AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/05784 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NXWD

[A]

C/

Société SELARL [J] [O]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 3]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 24 Juin 2021

RG : 18/03248

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2024

APPELANT :

[G] [A]

né le 28 Mars 1973 à [Localité 9]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par M^e Grégory KUZMA de la SELARL R & K AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Edith GENEVOIS, avocat au barreau de LYON

INTERVENANT FORCÉ :

SELARL [J] [O] représentée par Me [J] [O], ès qualités de mandataire ad’hoc de la société MEN24 SECURITE PRIVEE

[Adresse 4]

[Adresse 4]

représentée M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant M^e Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL QUINTES AVOCATS, avocat au barreau de LYON,

AGS CGEA DE [Localité 3]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Septembre 2024

Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, Présidente

— Anne BRUNNER, conseiller

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 06 Novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [G] [A] (le salarié) a été engagée le 11 novembre 2016 par la société Men 24 sécurité privée (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable d’exploitation, à temps partiel.

La société, qui appliquait les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.

Le contrat de travail du salarié a été rompu par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 octobre 2017.

Le 22 octobre 2018, contestant la rupture de son contrat de travail en ce qu’il aurait reçu une enveloppe vide et quelques jours plus tard les documents de fin de contrat, M. [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de solliciter la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein et voir condamner la société à lui verser un rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein (15.984,65 euros), et congés payés afférents (1.598,46 euros), des dommages et intérêts en raison de la dissimulation d’activité (10.329,60 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5.164,80 euros) et pour licenciement irrégulier (1.721,60 euros), l’indemnité compensatrice de préavis (1.721,60 euros), et congés payés afférents (172,16 euros), ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2.500 euros).

La société Men24 sécurité privée a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 24 octobre 2018.

La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 20 mars 2019.

La Selarl [J] [O], ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Men24 sécurité privée, et l’association Unédic délégation AGS/CGEA de [Localité 3], ont été appelées en intervention forcée.

Par jugement du 2 décembre 2020, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la clôture des opérations de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et a désigné la selarl [J] [O] en qualité de mandataire avec pour mission de poursuivre les instances en cours.

La Selarl [J] [O], en qualité de mandataire judiciaire de la société Men24 sécurité privée, s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 24 juin 2021, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon a :

dit que le licenciement pour faute grave notifié le 26 octobre 2017 est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

fixé les créances de M. [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée comme suit :

241,20 euros (deux cent quarante et un euros et vingt centimes) à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

241,20 euros brut (deux cent quarante et un euros et vingt centimes) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

24,12 euros brut (vingt-quatre euros et douze centimes) au titre des congés payés afférents,

40,20 euros (quarante euros et vingt centimes) à titre d’indemnité de licenciement,

500 euros (cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté M. [A] du surplus de ses demandes,

débouté la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée représentée par la Selarl [J] [O] prise en la personne de Me [J] [O] de sa demande reconventionnelle présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

déclaré la présente décision opposable à l’Unédic délégation AGS/CGEA de [Localité 3] dans les conditions et limites légales,

laissé les dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée représentée par la Selarl [J] [O] prise en la personne de Me [J] [O].

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 9 juillet 2021, M. [G] [A] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d’annulation sinon infirmation et à tout le moins réformation en ce qu’il a : " – FIXE les créances de Monsieur [G] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée comme suit : – 241,20 euros (deux cent quarante et un euros et vingt centimes) à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, – 241,20 euros (deux cent quarante et un euros et vingt centimes) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, – 24,12

euros (vingt-quatre euros et douze centimes) au titre des congés payés afférents, – 40,20 euros (quarante euros et vingt centimes) à titre d’indemnité de licenciement, – 500 euros (cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; – DEBOUTE Monsieur [G] [A] du surplus de ses demandes."

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 21 juin 2024, M. [A] demande à la cour de :

sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail :

requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein ;

juger qu’il a été victime de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

en conséquence,

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 24 juin 2021 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre de la requalification en contrat de travail à temps plein et du travail dissimulé ;

inscrire au passif de la liquidation de la société Men24 sécurité privée les sommes suivantes :

15.984,65 euros à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein,

1.598,46 euros à titre de congés payés afférents,

10.329,60 euros à titre de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié,

outre, sur les sommes précitées, intérêts au taux légal.

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail :

juger que le licenciement est irrégulier ;

juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon le 24 juin 2021 en ce qu’il a jugé le licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse mais l’infirmer dans son quantum ;

inscrire au passif de la liquidation de la société Men24 sécurité privée les sommes suivantes :

5.164,80 euros à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (3 mois de salaire),

1.721,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (1 mois),

172,16 euros à titre de congés payés afférents,

430,40 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

outre, sur les sommes précitées, intérêts au taux légal ;

juger que l’AGS/CGEA garantit l’ensemble de ces condamnations ;

en tout état de cause,

ordonner la remise de documents de fin de contrat dûment modifiés ;

condamner la Selarl [J] [O], es-qualité de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée, à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la Selarl [J] [O], es-qualité de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée, aux entiers dépens de l’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 décembre 2021, ayant fait appel incident en ce que le jugement a fixé au passif de la liquidation des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, une indemnité de licenciement, la Selarl J. [O], en qualité de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

à titre principal,

débouter M. [A] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à ce titre ;

confirmer le jugement pour le surplus ;

à titre subsidiaire :

confirmer purement et simplement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de

Lyon le 24 juin 2021 ;

en tout état de cause,

condamner M. [A] à payer la somme de 1.500 euros à la Selarl J. [O] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner M. [A] aux entiers dépens.

Par ordonnance du 6 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions déposées le 6 décembre 2021 par l’avocat représentant l’association Unédic délégation AGS/CGEA de [Localité 3].

La clôture des débats a été ordonnée le 27 juin 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 16 septembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de requalification du temps de travail et le dépassement de la durée légale de travail

Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et fait valoir à ce titre que:

— d’une part, l’article 1.5 de son contrat de travail n’indique qu’une durée du travail générique, sans mention de sa répartition, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 3123-6 du code du travail ; la société ne rapportant pas la preuve de la répartition de son temps de travail sur la semaine ou sur le mois, son contrat de travail ne peut dès lors être présumé qu’à temps plein ;

il accomplissait en pratique un travail à temps plein et a régulièrement travaillé 6 jours par semaine, 7 heures par jour et 42 heures par semaine, comme en attestent plusieurs de ses collègues de travail ; la société tente de contredire lesdites attestations, pourtant conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, en raison du fait qu’elles émanent d’agent de sécurité présents uniquement 21 heures par mois, mais qu’en sa qualité de responsable d’exploitation il assurait chronologiquement ses missions tant en amont qu’en aval de la présence de ces agents ;

la société n’a jamais réussi à démontrer qu’il ne travaillait que 24 heures hebdomadaires en dépit de son obligation de décompte de la durée du travail ; les factures produites par la société ne concernent pas la facturation de sa prestation de travail en qualité de responsable d’exploitation de deux établissements, pour laquelle elle n’a fournit aucun élément, mais de celles des agents de sécurité ;

— d’autre part, il a été contraint de dépasser de manière structurelle la durée légale du travail, impliquant de fait une requalification de la relation de travail en relation contractuelle à temps plein.

Il estime que la société a développé en première instance un argumentaire ayant pour but de déplacer l’objet du litige et de dénaturer les pièces du débat pour étayer ses allégations selon lesquelles il existerait un lien commercial entre lui et la société RS conseil ; ce prétendu lien commercial n’existe pas, et il n’a été lié aux différentes sociétés clientes de Men24 sécurité privée que par des contrats de travail ; l’attestation qu’il a versée aux débats a été produite avec la copie du passeport de son auteur et est corroborée par son certificat de travail, permettant de lui accorder toute sa force probante.

La Selarl J. [O], en qualité de mandataire ad hoc de la société, soutient que :

— la relation de travail était à temps partiel,

— le salarié n’était pas dans l’obligation de se tenir à disposition en ce que :

au-delà de leur relation contractuelle, la société et le salarié entretenaient des relations commerciales aux termes desquelles ce dernier percevait une commission égale à 10% de la facturation établie mensuellement entre Men24 sécurité privée et la société RS conseil dans le cadre du contrat de surveillance établie entre elles ; en contrepartie de cette somme de nature commerciale perçue en sus de sa rémunération, le salarié assurait des missions de sécurité, et cette commission exclue du contrat de travail ne saurait constituer une prime d’objectifs ;

le salarié n’a pas communiqué les factures mensuelles correspondant au pourcentage qui lui était versé par le conseil de la société, et il ne peut se prévaloir de sa propre turpitude;

le salarié était à la fois salarié au sein de Men24 sécurité privée mais également de RS conseil avec laquelle il entretenait des relations étroites et anciennes ; l’attestation produite par le salarié pour tenter de démontrer l’inverse ne répond pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, est dépourvue de force probante et n’est corroborée par aucun autre élément ;

le salarié était gérant d’une société tierce du 12 janvier 2017 au 24 avril 2017, et ne peut donc avoir réalisé les horaires revendiqués pour le compte de la société sur cette période ; il résulte également des informations détenues par l’AGS et de son relevé Pôle emploi que le salarié a également exercé des activités salariées au sein d’autres sociétés du 2 mai au 31 mai 2017 puis du 6 juin au 13 juin 2017 et du 30 juin au 22 septembre 2017 ;

— il n’était n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.

Elle ajoute sur les prétentions du salarié portant sur l’absence de rémunération des heures accomplies et l’absence de bulletin de salaire pour la période de mai à octobre 2017 que :

il n’a formulé aucune revendication auprès de son employeur, n’a pas alerté les autorités compétentes malgré la prétendue gravité des faits et a attendu plus d’un an après la rupture de son contrat de travail, une fois la société en liquidation judiciaire, pour saisir le conseil de prud’hommes ;

le temps de travail contractuel de 24 heures hebdomadaires était suffisant pour assurer ses missions d’établissement des plannings et de contrôle de l’activité des agents, sur les heures d’ouverture et de fermeture des établissements, et il ne lui a jamais été demandé de rester sur place durant toute la période d’ouverture du site, ses fonctions ne consistant en aucun cas à assurer la surveillance des sites ;

les attestations fournies par le salarié, toutes rédigées selon les mêmes termes et donc manifestement dictées pour les besoins de la cause, et très imprécises, ne sauraient avoir une quelconque valeur probante ; leurs auteurs, agents de sécurité affectés à la seule cliente de la société à hauteur de 21 heures mensuelles, ne sauraient par ailleurs attester de la présence du salarié 42 heures par semaine ;

le salarié était gérant d’une société tierce du 12 janvier 2017 au 24 avril 2017, et ne peut donc avoir réalisé les horaires revendiqués pour le compte de la société sur cette période ; il résulte également des informations détenues par l’AGS et de son relevé Pôle emploi que le salarié a également exercé des activités salariées au sein d’autres sociétés du 2 mai au 31 mai 2017 puis du 6 juin au 13 juin 2017 et du 30 juin au 22 septembre 2017 ;

***

1-1- Sur le moyen tiré du dépassement de la durée légale de travail

Selon les dispositions de l’article L.3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail.

En cas de dépassement de la durée légale de travail, le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein à compter de la première irrégularité.

Les bulletins de salaire versés aux débats ne font apparaître que 24 heures de travail par mois.

S’agissant alors d’un litige sur le nombre d’heures de travail accomplies, il convient de faire application des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail selon lequel, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’occurrence le salarié qui prétend qu’il travaillait 42 heures par mois, 6 jours par semaine et 7 heures par jour verse aux débats :

— les témoignages de MM [L], [S], [C], qui indiquent :

pour le premier, agent de sécurité être sans lien de parenté, d’alliance, de subordination ou de communauté d’intérêts avec les parties : 'Je travaille en qualité d’agent de sécurité depuis de nombreuses années pour l’établissement sous l’enseigne '[10]' situé à [Localité 7] puis l’enseigne '[5]' situé à [Localité 6]. A chaque prise de service pour l’un ou l’autre des établissements, je constate la présence de M. [A]. Son rythme de travail est de 5 à 6 jours par semaine à raison de 7h de travail. M. [Z] gérant de la société Men24 sécurité privée m’a confirmé que M. [A] était le représentant de la société sur le terrain’ ;

pour le second, agent de sécurité également être sans lien avec les parties : 'Je suis agent de sécurité pour la société Men24 sécurité privée depuis novembre 2016 Date à laquelle, M. [Z] gérant de la société a succédé à la société Max Sécurité Privée. Je suis agent de sécurité sur deux sites qui sont l’enseigne [10] situé à [Localité 7] et [5] situé à [Localité 6]. Je travaille avec [G] [A]. Nous travaillons sur les deux sites selon les ouvertures des établissements qui sont pour le [10] les vendredis, samedis et d’autres jours en semaine selon la location de la salle puis pour [5], chaque jour de la semaine de 19h à 6h (horaire travaillés). Notre rythme de travail est de 5 à 6 jours par semaine à raison de 7h de travail. Ce rythme de travail est exécuté par [G] [A] également.' ;

pour le dernier, agent de sécurité également être sans lien de parenté, d’alliance, de subordination, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec les parties : 'Agent de sécurité depuis de nombreuses années pour l’enseigne '[10]' situé à [Localité 7] et [5] situé à [Localité 6], j’ai été repris par la société Men24 sécurité privée qui succède à la société Max Sécurité Privée depuis Novembre 2016. Je travaille avec [G] [A] sur les deux sites selon le rythme des ouvertures et la demande en personne sécurité. En général notre rythme de travail est de 5 à 6 jours par semaine à raison de 7h de travail. [G] [A] est présent à chaque ouverture et fermeture des établissements car le gérant de Men 24 Sécurité Privée, M. [Z] nous expliqué qu’il était le représentant de la société sur les 2 sites’ ;

— les jours et horaires d’ouverture de l’établissement [5] qui laissent apparaître que sauf réservation privée les dimanches, lundis et mardis, l’établissement est ouvert au public les mercredis (20h-6h), jeudis (19h6h), vendredis et samedi (19h-7h) ;

— un procès-verbal de police du 10 décembre 2017 correspondant à l’audition de M. [A] dans le cadre d’une enquête pour usage et cession de produits stupéfiants au sein duquel, le salarié indique : 'J’exerce la profession de responsable de sécurité depuis environ 10 ans à la discothèque le '[10]'. En ce moment l’établissement organise un festival techno et nous sommes ouverts de 23h00 à 8h00 du matin. Un homme et une femme sont arrivés vers 3h30. Je ne les avais jamais vus auparavant (…) Comme nous appliquons le plan Vigipirate, toutes les personnes doivent être palpées avant d’entrer et le contenu des sacs à main doit être vérifié. J’ai donc commencé à palper l’homme(… )Je les ai mis tous les deux sur le côté (…) De là j’ai téléphoné aux forces de police, il était 4h04 (…)' ;

— l’attestation du 22 décembre 2018,de M. [B], fonctionnaire de police qui mentionne que : 'étant fonctionnaire de police au sein du commissariat de [Localité 7], mon équipe et moi-même prenions contact avec le responsable sécurité de l’établissement [10], M. [A] [G], autant la semaine lors de soirées spéciales que chaque week-end. Il se pouvait que M. [A] soit absent en début de soirée puisqu’il exerçait la même fonction au sein d’un second établissement '[5]' à [Localité 6]. Nous repassions donc plus tard dans la nuit pour le voir. Cette prise de contact systématique et régulière permettait d’établir une relation professionnelle afin de lutter en ensemble contre les troubles à l’ordre public. L’équipe sécurité et notamment M. [A] étaient identifiables par le port du badge siglé '[8] sécurité privée’ et d’un brassard SECURITE et ce de fin 2016 jusqu’à ce jour’ ;

— l’attestation de M.[E] qui témoigne que : ' J’ai été client régulier au sein de l’établissement [5] en 2017 (…) Lorsque je me rendais [5] selon les thématiques de soirées proposées en semaine ou en week-end (du mardi au dimanche) j’étais accueilli à la sélection de l’établissement par M. [G] [A] (chef de la sécurité) et d’autres agents de sécurité appartenant à la société MEN24. M. [A] ainsi que les agents de sécurité étaient reconnaissables par le port de leur badge et de leur brassard 'sécurité'.

La société Men24 sécurité privée n’apporte aucun élément de contrôle des heures de travail accomplies par M. [A] mais produit :

— le contrat de prestation de surveillance du 11 novembre 2016 pour la société RS Conseil holding des deux sociétés exploitant les établissements le [10] et [5], au sein duquel aucune mention du volume d’heures n’est indiquée et

— son avenant du 8 mars 2018, qui a précisé que suite à une diminution significative du volume horaire des activités de surveillance dans les établissements de nuits du client RS Conseil, il a été convenu une augmentation du prix horaire hors taxe des prestations, que le prix est revu à 23 euros HT avec un volume minimum de 63 heures mensuelles et sera appliqué à partir du mois de mars 2018 ;

— les factures du 1er novembre 2017 au 1er octobre 2018 correspondant aux prestations pour la société RS à raison de 63 heures par mois correspondant à une mise à disposition de 3 agents pour 21 heures par mois.

Elle soutient que dans la mesure où elle ne comptait qu’un seul client, la société RS Conseil, les 24 heures mensuelles étaient suffisantes pour établir les plannings et contrôler l’activité des agents, qu’il ne lui a jamais été demandé de rester sur place durant toute la période d’ouverture du site, ses fonctions ne consistant aucunement à assurer la surveillance du site.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il ressort de l’ensemble des éléments, étant précisé que :

— l’attestation de M. [L] est dépourvue de valeur probante des faits énoncés dès lors qu’elle ne précise pas la période considérée alors même que les deux établissements utilisaient les services de M. [A] depuis plusieurs années avant son embauche par la société Men24 sécurité privée et que le témoin indique ne pas être sous lien de subordination et d’avoir aucun lien ou communauté avec les parties alors qu’il mentionne des propos que M. [Z] lui aurait tenus sur le rôle de M. [A] ;

— l’attestation de M.[S] qui mentionne qu’il est sans lien avec les parties pour ensuite indiquer qu’il est agent de sécurité pour la société Men24 sécurité privée est contradictoire et il ne saurait lui être accordé de valeur probante des faits énoncés, au demeurant vagues et aléatoires en ce qui concerne les jours de la semaine travaillés ;

— l’attestation de M. [C] porte également en elle-même des éléments contradictoires puisque ce dernier indique être sans lien de subordination avec l’une ou l’autre des parties et être agent de sécurité pour la société Men24 sécurité privée, outre que M. [A] était présent à chaque ouverture et fermeture et l’inclut dans son propre horaire de travail alors même qu’il n’est pas exclu que les deux établissements soient ouverts les même soirées ;

le salarié qui avait une fonction de responsable d’exploitation devait établir les plannings des agents, assurer le suivi et le contrôle de ces agents, organiser le suivi de la clientèle, n’avait pas de fonction d’agent de surveillance et ses fonctions n’étaient d’ailleurs pas incluses dans la prestation de service.

Si sa présence en début et fin de service au titre du contrôle des agents rentre dans le cadre de sa mission, il ne justifie pas qu’il était pendant toute la durée de la vacation des agents de sécurité, à la disposition de son employeur et qu’il n’a pas pu vaquer librement à des occupations personnelles, ce d’autant qu’il se présentait comme le responsable de sécurité depuis environ 10 ans à la discothèque le '[10]' alors qu’il était lors de l’audition par les forces de police responsable d’exploitation de la société Men24 sécurité privée.

En conséquence, il y a lieu de considérer que le salarié n’a pas atteint la durée légale hebdomadaire du travail pendant la relation contractuelle avec la société Men24 sécurité privée.

1-2- Sur le moyen tiré de la présomption de temps complet

Aux termes de l’article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne notamment les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L.3121-44 la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

L’absence d’écrit ou de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il appartient alors à l’employeur de rapporter la preuve d’une part qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

En l’occurrence, le contrat de travail ne mentionne aucune répartition des 24 heures mensuelles de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en sorte que la présomption de temps plein s’applique.

Les pièces versées aux débats et les développements précédents permettent de considérer que les parties s’étaient accordées sur une durée du travail de 24 heures par mois et que l’emploi était effectivement un emploi à temps partiel. Comme l’a exactement considéré le juge départiteur,

le renouvellement le 17 octobre 2016 puis le 10 mars 2017 du bénéfice de l’allocation de solidarité spécifique, démontre d’ailleurs que le salarié a déclaré une activité partielle à Pôle emploi.

L’employeur qui invoque outre l’existence de relations salariales, l’existence de relations commerciales avec M. [A] soutient que la conclusion du contrat de prestation de surveillance avec la société RS Conseil était conditionnée à la perception par ce dernier d’une commission égale à 10% de la facture établie mensuellement entre les sociétés Men24 Sécurité privée et RS Conseil.

Il produit un tableau des transactions entre M. [A] et la société Men24 sécurité privée incluant le salaire mensuel et les commissions mensuelles perçues correspondant à 10% de la facture du mois moins le salaire du mois émanant de ses propres services.

Les factures du 1er novembre 2017 (pour les prestations d’octobre 2017) et du 29 novembre 2017 (pour les prestations de novembre 2017) font état d’un montant de 1323 euros.

Il ressort des copies de chèques établis par la société Men24 sécurité privée à l’ordre de M. [A] versées aux débats par le salarié que ce dernier a perçu un chèque de 376,79 euros le 10 novembre 2017 et de 132 euros le 10 décembre 2017 alors que pour ce dernier chèque, le contrat était rompu dès le 26 octobre et correspond effectivement à 10% de la facture de prestation pour le mois de novembre 2017.

Le salarié a encaissé les chèques émis par la société Men24 sécurité privée et exactement répertoriés par le juge départiteur, dont le montant s’élève à la somme totale de 2.322,86 euros pour l’année 2017 (14 chèques du 13 janvier au 16 décembre 2017). Or, il a déclaré pour l’année 2017 des revenus d’activité de 6.264 euros, dont seulement 872 euros de la part de la société Men24 sécurité privée.

La différence entre les montants effectivement perçus par M. [A] de la part de la société Men24 sécurité privée et le montant des salaires déclarés par le salarié au sein de sa déclaration sur le revenu permet de considérer que le salarié a omis la déclaration de certains revenus.

En l’absence de pièces comptables et des factures de prestations à la société RS Conseil des mois de novembre 2016 à septembre 2017, cette différence entre les montants effectivement perçus par M. [A] de la part de la société Men24 sécurité privée et le montant des salaires déclarés par le salarié au sein de sa déclaration sur le revenu est insuffisante à établir l’existence d’une relation commerciale complémentaire à la relation salariale, ce d’autant que courant juillet 2017, l’employeur demandait des explications au salarié sur l’annulation d’une prestation dont il avait eu connaissance avant lui sans la lui transmettre.

Il ressort de la déclaration de revenus de l’intéressé pour l’année 2017 qu’il a perçu des salaires non seulement de la société Men24 sécurité privée mais de la société Abscisse sécurité privée (3296 euros et 46 euros), de la société Contrôle analyse du transport (1525 euros), de la société Sécuritas France (430 euros) et de la société OSG One (95euros) outre les allocations de Pôle emploi. Il a également eu du 12 janvier au 24 avril 2017 un mandat social en qualité de gérant de la société Oullins Autos révision. Il s’en infère qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur, étant précisé que les éléments versés aux débats ne permettent pas d’établir que le salarié était également salarié de la société RS conseil malgré les liens inter personnels existant puisque le salarié s’était présenté comme responsable sécurité depuis 10 ans à la discothèques le '[10]'.

Il ressort par ailleurs des pièces versées aux débats que le salarié, dès lors qu’il était chargé du suivi des relations avec le client RS conseil, dont il est constant qu’il s’agissait du seul client de son employeur, était informé avant même l’employeur des dates d’intervention comme d’annulation, comme il ressort du courriel de juillet 2017. Il en résulte que le salarié était en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler.

Il s’ensuit que l’employeur a renversé la présomption de temps plein permettant le rejet de la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet.

C’est donc à bon droit que le juge départiteur a rejeté la demande de requalification du temps partiel en temps plein et les demandes subséquentes de rappel de salaire et d’indemnité de congés payés afférente.

2- Sur la dissimulation d’emploi

Le salarié expose que :

— la société a dissimulé son emploi au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail en ce que cette dernière ne rapporte pas la preuve de la réalisation de la déclaration préalable à son embauche, en ce qu’elle l’a rémunéré sur la base d’un temps partiel alors qu’il s’agissait d’une relation de travail à temps plein et en ce qu’il a été privé de bulletins de salaire entre avril et octobre 2017 ;

— ses bulletins de salaire, comme son attestation Pôle emploi, mentionnent une durée de 24 heures mensuelles alors qu’en réalité il accomplissait sa prestation de travail sur la base d’un temps plein ;

— contrairement à ce que prétend la société, il a travaillé en juillet 2017 pour le compte du gérant de la société et il n’a pas été rémunéré au travers d’un contrat commercial, allégué par l’intimée mais non produit ;

— les sommes versées par la société en sus des sommes déclarées l’ont été en contrepartie d’une prestation de travail, sous le contrôle et l’organisation de la société, et ont la qualité de rémunération ;

— son ancien employeur avait parfaitement connaissance des horaires réellement accomplis, et c’est sciemment que ce dernier a mentionné un nombre d’heures de travail bien inférieur à celui réellement accompli et s’est abstenu de procéder aux déclarations obligatoires.

La Selarl J. [O], en qualité de liquidateur judiciaire de la société, nie toute dissimulation d’emploi en soutenant que :

— le salarié n’explique pas en quoi la société se serait rendue coupable de travail dissimulé alors qu’il ne démontre pas avoir travaillé pour son compte au-delà de 24 heures mensuelles, alors qu’il n’est ni contesté ni contestable qu’il a parfaitement été déclaré et alors que le chèque produit par le salarié pour démontrer que son contrat de travail s’est poursuivi en décembre 2017 correspond à la créance commerciale due à ce dernier et non pas à l’exécution du contrat ;

— ni l’élément matériel, ni l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi ne sont vérifiés.

***

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur, de manière intentionnelle, soit s’est soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit s’est soustrait à la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’occurrence, le salarié qui ne s’est pas rapproché des services de l’Urssaf, n’apporte aucun élément permettant de considérer que l’employeur n’a pas réalisé la déclaration préalable à l’embauche ni qu’il n’a pas déclaré les revenus perçus pour lesquels a été rémunéré dans le cadre du contrat à temps partiel pour la période de novembre 2016 à avril 2017.

L’employeur n’a pas délivré de bulletins de salaire au salarié depuis le mois de mai 2017 alors que le contrat n’était pas rompu. D’ailleurs par courriel du 31 juillet 2017, le gérant de la société Men24 sécurité privée demandait à M. [A] des explications sur l’annulation de la vacation de la veille (dimanche) en présence des agents auxquels le client avait dit qu’il était au courant depuis le samedi, manifestant le maintien de l’exercice d’un pouvoir de direction. L’employeur n’apporte aucun élément justifiant que le salarié ne se tenait plus à sa disposition. Il lui a versé des sommes, par chèques, sans qu’il soit parvenu à démontrer l’existence d’un contrat commercial concurrent à la relation salariale, s’agissant au demeurant de sommes non déclarées par le salarié.

Le versement de sommes au salarié sans délivrance de bulletins de salaire pendant la période de six mois de mai à septembre 2017 manifestent la matérialité de la dissimulation d’emploi ainsi que l’intention frauduleuse d’éluder les cotisations sociales.

En conséquence, le salarié est en droit de percevoir l’indemnité de travail dissimulé issue des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail correspondant à 6 mois de salaire, soit la somme de 1.591,80 euros calculée sur la base du salaire mensuel brut de 265,30 euros. Cette créance sera fixée au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée.

Le jugement entrepris sera complété en ce qu’il a omis de statuer sur cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié soutient que :

— il a été salarié de l’entreprise durant plus de 10 mois et les relations de travail ont pris fin sans qu’aucune procédure de licenciement n’ait été respectée, sans qu’aucune explication ne lui ait été fournie, et seule la réception de ses documents de fin de contrat lui ont permis de connaître la rupture de celui-ci, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail ;

— il a été destinataire d’une enveloppe vide le 26 octobre 2017, envoyée par lettre recommandée, et la lettre de licenciement que la société prétend lui avoir envoyé confirme par ailleurs une rupture déjà intervenue à la date du 6 octobre 2017, par téléphone, sans que la procédure de licenciement n’ait été respectée ;

— faute de licenciement écrit et motivé, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui ouvre droit à des dommages et intérêts à hauteur de 3 mois de salaire, et même si le barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail a été jugé conforme aux engagements internationaux de la France il peut être écarté dans une appréciation in concreto du contrôle de conventionnalité dès lors que l’indemnité fixée par ledit barème ne répare pas le préjudice subi dans son intégralité ; le montant de la somme sollicitée est justifié par le caractère vexatoire de son éviction, s’étant retrouvé du jour au lendemain sans emploi, confronté à d’importantes difficultés financières notamment liées à la dissimulation d’une partie de son temps de travail par son employeur ;

— il peut également prétendre à une indemnité compensatrice de préavis au vu de son ancienneté supérieure à 6 mois et une indemnité légale de licenciement en conformité avec l’article L. 1234-9 du code du travail.

La Selarl J. [O], en qualité de liquidateur judiciaire de la société, fait valoir que :

— il n’est pas établi, d’une part, que la lettre recommandée sans courrier à l’intérieur que le salarié prétend avoir reçu le 26 octobre 2017 provienne de la société Men24 sécurité privée, à défaut de mention relative à son expéditeur sur l’enveloppe, ni d’autre part, que ladite enveloppe était vide, la lettre notifiant le licenciement pour faute grave, précise et détaillée, étant versée aux débats;

— le salarié ne s’est plus présenté à son poste de travail à compter du 30 avril 2017, sans en informer son employeur et sans en justifier, de sorte que les plannings des agents n’étaient plus établis et elle a du faire face à d’importantes difficultés de gestion de son personnel ;

— le salarié ne tenait pas les mains courantes (registres obligatoires), et elle n’a pas été en mesure de fournir les documents litigieux dûment remplis à l’occasion du contrôle opéré par le Conseil national des activités privées de sécurité [CNAPS] le 5 octobre 2017, entraînant ainsi des conséquences néfastes et la notification d’une condamnation financière très importante ;

— subsidiairement, le jugement devra être confirmé en ce qu’il a limité les demandes du salarié à de plus justes proportions : les sommes réclamées, qui vont bien au-delà des barèmes Macron de l’article L. 1235-3 du code du travail, ne sont pas cumulables ; par ailleurs, les montants sollicités sont fixés de manière arbitraire et artificielle par le requérant, qui n’avait qu’une année d’ancienneté, 46 ans, ne rapportait pas la preuve du principe et du quantum du préjudice qu’il aurait subi, ni vise aucun fondement à sa demande, ne fournit aucun élément sur sa situation actuelle alors même qu’il exerce une autre activité professionnelle et d’entrepreneur.

1- Sur la régularité de la procédure et la cause du licenciement

Il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave du 26 octobre 2017 que l’employeur produit aux débats, qu’il a rompu verbalement le contrat de travail par téléphone le 6 octobre 2017, sans respect de la procédure de licenciement ni cause réelle et sérieuse.

C’est donc à bon droit que le juge départiteur a déclaré que le licenciement était irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2- Sur les conséquences de la rupture

Le salarié qui avait une ancienneté de 11 mois au moment de la rupture est en droit en présence d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de bénéficier :

— d’une indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de travail soit la somme de 265,30 euros outre 26,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

— d’une indemnité légale de licenciement d’un montant de 66,32 euros calculée ainsi :

265,30 x 1/4.

La créance de M. [A] sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée à ces sommes et le jugement entrepris sera infirmé sur les montants accordés au titre des indemnités de rupture.

Par application des dispositions de l’article L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, dès lors que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut prétendre à cumuler les indemnités pour licenciement irrégulier et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse telles que fixées par le barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail.

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le salarié, qui était employé dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant minimal pour une ancienneté en année complète égale à zéro année, est sans objet.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise inférieur à 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 265,30 euros), de son âge au jour de son licenciement (44 ans), de son ancienneté à cette même date (11 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, le juge départiteur a exactement indemnisé le salarié en lui allouant la somme de 241,20 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur les autres demandes

Il y a lieu de rappeler qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective.

Il convient d’ordonner à la selarl [J] [O] en qualité de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée de remettre à M. [A] les documents de rupture et bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de ce jour.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La selarl [J] [O] ès qualités succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier M. [A] de ces dispositions et de condamner la selarl [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée à lui verser une indemnité complémentaire de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il sera ajouté au jugement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

COMPLÉTANT le jugement en ce qu’il a omis de statuer sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé,

FIXE la créance de M. [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée à la somme de 1.591,80 euros sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a fixé les créances de M. [G] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée à 241,20 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 24,12 euros brut au titre des congés payés afférents et 40,20 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

FIXE la créance de M. [G] [A] au passif de la liquidation judiciaire de la société Men24 sécurité privée aux sommes suivantes :

265,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre

26,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

66,32 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS de ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective en application de l’article L. 621-48 du Code de Commerce ;

CONDAMNE la selarl [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée à verser à M. [G] [A] une indemnité complémentaire de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE selarl [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Men24 sécurité privée aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE