Arrêt n° 20/00079

14 Janvier 2020

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N° RG 17/01235 -

N° Portalis DBVS-V-B7B-EOOM

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de THIONVILLE

16 Mars 2017

[…]

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Quatorze Janvier deux mille vingt

APPELANTE :

SAS SOCIETE DU CENTRE AQUATIQUE CAP VERT venant aux droits de la SA S-PASS (anciennement dénommée CARILIS) prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques BETTENFELD, avocat à la Cour d’Appel de METZ, avocat postulant et M^e Fabrice PANCKOUCKE, avocat au barreau des Hauts de Seine, avocat plaidant

INTIMÉE :

M^me Y X

[…]

[…]

Représentée par M^e Bernard PETIT, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

M^me Véronique LE BERRE, Conseillère

M^me Géraldine GRILLON, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été avisées du prorogé du délibéré dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par M. Laurent LASNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme Y X a été embauchée par la SA Carilis, selon contrat à durée indéterminée, à compter du 21 novembre 2011, en qualité de maître-nageur.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des espaces de loisirs, d’attractions et culturels.

Le 24 février 2016, la salariée a usé du droit de retrait prévu à l’article L4131-1 du Code du travail, pour des raisons tenant à la qualité de l’air se trouvant autour du bassin, considéré comme irrespirable et provoquant selon elle depuis plusieurs mois des brûlures importantes aux yeux et à la gorge.

Le 26 février 2016, M^me X a été convoquée à un entretien préalable fixé au 9 mars 2016 et mise à pied à titre conservatoire pendant la durée de la procédure.

Par lettre du 15 mars 2016, M^me X a été licenciée pour faute grave. Il lui est reproché l’exercice d’un droit de retrait injustifié.

Par acte introductif d’instance reçu au greffe le 25 mai 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de contester son licenciement et d’en obtenir indemnisation.

La SA Carilis demande au conseil de débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 16 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Thionville, section activités diverses a statué ainsi qu’il suit :

' constate la nullité du licenciement prononcé par la SA Carilis à l’encontre de M^me Y

X,

' condamne la SA Carilis devenue société S-Pass, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M^me Y X les sommes suivantes :

—  14 680,58 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000,00 € net à titre de dommages et intérêts pour manquement à la sécurité,

—  1 631,19 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

dit que ces sommes produiront intérêts légaux à compter du prononcé du présent jugement, et ordonne l’exécution provisoire sur ces créances à caractère indemnitaire sur le fondement de l’article 515 du Code de procédure civile,

—  1 233,54 € brut à titre de remboursement du salaire afférent à la mise à pied conservatoire,

—  123,35 € à titre de congés payés y afférents,

—  4 893,56 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  489,35 € brut à titre de congés payés afférents au préavis,

dit que ces sommes produiront intérêts légaux à compter de la demande introductive d’instance, et ordonne l’exécution provisoire sur ces créances à caractère salarial en application de l’article R1454-28 du Code du travail,

—  1 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

' déboute la SA Carilis de sa demande reconventionnelle formée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

' met les dépens à la charge de la SA Carilis.

' Dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le présent jugement et, en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’Huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la partie défenderesse.

Par déclaration formée par voie électronique au greffe le 26 avril 2017, la société du centre aquatique Cap Vert, venant aux droits de la société S-Pass a régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 28 mars 2017 au vu de l’émargement de l’accusé de réception postal.

Par ses dernières conclusions datées du 5 juin 2018, notifiées par voie électronique le même jour, la société du centre aquatique Cap Vert demande à la cour de :

' dire et juger que le licenciement pour faute grave de M^me X est justifié,

' dire et juger que la société Cap Vert n’a manqué à aucune obligation de sécurité,

En conséquence,

' infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

' débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes,

' condamner M^me X à restituer à la société du Centre Aquatique Cap Vert la somme nette de 27.453,56 € qu’elle lui a réglée en exécution du jugement dont appel,

Subsidiairement,

' limiter à la somme de 12.991,44 € l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' limiter à la somme de 4.893,56 € brut l’indemnité compensatrice de préavis,

' limiter à la somme de 489,35 € brut l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

' limiter à la somme de 1.135,49 brut le rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire,

' limiter à la somme de 113,54 € brut l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

En tout état de cause,

' condamner M^me X à verser à la société du Centre Aquatique Cap Vert la somme de 3.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions datées du 25 septembre 2017, notifiées par voie électronique le même jour, M^me X demande à la cour de :

' dire et juger l’appel mal fondé,

' en débouter la Société du Centre Aquatique Cap Vert,

' la condamner au paiement d’une somme de 2000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

' la condamner aux entiers frais et dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 janvier 2019.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article L. 4131-1 du code du travail : « Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. »

L’article L. 4131-3 du même code dispose que « Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux. »

La jurisprudence afférente à ces textes énonce que c’est au salarié, qui exerce son droit de retrait, qu’il appartient de justifier qu’il a fait usage de ce droit de manière légitime, c’est à dire qu’il avait un motif raisonnable de penser que la situation dans laquelle il se trouvait dans le cadre de son travail présentait un danger à la fois grave et imminent, l’emploi du terme « et » indiquant que ces deux conditions sont cumulatives, soit pour sa vie, soit pour sa santé, ce qui suppose une incidence sur son intégrité physique, qui peut être soit soudaine et localisée dans le temps dans le cas d’un accident, soit d’évolution progressive dans le cas d’une maladie.

Il a par ailleurs déjà été jugé que l’exercice non fondé du droit de retrait ne caractérise pas l’existence d’une faute grave, mais constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc. 6 dec 1990), mais la faute grave a aussi été retenue dans une hypothèse où les salariés avaient refusé de reprendre le travail malgré une mise en garde de l’employeur, alors qu’ils n’avaient plus de motif raisonnable de penser que leur situation de travail les exposait à un danger (Soc.24 sept 2013).

Si l’exercice du droit de retrait est au contraire fondé, le licenciement prononcé pour ce motif est nul.

En l’espèce, M^me X expose qu’à de nombreuses reprises, dont par l’intermédiaire de M. Z, délégué du personnel, à qui étaient confiées les missions du CHSCT, elle et ses collègues affectés à la piscine se sont plaints d’irritations des yeux, de la gorge et des bronches, principalement le matin à la prise de poste et en fin de journée, dus à la présence de produits chlorés dont le plus irritant est la trichloramine ; que le 24 février 2016, après avoir constaté que la piscine n’avait pas été ventilée la nuit, ce qui accroissait le risque d’irritation, ils ont alors décidé d’user de leur droit de retrait, décision portée à la connaissance du directeur de l’établissement par un courrier de M. Z ; que le directeur leur avait demandé de reprendre le travail après avoir fait référence à des analyses réalisées par la société COFELY, mais qu’ils avaient refusé, estimant qu’ils n’avaient pas obtenu les garanties sollicitées et qu’ils avaient alors été mis à pied, puis convoqués à un entretien préalable par une lettre recommandée avec accusé de réception du 26 février 2016, puis licenciés pour trois d’entre eux pour faute grave, l’Inspecteur du travail ayant par contre refusé l’autorisation de licencier M. Z et deux autres salariés ayant été réintégrés sur décision en référé du conseil de prud’hommes, après annulation de leur licenciement.

La salariée a estimé entre autres que les sollicitations préalables des délégués du personnel, l’absence de justification d’un contrôle par l’employeur, la reconnaissance du droit de retrait par l’Inspecteur du travail et le juge des référés et le caractère précipité du licenciement alors qu’il n’y a pas eu enquête pour apprécier le danger justifient la nullité du licenciement, l’important n’étant pas l’existence du danger en lui-même mais d’un motif raisonnable de penser qu’il y a danger.

La Société du Centre Aquatique Cap Vert fait essentiellement valoir pour sa part que la salariée ne justifie pas des circonstances qui pouvaient raisonnablement lui permettre de penser qu’il y avait un danger pour sa santé les jours où elle a exercé son droit de retrait, qu’elle ne démontre pas non plus en quoi elle aurait contrevenu aux normes en vigueur, qu’au surplus elle a immédiatement pris les mesures qui s’imposaient et que la salariée, qui avait été mise en demeure de reprendre son travail, n’avait donc plus de motif de poursuivre son action, alors qu’elle n’était plus présente au moment du constat d’huissier et n’est venue que quelques heures le lendemain, sans travailler.

Il ressort en l’occurrence des pièces produites aux débats par les deux parties que :

— les délégués du personnel ont interrogé à quelques reprises l’employeur sur la qualité de l’air lors des réunions avec ce dernier (mention d’un taux élevé de trichlorate d’azote lors d’une réunion de

décembre 2009, demande de connaître les résultats d’une deuxième analyse lors de réunions en janvier 2010 et mars 2010, même demande pour les résultats d’une analyse du 14 avril en juin 2010, évocation d’un mauvais résultat des analyses communiquées le 3 juillet 2010 lors d’une réunion du 19 juillet 2010, demande de communication des analyses de l’air en mai 2014), mais les documents produits à ce sujet sont non contemporains des faits de février 2016 et font état d’un problème de ventilation ayant existé entre 2007 et 2010, puis apparemment résolu par l’installation d’une nouvelle centrale de traitement de l’air en 2013 (cf PV de la réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 7 mars 2016), plus aucune doléance n’ayant été émise après décembre 2010, si ce n’est en 2014 une demande de produire les analyses réalisées.

— le 15 février 2016, en vue de la réunion des DP du mois de février, M. B Z a posé la question suivante :

« Depuis plusieurs mois la ventilation des bassins a été réduite la nuit. Nous avons réclamé verbalement à maintes reprises de la maintenir, car nous avons très mal aux yeux et à la gorge (les trichloramines et le chlore actif sont cancérigènes et reconnus comme maladie professionnelle). M. le directeur si cette situation perdure, j’ai le regret de vous informer que nous utiliserons notre droit de retrait. Cette décision n’est pas une menace mais un moyen légal pour préserver notre santé. »

L’employeur a répondu que « la ventilation est baissée de 25% durant la nuit et redémarre normalement à 5 h du matin, j’en parlerai à notre sous-traitant à la prochaine réunion technique. »

- le 24 février 2016 à 9h35, M. Z a remis en mains propres à M. A, directeur du Centre Nautique, un courrier rédigé en ces termes :

« M. le Directeur,

Nous vous avons informé à plusieurs reprises que l’air au bassin le matin est irrespirable. Cela nous provoque des brûlures importantes des yeux et de la gorge, mais aussi il est très dangereux pour les enfants (scolaire), ainsi que les bébés nageurs qui fréquentent notre établissement.

Dans votre réponse DP vous affirmez que la ventilation est réduite la nuit de 25%.

(') vous répondez à nos questions (') que vous en parlerez au sous-traitant à la prochaine réunion.

Cela explique bien que notre santé et celle du public n’est pas une priorité de la direction et que cette situation dure depuis plusieurs années.

Face à cette situation nous vous informons que les salariés du bassin utilisent leur droit de retrait jusqu’à ce que la direction prenne des décisions concrètes à l’amélioration de la qualité de l’air du bassin :

1. Maintenir la ventilation à 100% la nuit.

2. Réaliser une analyse de l’air à 6h00 le matin.

3. Nous voulons également que ces mesures soient prises en collaboration avec les représentants des salariés.

(Suit une revendication pour la mise à disposition de divers documents : le bilan de la situation en matière d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail, le programme annuel de prévention des risques et d’amélioration des conditions de travail) ».

— l’employeur a aussitôt fait répondre à M. Z par un courrier remis en mains propres, à midi le

même jour selon l’appelante, qu’il considérait le droit de retrait injustifié car ne répondant pas à la définition légale dont il rappelait les termes, expliquant qu’il faisait régulièrement intervenir la société Cofely sur le site afin d’effectuer des analyses de l’air, bonnes depuis plusieurs mois, qui confirment que la qualité de l’air au bassin, notamment le matin, est conforme à la réglementation.

Ce courrier précisait aussi que l’employeur avait demandé à la société Cofely de procéder à nouveau, avec le laboratoire d’analyse agréé par l’ARS, à des analyses de précaution dans les plus brefs délais, dont il sera donné communication dès que possible, que la réduction de la ventilation de 25% la nuit s’expliquait par l’inertie du site et était réglementaire et que la direction mettait tout en 'uvre pour assurer une sécurité optimale pour les usagers et les salariés et de bonnes conditions de travail pour ces derniers.

En conclusion, l’employeur demandait la cessation du droit de retrait et la réouverture immédiate du site.

— M. Z s’est vu remettre en mains propres le même jour 24 février 2016 à 13 h un document portant sur une évaluation de la qualité de l’air et des lieux de travail établi par la SAS Cofely GDF Suez le 14 décembre 2015 entre 10h16 et 18h20 au niveau du poste d’observation, retenant un taux de chloramines ou trichlorure d’azote de 0,454 mg/m3 ;

— M. Z a répondu toujours le même jour à M. A directeur du centre nautique, par courrier remis en mains propres à 14 h, qu’il lui adressait des photos prises à 12h30, explicites sur l’état des locaux et sur les conditions de travail du fait de la mauvaise qualité de l’air alors que la ventilation est supposée être normale selon ses dires, et qu’il lui demandait de prendre au sérieux la demande des salariés « d’améliorer la qualité de l’air dans la totalité du hall des bassins », indiquant aussi que « nous suspendrons notre droit de retrait dès que nous aurons les garanties satisfaisantes que nous vous avons communiquées. »

M. Z indiquait aussi dans ce courrier que lors de sa dernière visite, la médecine du travail l’avait dirigé, suite aux résultats obtenus, vers un pneumologue, alors qu’il ne fume pas et est un ancien athlète de haut niveau, rappelant qu’il travaillait dans l’établissement depuis 12 ans.

— toujours le 24 février 2016, l’employeur a fait établir un constat d’huissier dont il ressort qu’à cette heure la piscine était toujours fermée à raison de l’exercice par six maîtres nageurs de leur droit de retrait, le public étant refoulé à l’accueil, et que M. A a interrogé les maîtres-nageurs présents, M. B et M. C pour qu’ils fassent connaître leur position et reprennent le travail, mais que ceux-ci n’ont fait aucune déclaration.

— le 25 février 2016, la direction du Centre Nautique a fait afficher une note à l’ensemble des maîtres-nageurs, reprenant le contenu de la réponse donnée la veille à M. Z et concluant que :

« Votre droit de retrait exercé de manière injustifiée et abusive cause nécessairement un préjudice à l’entreprise et aux usagers.

Nous considérons ainsi votre refus de travailler constitutif d’une faute, nous nous réservons ainsi la possibilité de la sanctionner.

De plus et n’ayant aucun motif raisonnable justifiant le droit de retrait des salariés du bassin, nous exigeons la cessation de votre droit de retrait et l’accessibilité du bassin aux usagers.

Nous vous mettons ainsi en demeure de reprendre votre poste de travail immédiatement, à défaut de quoi, nous considérerons cela comme un abandon de poste pouvant justifier une mesure de licenciement. »

— le même jour apparemment (le document étant en partie illisible), les salariés ont adressé à leur direction un courrier pour justifier de leur droit de retrait, évoquant notamment le danger représenté par l’air chargé en trichloramines, critiquant les conditions de l’analyse du 14 décembre 2015 et demandant la prise de mesures concrètes, dont le maintien de la ventilation la nuit, la mise à disposition de savon pour les baigneurs et le port obligatoire d’une tenue de bain propre et d’un bonnet ;

— l’employeur a engagé la procédure de licenciement le 26 février 2016 et la lettre de licenciement du 15 mars 2016 rappelle le déroulement des faits et le fait que la piscine est restée fermée les 24, 25 et partiellement 26 février 2016, la salariée ayant refusé de reprendre le travail malgré la note du 25 février 2016 ;

— une nouvelle analyse des polluants dans l’air du centre aquatique a été réalisée le 2 mars 2016 par la SAS EUROFINS, spécialiste en expertises environnementales, au niveau du poste de surveillance entre 6h06 et 12h04, qui a déterminé un taux de chloramine de 0,103 mg/m3 et un diagnostic aéraulique réalisé par la société HYGIATECH DPA entre le 1^er et le 6 août 2016 a conduit à l’accréditation de la structure en ce qui concerne le fonctionnement de l’installation de traitement de l’air, dont l’évacuation des polluants, le taux de trichloramine, après une analyse effectuée sur 8 h un mercredi en différents points autour des bassins et à une hauteur de 1,50 m, ayant été mesuré à des concentrations allant de 0,111 à 0,278 mg/m3 ;

— le Centre Nautique a aussi fait réaliser le 4 mars 2016 une mesure du débit de l’air en présence d’un Huissier, établissant que chaque heure un volume de 41 700 m3 est insufflé dans le hall des bassins qui présente lui même un volume de 11 800 m3, soit un renouvellement de l’air 3,5 fois par heure.

La salariée a produit aussi aux débats entre autres de nombreux documents concernant les normes recommandées par tel ou tel organisme, la décision prise par l’inspecteur du travail relativement au licenciement de M. Z et le compte rendu de la visite effectué sur place le 15 mars 2016 par le contrôleur du travail, divers témoignages d’usagers de la piscine se plaignant d’un manque de propreté et pour certains notamment de rougeurs ou de démangeaisons et d’odeurs de chlore et un certificat médical daté du 21 mars 2016 concernant M. Z, établi par un médecin généraliste, évoquant des « troubles respiratoires chroniques à type de bronchites spastiques à répétition, terrain atopique et surinfection largement favorisées par travail en milieu humide et chloré », assorti d’analyses faites apparemment à la médecine du travail.

La Cour relève au vu de l''ensemble de ces éléments d’une part que la notion de danger est difficile à caractériser en matière d’exposition aux produits chlorés, car il n’existe pas en France de norme impérative, soit de valeur limite d’exposition professionnelle (VLEP) réglementaire (ce que confirme le tableau figurant à l’article R. 4412-149 du code du travail, qui ne fixe pas de VLEP pour le chlore pour une exposition de 8 h, mais uniquement une norme de 1,5 mg/m3 pour une courte exposition), mais seulement des recommandations émanant de la communauté scientifique, une valeur limite de confort de 0,5mg/m3 ayant été proposée par l’Institut National de la Recherche Scientifique en 1994, reprise par l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé) dans ses recommandations concernant la sécurité sanitaire des atmosphères de piscines, spas et centres de loisirs aquatiques en 2006, mais l’ANSES (Agence Nationale de sécurité sanitaire, alimentation, environnement, travail) a proposé une valeur limite de trichloramine dans l’air ambiant réduite à 0,3mg/m3 lors d’une étude en mars 2012.

Ce danger est d’autant moins facile à caractériser que, selon les études scientifiques produites aux débats, le taux de chloramine, qui est une substance volatile irritante pour les voies respiratoires produite par interaction entre le chlore ou ses dérivés utilisés pour le traitement de l’eau et les matières organiques apportées par les baigneurs, varie en fonction notamment du nombre de ces baigneurs, des recommandations faites pour le respect de l’hygiène et de l’efficacité du système de ventilation.

En l’espèce, seule cette question de la ventilation préoccupait les salariés puisque le motif principal invoqué à l’appui du droit de retrait était la réduction, reconnue par la direction, de 25% de la ventilation la nuit, soit jusqu’à cinq heures du matin, sensée provoquer un air irrespirable et des irritations de la gorge et du nez.

Pour autant, la Cour constate que la salariée a intimée, M^me X, ne produit aucun élément médical qui lui soit propre, justifiant qu’elle aurait présenté de tels symptômes au moment où elle a exercé son droit de retrait, le certificat médical établi par le médecin de M. Z après les faits n’ayant de valeur qu’à l’égard de ce dernier, alors que l’employeur produit un avis d’aptitude sans réserve de la salariée à son poste établi par le médecin du travail le 10 décembre 2015.

Ainsi M^me X ne justifie d’aucun motif raisonnable de penser qu’elle se trouvait dans une situation présentant un danger pour sa santé, soit qu’elle souffrait déjà d’une maladie respiratoire qui pouvait s’aggraver à raison de ses conditions de travail, soit quelle risquait de contracter une telle maladie, un tel danger n’étant pas formellement avéré au jour de l’exercice du droit de retrait et ne pouvant de surcroît être qualifié de grave et imminent.

En effet, il s’avère, au regard de la question du 15 février 2016 et de la lettre du 24 février 2016 émanant de M. Z, que les salariés se seraient plaints à plusieurs reprises de la qualité de l’air et n’ignoraient pas depuis déjà un certain temps que la ventilation avait été réduite la nuit, ce qui ne caractérise pas l’imminence d’un danger mais une situation récurente, dont la gravité, toujours faute d’avis médical, mais aussi d’appréhension des données techniques s’y rapportant, n’était pas déjà apparente ou établie, observation étant faite qu’il n’est aucunement justifié par la salariée que comme il semble le soutenir, la ventilation aurait été entièrement coupée dans la nuit du 23 au 24 février.

Par ailleurs, il ressort nettement des éléments produits que le droit de retrait a été dévoyé de son objet, puisque le délégué du personnel avait menacé dès le 15 février 2016 d’en faire usage pour forcer la direction à réagir, ce que cette dernière avait fait en partie, puisqu’elle avait promis d’évoquer le problème auprès du sous-traitant lors d’une prochaine réunion technique, cette sous-traitance donnant à penser qu’elle n’avait pas l’entière maîtrise de la question.

C’est encore pour forcer l’employeur à satisfaire leurs exigences que les salariés ont exercé leur droit de retrait alors que les conditions de recours à ce droit, qui doit rester exceptionnel, étant conditionné par la loi à l’existence d’une situation dans laquelle il est raisonnable de penser qu’il existe un danger pour sa vie ou sa santé, de surcroît grave et imminent, n’étaient pas réunies le jour où il a été exercé, où la situation était a priori la même que celle des jours et des mois précédents.

Il en ressort que ces salariés, dont M^me X, ont fait un usage illégitime de ce droit, même si leurs revendications leur semblaient fondées ' étant relevé que c’est d’un droit de retrait dont ils ont constamment entendu faire usage, comme ils le soutiennent encore en cause d’appel, et non pas de leur droit de grève.

Ce retrait du travail était d’autant moins justifié qu’en l’occurrence l’employeur a immédiatement réagi d’une part en communiquant à M. Z la dernière analyse réalisée, qui, même si elle faisait état d’un taux relativement élevé de chloramine, en tenant compte de la marge d’erreur de plus ou moins 0,056 mg/m3, restait dans les limites recommandées par l’OMS, d’autre part en promettant de procéder dans les meilleurs délais à un nouveau contrôle.

Dès lors que les salariés avaient été informés par l’intermédiaire de leur délégué du personnel, de ces éléments, la poursuite de l’exercice du droit de retrait devenait d’autant moins légitime, l’employeur ayant cédé à l’une de leur principale revendication et la donnée technique leur donnant tort sur l’existence raisonnable d’un danger, même si l’ANSES suggère de retenir une valeur moindre et même s’ils estimaient que la méthodologie utilisée, notamment la hauteur de la mesure, correspondant au siège surélevé prévu pour la surveillance des bassins, était discutable.

Force est de constater que ni l’analyse ultérieure du 2 mars 2016, réalisée dans les mêmes conditions et donc aussi critiquée pour les mêmes motifs, ni surtout celle exhaustive et non contestée réalisée en août 2016 dans les règles de l’art par la société HYGIATECH à plusieurs endroits des bassins, durant plusieurs heures et à une hauteur moindre, correspondant à une hauteur d’homme, même si elles ne peuvent valoir pour la situation antérieure, sauf à observer que les conditions de ventilation étaient déjà les mêmes, n’ont cependant pas confirmé l’existence d’un danger puisque les valeurs mesurées sont inférieures aux recommandations de l’OMS et même à celle de l’ANSES.

Ce dernier rapport confirme en outre la conformité du système de ventilation, qui assure un renouvellement d’air satisfaisant, à raison d’un renouvellement complet 3,1 fois par heure en fonctionnement normal, ce qui implique notamment qu’entre cinq ou six heures et huit heures le matin, heure d’arrivée des maîtres-nageurs, l’air a été renouvelé au moins plus de six fois, la piscine étant alors en période d’inertie, sans production de chloramines, ce qui est suffisant à neutraliser toute incidence du fonctionnement réduit de nuit, qui est aussi une période d’inertie.

Il convient de relever qu’aux divers éléments techniques, les salariés n’ont opposé que des photographies des lieux, dont les copies en noir et blanc produites aux débats ne sont guère interprétables.

Même si l’employeur n’est pas exempt de torts, comme l’ont relevé l’inspecteur et le contrôleur du travail, qui ont notamment pointé, sans immédiatement dresser procès-verbal, des manquements en matière de vérifications électriques, de stockage des produits dangereux, d’absence de certaines fiches de données de sécurité et d’absence de document unique d’évaluation des risques professionnels, ainsi que l’absence de communication au délégué du personnel, qui exerce également les fonctions dévolues au CHSCT, des documents utiles à l’accomplissement de sa mission, ces fautes et omissions, qui peuvent être sanctionnées sur le plan du respect par l’employeur de son obligation de sécurité, n’ont pas été invoquées comme motifs du droit de retrait par les salariés, même si M. Z a demandé accessoirement la communication de certains documents.

Le fait que l’inspecteur du travail n’ait pas donné l’autorisation de licencier M. Z pour des motifs tenant à sa bonne foi, à l’absence de l’intention de nuire à l’employeur, à l’absence du document unique des risques professionnels, au caractère disproportionné de la sanction en l’absence de saisine de l’inspection du travail ou de la Carsat dans le cadre de la procédure prévue à l’article L. 4132-3 du code du travail ou plus encore à raison du lien entre son action et son mandat de délégué du personnel, ne modifie pas l’appréciation de la Cour sur l’absence de preuve de la réunion des conditions légales du droit de retrait sur lesquelles ce fonctionnaire ne s’est pas formellement prononcé.

Il est rappelé que l’article L. 4132-3 susvisé, dans sa version contemporaine des faits, se réfère au droit d’alerte que doit immédiatement exercer le représentant du personnel lorsqu’il est informé d’une situation de danger grave et imminent, par une consignation par écrit à l’adresse de l’employeur, qui doit alors procéder à une enquête en présence de ce délégué, et qui, en cas de divergence sur la réalité de ce danger ou la façon de le faire cesser, notamment par arrêt du travail, donne alors lieu à une réunion d’urgence du CHSCT et à une information immédiate de l’Inspecteur du travail et de l’agent du service de prévention de la CARSAT.

En l’espèce, il est relevé que M. Z n’a pas entendu exercer ce droit d’alerte, qui aurait permis une appréciation contradictoire de la situation de danger avant l’exercice du droit de retrait, et il ne peut donc en être fait grief à l’employeur.

Tant le délégué du personnel que les salariés pouvaient en outre saisir l’agent de contrôle de l’inspection du travail de la situation pour qu’il demande à l’employeur, en application de l’article L. 4722-1 du code du travail, de faire procéder à des contrôles techniques, notamment sur l’état de conformité des installations ou la mesure de l’exposition des travailleurs à tout agent physique,

chimique ou biologique dangereux.

Il existait ainsi un certain nombre de procédures qui auraient pu être mises en 'uvre par les salariés sans exercice immédiat d’un droit de retrait qui n’était pas en l’état justifié.

La Cour rappelle encore qu’elle n’est pas tenue par les décisions du juge des référés.

En définitive, la salariée ne justifiant pas d’un exercice légitime de son droit de retrait ni au moment où elle l’a exercé, ni encore moins après que l’employeur l’a mise en demeure de reprendre le travail après la communication de l’analyse déjà connue et l’assurance qu’il allait en réaliser rapidement une nouvelle, la Cour estime que le licenciement de M^me X reposait sur une cause tant réelle que sérieuse.

Le refus de M^me X de cesser l’exercice de son droit de retrait et de reprendre le travail, malgré cette mise en demeure, justifiait en outre la rupture à effet immédiat du contrat de travail, étant observé qu’il ne saurait être reproché à l’employeur de s’être précipité, alors que l’établissement avait dû être fermé sans que les usagers n’aient pu être avertis (le constat d’huissier du 24 février en pointe les conséquences, notamment un car scolaire renvoyé, un enfant laissé seul) et qu’il subissait un préjudice tant financier qu’en terme d’image.

Le jugement entrepris sera dès lors infirmé pour qu’il soit dit que le licenciement pour faute grave était justifié, M^me X étant en conséquence déboutée de l’ensemble de ses prétentions en rapport avec ce licenciement.

Ce jugement sera par contre confirmé pour avoir condamné l’employeur à payer à la salariée une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité, en considération de toutes les fautes et omissions relevées par le contrôleur du travail, dont l’absence de document unique d’évaluation des risques professionnels, le préjudice de M^me X résultant de la négligence de l’employeur à assumer des obligations légales destinées à garantir le meilleur environnement de travail possible en terme de sécurité et de santé physique et mentale des travailleurs, à définir des actions de prévention des risques professionnels, à mettre en place des actions d’information et de formation et à mettre en place une organisation et des moyens adaptés, comme le lui impose l’article L. 4121-1 du code du travail.

Il est rappelé qu’il n’est pas nécessaire d’ordonner la restitution des sommes trop versées en exécution d’un jugement frappé d’appel, cette restitution étant de droit par le seul effet du présent arrêt.

Chaque partie succombant à son tour, les dépens de première instance et d’appel seront partagés et l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné la SAS Société du Centre Aquatique Cap Vert à payer à M^me Y X la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Dit que M^me Y X a fait un usage non fondé de son droit de retrait et que son licenciement pour faute grave était justifié ;

Déboute M^me Y X de l’ensemble de ses prétentions en rapport avec son licenciement ;

Ordonne le partage entre les parties des dépens de première instance et d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,