lesdits établissements a été adressée. Elle ajoute que l’envoi d’une seule mise en demeure faisant référence aux actes de la procédure de contrôle n’est pas de nature à entrainer l’annulation du contrôle.

Elle indique ensuite que la lecture des actes querellés démontre qu’ils répondent aux exigences légales et à celles posées par la jurisprudence de la Cour de cassation de sorte que la société a eu connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de ses obligations et qu’elle ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un grief ni que le redressement serait surévalué.

S’agissant de la mention des documents consultés, notamment de la transaction conclue avec M. [O], des plans d’options d’achat d’actions et des rapports d’évaluation du cabinet [5], l’URSSAF prétend que le texte de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale n’impose pas que la liste, au sens propre et en encart, de ces documents soit détaillée et exhaustive, dès lors que figure dans la lettre d’observations la référence et le détail de tous les documents examinés par lesdits inspecteurs du recouvrement.

Enfin, concernant la Charte du cotisant, l’Union fait valoir qu’elle était accessible sur le site internet et que la société n’en a jamais sollicité la remise.

Vu les articles R. 243-59 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale dans leur version applicable au présent litige ;

La Cour de cassation a jugé que l’avis que l’organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu de l’article R. 243-59, alinéa 1, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, avant d’effectuer un contrôle en application de l’article L. 243-7, ainsi que les observations que les inspecteurs du recouvrement doivent communiquer à l’issue du contrôle en application de l’alinéa 5 du même texte, doivent être adressés exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle (2e civ ; 4 mai 2017, n° 16-14.144).

Ici, comme le fait justement observer l’URSSAF et comme l’a retenu à bon droit le premier juge, alors que seule compte la qualité d’employeur, la centralisation des observations et redressements sur le compte cotisant du siège, nonobstant l’absence d’accord de la société, ne remet pas en cause la régularité de la procédure de contrôle dès lors que l’issue envisagée reste la somme des anomalies relevées pour chacun des établissements pris individuellement.

Les dispositions légales n’imposaient pas à l’URSSAF d’obtenir l’accord de la société pour la centralisation des observations et redressements sur le compte du cotisant du siège. De surcroît, la société ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un grief, ni que le redressement serait surévalué. Elle n’établit pas davantage que chacun de ses établissements a la qualité d’employeur et procède au paiement auprès de l’Union. Au contraire, il est établi que la société cotise pour l’ensemble de ses établissements auprès de l’URSSAF depuis le 1er janvier 2011 et adresse chaque année un paiement unique pour tous ses établissements. Et il est patent que les établissements concernés étaient clairement identifiés par la société (pièce n° 2 de l’URSSAF).

Concernant la liste prétendument incomplète des documents consultés sur la lettre d’observations, il est constant que celle-ci doit mentionner les documents que l’agent de contrôle a consultés dans le cadre de son droit à communication. Il est également jugé que l’emplacement et/ou la manière de citer les documents consultés est sans emport sur la régularité de la procédure de contrôle (Cass. ch. civile 2 du 18 février 2010, pourvoi n° 09-65.432 PJ n°10).

Au cas présent, et comme le fait justement remarquer l’URSSAF, outre les documents listés en page 6 de la lettre d’observations (pièce n° 1), les agents du recouvrement mentionnent plus précisément quels documents ont été consultés, et ce pour les deux postes de redressement critiqués par la cotisante.

Ainsi, pour le point 16 (indemnité transactionnelle ' rupture à l’initiative de l’employeur ' licenciement pour faute grave), les agents ont effectivement pris connaissance de l’accord transactionnel signé le 19/02/2013 dont ils ont résumé la teneur et retranscrit notamment l’article 2 et 3 (cf page 39 de la lettre d’observations pièce n° 1 de l’URSSAF). Et c’est à juste titre que l’URSSAF observe que la retranscription du document consulté est encore plus précise qu’un intitulé de document mis en encart sur la lettre d’observations.

De plus, pour le point 14 (contribution patronale sur les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions), il est également établi que les inspecteurs ont consulté les plans du 13/12/2012 et du 26/12/2014, la liste des bénéficiaires et le nombre d’actions attribuées déclarés sur la DADS. Or, la DADS fait aussi partie des documents listés en page 6 de la lettre d’observations.

En outre, les inspecteurs ont consulté le rapport de valorisation du 21/12/2012 relatif au plan de stock-options du 13/12/2012 émanant de [5] et le rapport de valorisation du 10 mars 2014 relatif au plan de stock-options du 26 février 2014 émanant du même cabinet. Ils ont en effet relevé que ceux-ci « précisent que le prix unitaire théorique calculé pour les options de ce plan est de 7,76 € (1) ' 11,35 € (2) » (cf pages 33 et 34 de la lettre d’observations pièce n° 2 de l’URSSAF).

La société disposait ainsi de tous les éléments pour contester la lettre d’observations.

Et elle n’a pas, durant la période contradictoire du contrôle, usé de sa faculté de solliciter des ajouts à la liste des documents consultés.

Il en résulte que l’ensemble des documents consultés figure dûment dans cette lettre d’observations du 7 octobre 2015, l’endroit comportant leur mention étant sans emport.

Enfin, quant à l’avis de contrôle et ses mentions sur l’accès à la Charte du cotisant contrôlé, les difficultés pour y accéder telles qu’invoquées ne sont pas rédhibitoires, la société n’établissant pas qu’il lui a été impossible de trouver la Charte. Elle se prévaut uniquement de modalités d’accès compliquées ne lui ayant pas permis d’y accéder aisément. De plus, l’avis indiquait que la société pouvait en solliciter la remise, ce qu’elle s’est abstenue de faire. L’avis de contrôle ne saurait donc être annulé de ce chef.

***

En définitive, renvoyant à la lettre d’observations du 7 octobre 2015 (« aux chefs de redressement précédemment communiqués ») qui précise l’objet du contrôle, la référence et le détail des documents consultés, outre la période vérifiée, ainsi qu’à la réponse à contestation des inspecteurs du recouvrement détaillant par année les cotisations et les majorations de retard, la mise en demeure du 17 décembre 2015 recèle l’ensemble des mentions exigées (montant en principal des cotisations réclamées augmentées des majorations de retard afférentes, périodes concernées).

Dès lors, la cour considère, au même titre que le tribunal dont elle adopte la motivation pertinente sur la régularité du contrôle opéré, que le contenu de la mise en demeure a permis à la société d’avoir connaissance de la nature, de la cause et du montant exact des sommes qui lui étaient réclamées, ainsi que de l’entendue de ses obligations.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il déclare la lettre d’observations et la mise en demeure régulières en la forme, rejette la demande en nullité de la mise en demeure du 17 décembre 2015 et, partant, celle du redressement litigieux.

SUR LE BIEN-FONDE DU REDRESSEMENT

La cour relève liminairement que le jugement n’est pas remis en cause en ce qu’il :

— prend acte de l’annulation partielle du point n° 15 de la lettre d’observations par la commission de recours amiable,

— annule le redressement objet du point n° 16 de la lettre d’observations, pour un montant de 6 130 euros.

I – Sur le chef de redressement n° 3 : : frais professionnels non justifiés – indemnité de repas versée hors situation de déplacement – personnel sédentaire

La société conteste le montant du redressement dès lors qu’une partie des indemnités versées aurait dû être exonérée conformément aux dispositions de l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002. Elle précise que le versement des primes de panier à certains salariés est justifié par leurs conditions particulières d’organisation, de petits déplacements ou encore d’horaires de travail qui les contraignent à prendre leur repas sur le lieu effectif de travail. Elle souligne qu’elle est dans l’incapacité de démontrer l’organisation du travail en continu dès lors que celle-ci n’est pas permanente mais ponctuelle en fonction des chantiers et que cette organisation est décidée le jour-même par le chef de chantier.

En réponse, l’URSSAF fait valoir que la société ne fournit aucun élément de nature à justifier de la situation de travail en continu, le seul fait que cette situation soit ponctuelle n’enlevant pas la nécessité d’en justifier, de sorte que le point n° 3 du redressement a été confirmé à bon droit. Elle précise que si de nouvelles pièces devaient être produites, celles-ci seraient à ce stade de la procédure irrecevables ou à tout le moins inopérantes.

En vertu de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatifs aux frais professionnels, l’employeur doit justifier du caractère professionnel des sommes versées aux salariés au titre du remboursement des frais professionnels pour bénéficier d’une exonération de cotisations sociales.

Il est en outre constant que seules sont exonérées les indemnités liées à des circonstances de fait entraînant des dépenses supplémentaires de nourriture. Et le contexte factuel doit être établi pour chacune des indemnités servies.

En l’espèce, de l’aveu même de la société, celle-ci est dans l’incapacité de démontrer que les salariés concernés (notamment les chefs d’ateliers, les agents de bascule, les chefs de poste, conducteurs d’engins et géomètres) exercent leur activité professionnelle dans des conditions particulières d’organisation de travail (travail en équipe, travail posté, travail de nuit') les contraignant à prendre leur repas sur place. C’est donc à juste titre que l’URSSAF a remis en cause l’exonération et réintégré les montants litigieux dans l’assiette des sommes soumises à cotisations sociales. Elle a, de surcroît, tenu compte de la justification, pendant la période de contrôle, d’une situation de déplacement pour certains salariés ou encore de l’existence d’un travail de nuit pour ramener la reprise opérée à 24 303 euros.

En conséquence, ce point du redressement sera, par confirmation du jugement, validé et la demande en nullité de ce chef rejetée.

II – Sur le chef de redressement n° 9 : frais professionnels – limite d’exonération – restauration hors locaux et hors restaurant (panier de chantiers)

La société prétend que l’URSSAF a implicitement validé sa pratique en matière d’indemnités de panier, conformément à l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, lors d’un précédent contrôle pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 (lettre d’observations du 30 novembre 2010). Elle considère qu’à cette occasion, l’inspecteur a disposé des moyens de se prononcer en toute connaissance de cause et a, en particulier, examiné les bulletins de paie de ses salariés qui figurent dans la lettre d’observations de 2010. Elle estime par ailleurs que les documents mentionnés sur la « liste des documents consultés » figurant sur la lettre d’observations ont nécessairement été examinés par les inspecteurs du recouvrement. Il s’agit, selon elle, d’un élément de preuve incontestable de ce que les primes de panier qui étaient alors versées étaient exonérées dans les mêmes conditions, ce qui justifie l’identité de pratique entre les deux périodes concernées.

Elle expose ensuite que le contrôle doit être réalisé à charge et à décharge, et que la régularisation doit porter sur l’assiette la plus favorable à l’entreprise. Elle indique qu’elle a opté pour la pratique de l’abattement flottant et la déduction forfaitaire spécifique (la DFS) de 10% pour frais professionnels qui doit, selon elle, être appliquée sur l’ensemble des rémunérations versées au cours de l’année civile, au moment de l’établissement de la déclaration annuelle des données sociales (la DADS), soit annuellement en fin d’année civile. Elle en déduit que, dans ces conditions, les régularisations ne sauraient, comme l’a fait l’URSSAF, être opérées au mois le mois, mais en tenant compte de la régularisation progressive opérée sur l’année.

En réponse, l’URSSAF prétend que le simple fait que les agents de contrôle aient éventuellement pris connaissance des bulletins de salaire mentionnant les indemnités forfaitaires n’implique pas nécessairement qu’ils ont vérifié les conditions d’exonération de ces indemnités. L’accord tacite n’est donc pas suffisamment caractérisé.

Elle ajoute que le dispositif de déduction forfaitaire doit s’apprécier sur une année civile et non mois par mois et que la reprise qu’elle a opérée ne porte que sur les salariés pour lesquels la société n’a, in fine, pas opté pour la déduction forfaitaire spécifique.

Elle souligne qu’il appartient à la société de rapporter la preuve de l’utilisation conforme à leur objet des indemnités forfaitaires de panier, ce qu’elle n’a pas fait mais aussi que l’application de la déduction forfaitaire spécifique doit être choisie au plus tard au moment de l’établissement de la déclaration annuelle de données sociales et ne peut être modifiée par la suite.

a) sur l’accord tacite de l’URSSAF

Les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la société allouait aux salariés travaillant sur les chantiers des primes de panier pour indemniser les repas pris hors des locaux de l’entreprise.

Selon l’article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale, le redressement établi en application des dispositions de l’article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n’ont pas donné lieu à observations de la part de l’organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l’article R. 243-59 dès lors que :

1° L’organisme a eu l’occasion, au vu de l’ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.

Il en résulte que l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF nécessite que :

— le contrôle porte sur la même entreprise,

— le contrôle n’a donné lieu à aucune observation,

— l’inspecteur a pu se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique en question,

— les circonstances de droit ou de fait au regard desquelles elle a été examinée sont inchangées.

Ces conditions sont cumulatives et la charge de la preuve de l’existence d’un accord tacite incombe à celui qui l’invoque. Il est en outre constant que l’accord tacite suppose que les pratiques litigieuses aient été vérifiées par l’inspecteur du recouvrement et qu’elles n’aient fait l’objet d’aucune observation de sa part ou de la part de l’organisme de recouvrement. L’accord tacite de l’URSSAF doit être non équivoque, étant également jugé que le silence gardé par l’organisme de recouvrement ne résulte pas d’une simple tolérance.

Ici, la lettre d’observations du 15 octobre 2010 avait trait aux établissements de [Localité 8] et d'[Localité 4] au titre des années 2007 à 2009. Dans ce cadre, la liste des documents annexée intégrait les bulletins de salaire mentionnant les indemnités forfaitaires. Ainsi, ceux-ci ont certes été vérifiés mais ils ne pouvaient suffire à eux seuls à caractériser l’accord tacite de l’Union. En effet, il n’en résulte pas, d’une part, que l’inspecteur s’est prononcé en toute connaissance de cause sur la pratique, qui peut apparaître directement ou indirectement. D’autre part, même à supposer qu’il ait mis à jour cette pratique, il ne s’en déduit pas que le silence de l’inspecteur à cet égard était circonstancié. En l’occurrence, le présent contrôle n’a concerné que les salariés pour lesquels l’employeur n’a pas pratiqué la Déduction Forfaitaire Spécifique (la DFS) et cette anomalie ne peut être détectée qu’à l’analyse exhaustive des bulletins de paie d’un salarié sur une année, en cohérence avec d’autres postes de la comptabilité. La preuve n’est donc pas rapportée que, lors du précédent contrôle, les inspecteurs ont vérifié les conditions d’exonérations des indemnités forfaitaires.

L’existence d’un accord tacite de l’URSSAF est donc écartée.

b) sur le montant du redressement

Pour contester la reprise opérée, la société indique que l’URSSAF n’a pas pris en compte sa pratique de l’abattement flottant lui permettant de choisir mensuellement soit le dispositif DFS (application, à certaines conditions, d’un d’abattement sur la base de calcul de certaines cotisations sociales), soit le dispositif exclusion des frais professionnels afin de cotiser sur l’assiette de cotisations la plus faible possible. Elle considère que ce choix entre les deux options ne s’effectue pas mois par mois mais par application d’une régularisation d’assiette progressive, ce que conteste l’Union.

Il est constant que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue, en vertu de l’arrêté du 20 décembre 2002, soit sous forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié avec obligation pour l’employeur de produire les justificatifs afférents, soit sur la base d’allocations forfaitaires, dans des limites fixées par l’arrêté précité et sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, laquelle condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures aux montants fixés aux articles 3, 4, 5 8 et 9 du même arrêté.

De plus, en matière de primes de panier, lorsque l’employeur pratique la DFS, il assujettit l’intégralité des sommes versées aux salariés pour les indemniser des repas pris hors les locaux de l’entreprise aux contributions sociales avant l’application de l’abattement de 10% de la rémunération brute.

S’il n’opte pas pour la DFS, ces indemnités forfaitaires de repas sont exclues en totalité de l’assiette des contributions sociales, y compris pour la partie supérieure aux limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002, étant rappelé que les indemnités de repas dépassant les limites d’exonération prévues par l’arrêté susvisé ne peuvent être exclues de l’assiette des contributions sociales que si l’employeur démontre qu’elles sont utilisées conformément à leur objet.

Le choix définitif intervient en fin d’année, la régularisation étant possible au plus tard lors de l’établissement de la DADS (déclaration annuelle des données sociales ou DSN : déclaration sociale nominative). De plus, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, le dispositif de DFS doit s’apprécier sur une année civile, et non pas mois par mois, année après année.

Au cas présent, l’URSSAF a fait une exacte application des règles posées par les articles 1, 2 et 3 de l’arrêté du 20 décembre 2022 qui trouvent seules à s’appliquer. Les inspecteurs ont ainsi estimé à juste titre que l’anomalie détectée devait être maintenue dès lors qu’elle portait sur des salariés pour lesquels la DFS n’avait, in fine, pas été appliquée. Et l’URSSAF a à bon droit déduit les réintégrations concernant les salariés pour lesquels l’abattement avait été effectué sur la dernière fiche de paie de l’année civile.

Pour les autres, la société ne rapporte pas la preuve de l’utilisation conforme à leur objet des indemnités forfaitaires de panier (notes de frais au restaurant, '), ni aucun élément permettant de modifier, dans son principe, la reprise opérée.

Le redressement issu du point n° 9 de la lettre d’observations est donc fondé et le jugement sur ce point confirmé.

III – Sur le chef de redressement n° 13 : avantage en nature nourriture – salarié nourri à l’extérieur hors cas de déplacement et hors mission réception

La société prétend démontrer que, compte tenu du temps de pause méridienne maximum des salariés d’une heure et demie, les ouvriers sont empêchés de regagner leur domicile ou l’établissement auquel ils sont rattachés pour déjeuner, ce qui justifie la prise en charge de leurs frais de repas dès lors que la situation de déplacement est, selon elle, avérée. Elle précise que les facturations de restauration qu’elle a prises en charge remplissent les conditions rappelées par l’URSSAF et doivent, par conséquent, être qualifiées de frais professionnels.

L’URSSAF réplique que les salariés travaillant sur un chantier situé à proximité immédiate de leur établissement de rattachement ne sont pas empêchés de regagner ledit établissement, lieu de travail habituel, au cours de leur pause méridienne d’une heure et demie, de sorte que l’employeur prend dans ce cas en charge des frais de nourriture qui auraient dû normalement être supportés par les salariés. Elle ajoute que la société n’établit pas que les conditions de travail des salariés les contraignaient à prendre leur repas au restaurant et qu’ils n’étaient pas en mesure de regagner leur domicile ou lieu de travail.

En application de l’article L. 242- 1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toute somme versée au travailleur en contrepartie ou à l’occasion du travail.

En l’espèce, la société a pris directement en charge les factures de restauration de ses salariés déjeunant à proximité immédiate de l’établissement auxquels ils étaient rattachés. L’inspecteur du recouvrement a retenu la qualification d’avantages en nature « nourriture » et un redressement sur la base du nombre de repas pris dans chaque restaurant a été opéré, ce que la société conteste.

La cour observe que ce chef de redressement ne vise pas des indemnités « trajets » mais « repas » et l’employeur ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une situation de déplacement, à savoir que les salariés concernés se trouvaient empêchés de regagner leur domicile ou leur lieu habituel de travail et étaient obligés de prendre leurs repas au restaurant. Il en résulte que l’employeur a pris en charge des frais de repas qui, normalement, auraient dû être assumés par les salariés. C’est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que cette prise en charge revêtait la qualification d’avantages en nature et que l’URSSAF les a dûment réintégrés dans l’assiette des cotisations. La référence à la convention collective des travaux publics est inopérante dès lors que la division en zones de déplacement qu’elle prévoit est prévue pour l’octroi d’indemnités kilométriques et non pas pour la prise en charge des factures de restaurant.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il valide ce chef de redressement.

IV – Sur le chef de redressement n° 14 : contribution patronale sur les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions

Les parties s’opposent sur la valeur unitaire des actions/options et l’assiette retenue en 2012 et 2014.

La société soutient avoir justement calculé la valeur des actions conformément à la circulaire DSS/5B n° 2008-119 du 8 avril 2008 relative à la mise en 'uvre de la contribution patronale sur les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions et sur les attributions gratuites d’actions. Elle précise qu’il ne faut pas confondre la juste valeur unitaire des actions avec la valeur unitaire théorique retenue pour calculer la contribution.

L’URSSAF réplique que les conditions d’acquisition des droits (condition liée à la présence dans la société) n’ont pas d’incidence pour la détermination de la juste valeur et n’ont pour effet que d’entraîner un ajustement du nombre d’instruments de capitaux propres finalement acquis.

Vu l’article L. 137-13 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable sur la période contrôlée, outre les articles 11, 16 et 17 du règlement (CE) n° 211/2005 du 4 février 2005 et son annexe B :

La cour retient, conformément à l’analyse de l’URSSAF et des premiers juges, que les conditions d’acquisition des droits n’ont pas d’incidence dans la détermination de la juste valeur. Dans un arrêt du 29 novembre 2018 (pourvoi n° 17-26742) et dans un autre du 29 mai 2019 (pourvoi n° 18-16767), la Cour de cassation a jugé qu’il pouvait être tenu compte des conditions d’acquisition des droits évalués conformément aux règlement (CE) n° 211/2005 de la commission du 4 février 2005 modifiant le règlement (CE) n° 1725/2003, sans pour autant permettre de valider un ratio fondé sur le départ prévisible des salariés. Ainsi, ce ratio ne permet pas la prise en compte de l’éventualité d’un départ de salarié pour la détermination de la juste valeur des options.

Il s’en déduit que c’est à bon droit que les premiers juges ont validé la réintégration à l’assiette de la contribution de la différence entre la juste valeur relevée en comptabilité et celle retenue par l’employeur. Le jugement sera confirmé sur ce point.

SUR LA DEMANDE DE LA SOCIETE EN REMBOURSEMENT DE LA CONTRIBUTION PATRONALE VERSEE AU TITRE DES STOCKS OPTIONS

Les parties s’opposent sur la recevabilité et le bien-fondé de cette demande formée à titre subsidiaire par la société.

La société soutient que sa demande d’annulation du redressement et celle du remboursement ont le même objet, à savoir qu’elle demande que soit pris en compte le départ des salariés bénéficiaires des options pour déterminer le montant de la contribution patronale due par la société. Elle en déduit que sa demande en remboursement est recevable.

L’URSSAF rétorque que la demande de remboursement formée à titre subsidiaire par la société est irrecevable en l’absence de recours préalable obligatoire. Elle se prévaut également de la prescription des sommes réclamées par l’appelante.

Vu les articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale ;

Et vu l’article 564 du code de procédure civile selon lequel, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. En application des articles 70 et 567 du même code, les demandes reconventionnelles sont recevables en appel à la condition de se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant. En application de l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si le fondement juridique est différent.

En l’espèce, la société a contesté devant la commission de recours amiable le redressement faisant suite à la réintégration dans l’assiette de la contribution patronale spécifique de la différence entre la juste valeur des options relevée en comptabilité et celle retenue par l’employeur.

Cette demande porte sur la contribution patronale qui repose sur la non-réalisation de conditions qui rendent exigible cette contribution (et non pas sur la valeur de l’action objet de l’irrégularité discutée à titre principal) et ne constitue donc pas un moyen de contestation du chef de redressement n° 14.

C’est donc à juste titre que le tribunal a relevé que la contestation du chef de redressement relatif à la cotisation patronale versée au titre des stock-options, du fait d’une sous-évaluation de l’assiette de cette cotisation, ne tend pas aux mêmes fins que la demande en remboursement de la cotisation versée au titre des stock-options attribuées au salarié, du fait que celui-ci a quitté l’entreprise avant de pouvoir lever ses options.

La contestation du chef de redressement relatif aux stock-options devant la commission de recours amiable, tenant aux modalités de calcul de son assiette, n’emporte donc pas de demande implicite de remboursement de la cotisation versée au titre de stock-options versées à un salarié qui ne remplit pas les conditions d’attribution définitive. Faute d’avoir été soumise à l’URSSAF, puis à la commission de recours amiable, la demande de remboursement présentée pour la première fois devant le tribunal est donc irrecevable.

Le jugement sera confirmé en ses dispositions en ce sens.

SUR LA DEMANDE DE CONDAMNATION AU TITRE DES MAJORATIONS DE RETARD

La société affirme qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre au titre des majorations de retard, l’URSSAF ayant indiqué que la demande de remise des majorations de retard serait examinée à l’issue de la procédure contentieuse lorsque son quantum serait définitif.

L’URSSAF répond que l’exigibilité des majorations de retard doit être confirmée tant dans son principe que dans son quantum par le juge et que l’examen de la demande de remise ne pourra être effectuée qu’à l’issue du litige, lorsque le montant des majorations de retard dues par la société sera définitif. Elle réclame le paiement de la somme de 82 942 euros à ce titre.

Nonobstant la demande de remise des majorations de retard formée par la société, sur laquelle la cour est incompétente pour se prononcer, il échet de constater que le principe de condamnation au titre des majorations de retard de la société envers l’URSSAF est acquis en son principe et en son montant lequel, après confirmation de l’annulation du point n° 16 du redressement, s’élève à la somme résiduelle de 82 942 euros (90 237 € de majorations de retard après régularisation relative au point n° 15 du redressement ' 6 130 € après annulation du point n° 16 ' 1 165 € correspondant aux majorations de retard afférentes).

Ajoutant au jugement, la société sera donc condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 82 942 euros au titre du solde des sommes dues.

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

La société, qui succombe, supportera les dépens d’appel et une indemnité au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant,

Condamne la société [6] à payer à l’URSSAF [Localité 7] la somme de 82 942 euros à titre de majorations de retard,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société [6] et la condamne à payer en cause d’appel à l’URSSAF [Localité 7] la somme de 2 000 euros,

Condamne la société [6] aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE