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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 20 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/06012 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OZ3U

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 26 NOVEMBRE 2020

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS

N° RG F 20/00093

APPELANTE :( INTIME dans le N° RG 21/00047 )

Société TPSM (TRAVAUX PUBLICS SICILIA MANUEL)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Marie camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant)

Représentée par M^e Camille RUIZ-GARCIA, avocat au barreau de BEZIERS(plaidant)

INTIME : (APPELANT dans le N° RG 21/00047 )

Monsieur [Y] [E]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représenté par M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 05 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

M^me Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat de travail à durée déterminée du 21 décembre, M. [Y] [E] a été engagé à compter du 7 janvier 2002, à temps complet, jusqu’au 31 octobre 2002 par la société Travaux Publics Sicilia Manuel, en qualité d’ouvrier d’exécution.

Par avenant « n°2 » du 8 juillet 2002, la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée aux mêmes fonctions.

Par avenant « n°3 » du 1er janvier 2008, le salarié a été promu chef d’équipe moyennant une rémunération mensuelle de 1 900 euros brut.

La convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment est applicable.

En novembre 2012, le salarié a été élu en qualité de délégué du personnel.

Le 22 septembre 2014, alors qu’il se rendait au siège de la société pour prendre son poste, au volant d’un véhicule de l’entreprise, le salarié a fait l’objet d’un retrait de permis de conduire pour conduite sous l’emprise d’un état alcoolique.

A l’issue de son audition, il a été conduit par l’employeur sur un chantier puis mis à pied à titre conservatoire en fin de matinée, compte tenu de ce qu’il n’était plus titulaire du permis de conduire.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 22 septembre 2014 au 20 octobre 2014.

Par avenant « n°4 » du 24 septembre 2014 à effet au 1er octobre 2014, il lui a été confié les fonctions de chef d’équipe n’impliquant plus de déplacements professionnels avec les véhicules de l’entreprise, moyennant une rémunération mensuelle de 2 200 euros brut.

A la fin de l’année 2014, l’employeur a fait part au personnel de son intention de procéder à des licenciements pour motif économique et de mettre en 'uvre une procédure de chômage partiel.

Par deux lettres du 22 décembre 2014, le salarié a, en sa qualité de délégué du personnel, saisi l’employeur d’irrégularités affectant la procédure de chômage partiel et, en sa qualité de salarié, a déploré ne pas connaître les critères pris en compte pour le licenciement pour motif économique et a fait valoir sa situation personnelle (ancienneté dans l’entreprise, séparé avec un enfant à charge, non titulaire du permis de conduire).

Par lettre du 29 décembre 2014, l’employeur a enclenché la procédure de licenciement pour motif économique.

Le 30 janvier 2015, à l’issue d’une réunion avec l’ensemble du personnel, le salarié a été placé en arrêt de travail jusqu’au 23 mars 2015.

Par lettre du 6 février 2015, le salarié a dénoncé auprès de l’employeur les pressions subies l’ayant amené à signer l’avenant n°4 opérant une rétrogradation de ses fonctions.

En février 2015, l’inspecteur du travail a refusé d’autoriser le licenciement pour motif économique, considérant que la décision de l’employeur était en lien avec le mandat syndical de l’intéressé.

Le 29 avril 2015, à l’issue d’une réunion, le salarié a été de nouveau placé en arrêt de travail jusqu’au 7 mai 2015 avec prolongations jusqu’au 1er juin 2015.

Le 2 juin 2015, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte en un seul examen, mais a précisé par avis du 10 juillet 2015 qu’une procédure de reconnaissance d’un accident du travail survenu le 30 janvier 2015 était en cours.

Après une première procédure avortée en vue d’un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement initiée le 22 juin 2015, l’inspecteur du travail a autorisé l’employeur à licencier le salarié pour ce même motif le 26 août 2015.

Par lettre du 26 août 2015, l’employeur a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Après recours hiérarchique du 2 octobre 2015 contre la décision de l’inspecteur du travail et décision implicite de rejet du 27 février 2015, estimant que la question du reclassement n’avait pas été examinée par l’autorité administrative, le ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a, par décision du 20 avril 2016, retiré la décision implicite de rejet, a annulé la décision de l’inspecteur du travail et a autorisé le licenciement du salarié.

Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours devant le tribunal administratif de Montpellier et est devenue définitive.

Par requête du 8 juin 2016, estimant qu’il lui était dû un rappel de salaire au titre des jours RTT, des heures supplémentaires, de l’indemnité de congé payés, que le remboursement des indemnités journalières de prévoyance lui était dû et que son licenciement était nul, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers.

Par jugement de départage du 26 novembre 2020, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la SARL Travaux publics Sicilia Manuel à payer à M. [Y] [E] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 18 juillet 2017 :

* 13 110,23 euros au titre des heures supplémentaires impayées,

* 1 311,02 euros au titre des congés payés afférents,

* 961,33 euros au titre des indemnités journalières Pro Btp Prévoyance,

— condamné la SARL Travaux publics Sicilia Manuel à payer à M. [Y] [E] la somme de 13 200 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la décision, à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— ordonné la délivrance à M. [Y] [E] par la SARL Travaux publics Sicilia Manuel de bulletins de salaire et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés,

— condamné cette dernière à payer à M. [Y] [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la SARL Travaux publics Sicilia Manuel aux dépens.

Par déclaration déposée par voie de RPVA le 23 décembre 2020, la société Travaux publics Sicilia Manuel a régulièrement interjeté appel de ce jugement (dossier RG n° 20/06012).

Par déclaration déposée par voie de RPVA le 5 janvier 2021, M. [Y] [E] a, à son tour, régulièrement interjeté appel du jugement (dossier RG n°21/00047).

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 24 juin 2021, la SAS TPSM demande à la Cour,

In limine litis, de juger qu’elle est incompétente :

— dans le cadre des demandes relatives à la rectification d’un relevé Carsat, celles-ci relevant de la compétence du tribunal judiciaire Pôle social,

— au regard du principe de séparation des pouvoirs, à connaître des demandes au titre de la nullité du licenciement, celles-ci relevant de la compétence du tribunal administratif ;

A titre principal,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les heures supplémentaires et congés payés afférents, sur les indemnités journalières pro btp prévoyance, sur l’indemnité de travail dissimulé et sur l’indemnité liée à l’article 700 du code de procédure civile ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [E] du surplus de ses demandes et l’en débouter ;

— de juger que l’inaptitude de M. [E] n’a pas pour origine une discrimination syndicale, ni un harcèlement moral, que son licenciement n’est pas nul et le débouter de ses demandes au titre de la réintégration au sein de la société ;

A titre subsidiaire,

— de juger que l’inaptitude n’a pas pour origine un manquement en matière de prévention en termes de santé et de sécurité, qu’elle n’a commis aucun délit d’entrave, que l’inaptitude n’a aucun lien avec une prétendue rétrogradation et le débouter de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents ;

Sur les demandes nouvelles formulées en appel, de :

— débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour modification irrégulière du contrat de travail ;

— juger qu’elle n’a pas commis aucun délit d’entrave, aucune discrimination syndicale, aucun manquement à l’obligation de prévention de la santé et de la sécurité au travail du salarié et débouter le salarié de ses demandes d’indemnisation subséquentes ;

— débouter le salarié de ses demandes en paiement au titre des majorations de nuit ;

— le débouter de sa demande en régularisation du relevé Carsat ;

En tout état de cause, de:

— débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts, de sa demande de condamnation sous astreinte de la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés, de sa demande au titre du paiement de la capitalisation des intérêts, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laisser à la charge du salarié les entiers dépens avec droit de recouvrement direct, en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire, de constater que les demandes de M. [E] sont manifestement excessives et les réduire à de plus justes proportions.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 25 mars 2021, M. [Y] [E] demande à la Cour

— de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL TPSM au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, des indemnités journalières Pro Btp Prévoyance, de l’indemnité pour travail dissimulé, en ce qu’il a ordonné la délivrance de bulletins de salaires et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés, en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a débouté ce dernier de ses demandes plus amples ou contraires, en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes plus amples et contraires relatives à l’exécution du contrat de travail et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes au titre de la rupture ;

Statuant à nouveau,

— d’ordonner à la SAS TPSM de régulariser sa déclaration de revenus auprès de la Carsat sous astreinte de 100 euros par jour de retard qui commencera à courir passé un délai de 15 jours suivant la notification du jugement à venir ;

— de condamner la SAS TPSM à lui payer la somme de 725,29 euros au titre des majorations des heures de nuit à 100 % outre celle de 72,52 euros de congés payés y afférents ;

Y ajoutant,

— de déclarer recevables ses demandes nouvelles ; -d’annuler la modification de son contrat de travail par avenant n° 4 du 24 septembre 2014 ;

— de condamner la SAS TPSM à lui payer les sommes suivantes :

*5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour modification irrégulière du contrat de travail,

*5 000 euros de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

*5000 euros de dommages-intérêts en réparation du délit d’entrave,

*10.000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de l’obligation de prévention de la santé et de la sécurité au travail,

*10 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

A titre principal, sur la rupture du contrat de travail, de :

— dire et juger que son inaptitude a pour origine professionnelle la discrimination syndicale et le harcèlement moral ;

— dire et juger nul son licenciement ;

— d’ordonner sa réintégration au sein de la SAS TPSM ;

— condamner la SAS TPSM à lui payer la somme de [2.200 € x (le nombre de mois à déterminer entre le 2 septembre 2015 et la date de sa réintégration effective)], à titre des rappels de salaires dus depuis la date de licenciement jusqu’au jour de sa réintégration effective ;

A titre subsidiaire, sur la rupture du contrat de travail, de :

— dire et juger que son inaptitude a pour origine professionnelle :

* le manquement de la SAS TPSM à son obligation de prévention de sa santé et de sa sécurité au travail,

* l’entrave par la SAS TPSM à ses fonctions de délégué du personnel,

* sa rétrogradation illicite de la part de la SAS TPSM ;

— condamner la SAS TPSM à lui payer les sommes suivantes, à compter de la décision :

* 40.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 4.400 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 440 euros à titre de congés payés afférents ;

Y ajoutant, de :

— dire que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement le 26 novembre 2020, que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par la SAS TPSM de la convocation devant le bureau de conciliation ;

— ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 devenu 1343-2 du code civil ;

— condamner la SAS TPSM à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 5 octobre 2023.

MOTIFS

Le dossier n°21/00047 sera joint au dossier n°20/06012 pour une bonne administration de la justice.

A titre liminaire, le salarié présente plusieurs demandes nouvelles, l’une d’entre elles étant relatives au rappel de salaire lié aux heures de travail de nuit, les autres étant relatives à la rupture du contrat de travail.

Il résulte des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l’article R. 1452-7 du code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016.

En l’espèce, la saisine de la juridiction prud’homale étant intervenue le 8 juin 2016, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail présentées par le salarié, sont recevables.

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le litige portant sur les heures supplémentaires se présente dans les mêmes termes et est étayé par les mêmes pièces qu’en première instance.

Après avoir rappelé les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, analysé les pièces du dossier versés par le salarié (bulletins de salaire ; note de service pour l’été 2013 demandant au personnel de commencer une heure plus tôt, soit à 6h00 ; le règlement intérieur stipulant que les horaires de travail, y compris pour le personnel de chantier, sont de 8h00 à 12h00, de 13h00 à 17h00 à l’exception du vendredi où la fin de la journée de travail est fixée à 16h00 ; la lettre du 25 novembre 2015 de l’inspecteur du travail rappelant à l’employeur que les trajets imposés aux salariés constituent du temps de travail effectif et doivent être rémunérés ; décomptes et tableaux récapitulatifs des heures de travail accomplies au cours de la période non prescrite, mentionnant les heures d’arrivée et de départ et prenant en compte les périodes de congés et d’arrêt de travail) et relevé que les jours de repos équivalent avaient été déduits du montant sollicité, le premier juge a à raison déduit de celles-ci que ces éléments étaient suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Il a ensuite justement analysé les plannings produits par celui-ci, lesquels ne précisent pas les heures d’arrivée et de départ et n’incluent pas les temps de trajet imposés par l’employeur pour le personnel de chantier et a jugé à raison que si ces documents avaient pu être remplis et signés par le salarié, il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir intégré lesdits temps de trajet que l’employeur déduisait et se refusait à payer.

Il y aura lieu dès lors de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les heures supplémentaires et l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le premier juge a correctement estimé qu’au regard du volume important d’heures supplémentaires non rémunérées et non mentionnées dans les bulletins de salaire, du refus de l’employeur de payer les temps de trajet imposés alors qu’ils constituent du temps de travail effectif au sens de l’article L.3121-1 précité, l’employeur était redevable d’une indemnité forfaitaire de travail dissimulé au bénéfice du salarié.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a statué de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre des heures de travail de nuit.

La demande au titre de la majoration des heures de nuit est nouvelle.

Il est constant qu’à la suite du retrait de son permis de conduire le 22 septembre 2014, le salarié a été amené à travailler de nuit en mars et avril 2015 et qu’au vu des bulletins de salaire correspondants, il a perçu une majoration des heures de nuit de 50 %.

Il s’agissait d’un travail exceptionnel de nuit.

Or, l’article 4.2.10 de la convention collective stipule notamment que « Si, par suite de circonstances exceptionnelles, un ETAM est appelé à travailler, soit de nuit (entre 20 heures et 6 heures), soit un dimanche, soit un jour férié, les heures ainsi effectuées sont majorées de 100 %.

La majoration pour travail exceptionnel, de nuit, du dimanche ou d’un jour férié ne se cumule pas avec les majorations pour heures supplémentaires.

Lorsqu’un même travail ouvre droit à plusieurs de ces majorations, seule est retenue la majoration correspondant au taux le plus élevé ».

Il s’ensuit que l’employeur est redevable d’un rappel de salaire pour majoration des heures de nuit qui s’établit à la somme de 725,29 euros outre la somme de 72,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur le rappel d’indemnités journalières de prévoyance.

Il est constant que le salarié a été placé en arrêt de travail du 29 avril au 1er juin 2015.

Celui-ci prouve par la production des lettres des 15 septembre 2015 et 3 janvier 2018 que la caisse de prévoyance Pro Btp a versé le 10 septembre 2015 à l’employeur la somme de 961,33 euros au titre des indemnités journalières pour la période du 11 mai au 1er juin 2015 à charge pour l’employeur de les lui reverser.

Celui-ci n’établissant pas avoir reversé cette somme au salarié alors que la charge de la preuve de cette obligation lui incombe, il y aura lieu de confirmer le jugement qui a condamné l’employeur à rembourser ce montant au salarié.

Sur la régularisation de la déclaration auprès de la Carsat.

Ainsi que l’a relevé le premier juge, le juge prud’homal est compétent pour statuer sur la question de la régularisation de la déclaration auprès de la Carsat, le litige opposant l’employeur et le salarié et non l’un d’entre eux et la caisse.

Certes, le salarié verse aux débats une lettre du 10 juin 2014 de la caisse Pro Btp lui indiquant que le salaire pour l’année 2012 n’est pas à jour sur le relevé de la Carsat. Mais ce document ne suffit pas pour établir l’absence de déclaration auprès de cette caisse, d’autant que, ainsi que l’a constaté le premier juge, les bulletins de salaire produits par les parties pour l’année 2012 comportent des divergences, de sorte que le salarié n’établit pas les faits nécessaires à sa prétention.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la modification irrégulière du contrat de travail.

La demande d’indemnisation liée à la modification du contrat de travail est une demande nouvelle.

La modification des conditions de travail par l’employeur relève de son pouvoir de direction, de son pouvoir unilatéral et est opposable au salarié. En revanche, la modification d’un élément essentiel du contrat de travail échappe au pouvoir unilatéral de l’employeur et ne peut intervenir que d’un commun accord.

En l’espèce, le salarié sollicite la nullité de l’avenant n°4, signé par ses soins le 24 septembre 2014, lui confiant le poste de chef d’équipe alors qu’il avait été promu chef de chantier. Il fait valoir l’absence de notification par écrit de la proposition de modification, le fait que la rétrogradation serait constitutive d’une sanction disciplinaire entraînant une baisse de salaire et le fait qu’il n’est pas établi que son acceptation aurait été claire et non équivoque.

L’employeur rétorque que l’avenant lui a été proposé afin de sauvegarder son emploi alors qu’il n’était plus en capacité d’exercer ses fonctions de chef de chantier impliquant la conduite de véhicules et qu’il aurait pu être licencié du fait de la conduite en état alcoolique pendant un temps de travail, qu’il ne s’agissait donc pas d’une sanction disciplinaire ni d’une rétrogradation et qu’il a signé sans qu’aucune pression n’ait été faite sur sa personne.

Il résulte de l’attestation de M. [G], conducteur de travaux, produite par l’employeur, que le jour du contrôle positif d’alcoolémie le 22 septembre 2014, la direction a convié verbalement le salarié à un entretien qui s’est tenu le soir même en présence du témoin, dans le calme, qu’elle a décidé de ne pas le licencier, le salarié ayant évoqué ses difficultés familiales liées à son intempérance, et qu’il lui a été proposé d’être affecté au poste de chef d’équipe ; ce qu’il a accepté sans aucune pression.

Il est constant que l’avenant a été signé le 24 septembre 2014.

Toutefois, le fait d’avoir proposé au salarié, le 22 septembre à la sortie de sa garde-à-vue pour conduite en état alcoolique et après retrait immédiat de son permis de conduire, de signer un avenant opérant une rétrogradation de ses fonctions avec baisse de salaire constitue un contexte de pressions ; ce, même si l’intention de l’employeur était de conserver l’emploi du salarié. Il s’agit bien d’une modification du contrat de travail qui aurait dû, en application de l’article 2.2 de la convention collective, « être notifiée par écrit » et suivie « d’un délai de réflexion de 1 mois ». Or, le salarié a donné son accord le soir même de l’entretien informel et n’a bénéficié que d’une seule journée entière pour réfléchir à cette proposition avant de signer l’avenant.

Il s’ensuit que le consentement du salarié à l’avenant numéro 4 est vicié et doit être annulé, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens présentés au soutien de la demande de nullité.

Le préjudice du salarié résultant du consentement vicié sera réparé intégralement par la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’entrave aux fonctions syndicales.

La demande au titre de l’entrave est une demande nouvelle.

L’article L. 2141-4 alinéa 1er du code du travail dispose que « L’exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution de la République, en particulier de la liberté individuelle du travail ».

L’article L. 2317-1 du même code punit pénalement « Le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un comité social et économique, d’un comité social et économique d’établissement ou d’un comité social et économique central, soit à la libre désignation de leurs membres, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2314-1 à L. 2314-9 » ainsi que « Le fait d’apporter une entrave à leur fonctionnement régulier ».

Enfin, l’article L.2315-8 alinéa 1er prévoit que « Les délégués du personnel sont reçus collectivement par l’employeur au moins une fois par mois. En cas d’urgence, ils sont reçus sur leur demande ».

En l’espèce, il ressort de la décision de l’inspecteur du travail du 17 février 2015 – qui a refusé d’autoriser le licenciement du salarié pour motif économique ' que le registre du personnel remis par l’employeur au cours de l’enquête administrative ne mentionnait que quelques réunions avec le délégué du personnel du collègue Etam-Cadre (le 23 novembre 2012, les 19 mars, 2 avril et 5 juillet 2013, le 17 décembre 2015 et le 8 janvier 2015) alors que l’employeur avait l’obligation d’organiser ce type de réunion chaque mois en vertu des dispositions légales précitées. Ce non-respect des règles constitue une entrave aux fonctions syndicales du salarié ; ce, même si aucune procédure pénale n’a été diligentée.

Toutefois, faute pour le salarié de prouver qu’il aurait subi un préjudice personnel et direct causé par l’absence de tenue mensuelle de réunion, sa demande d’indemnisation sera rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail.

S’agissant de la recevabilité de la demande en nullité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le salarié ne conteste pas le motif du licenciement mais demande à la cour d’en prononcer la nullité car il considère que son inaptitude est consécutive à la discrimination et au harcèlement moral subis ainsi qu’au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Toutefois, lorsque le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été notifié à la suite d’une autorisation administrative de licenciement, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur le motif de la rupture ou se prononcer sur une demande de nullité du licenciement formée par le salarié.

Dès lors qu’en l’espèce le licenciement a été autorisé par décision administrative, la demande en nullité du licenciement est irrecevable, de même que la demande en réintégration et en rappel de salaire subséquent.

Il y aura lieu de mentionner l’irrecevabilité dans le dispositif de la présente décision, le premier juge ne l’ayant pas précisé au dispositif.

S’agissant des demandes indemnitaires.

L’autorisation de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations.

Le juge judiciaire peut par conséquent, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, statuer sur une demande en réparation du préjudice subi en raison d’une discrimination, d’un harcèlement moral ou d’un manquement à l’obligation de sécurité dont a été victime le salarié avant son licenciement.

La discrimination liée aux fonctions syndicales du salarié.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison notamment de ses activités syndicales.

L’article L. 1134-1 prévoit que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, le salarié fait valoir :

— le refus d’autorisation administrative de licenciement pour motif économique du 17 février 2015 au motif d’un lien entre la demande d’autorisation de licencier et son mandat syndical,

— les propos tenus par la direction au cours de la réunion du 30 janvier 2017, en son absence, constatés par constat d’huissier de justice à partir d’un enregistrement audio.

La décision administrative de refus d’accorder l’autorisation à l’employeur de licencier le salarié pour motif économique, du 17 février 2015, devenue définitive, précise notamment que :

— l’employeur a ajouté aux critères légaux de licenciement (charges de famille, ancienneté, caractéristiques sociales des situations personnelles des salariés, qualités professionnelles appréciées par catégorie) « un critère supplémentaire à savoir la catégorie d’emploi de chaque salarié en attribuant 1 point à la catégorie canalisateur et 4 points à la catégorie chef d’équipe ou chef de chantier au motif que le nombre d’encadrants de chantier (était) trop élevé dans l’entreprise » et que ce de fait, le salarié s’est vu attribuer le nombre de points le plus important sur ce seul critère,

— l’employeur a attribué au salarié 3 points au titre du critère des qualités professionnelles sans avoir présenté en réunion des délégués du personnel les techniques et modes d’évaluation des qualités professionnelles avant leur mise en 'uvre, qu’il n’a pas été en mesure de présenter lors de l’enquête administrative « les techniques et méthodes d’évaluation des qualités professionnelles mises en 'uvre », « qu’il en ressort que l’évaluation reposait sur des éléments non vérifiables et subjectifs », que l’enquête a montré que les critères d’évaluation des salariés étaient « matériellement invérifiables » et étaient « subjectifs puisque les notes de qualité professionnelle ne reposaient sur aucun écrit ou indicateur », qu’après analyse des difficultés relatives à trois chantiers ([Localité 4], [Localité 5] et [Localité 6]), il en ressort « qu’il n’est pas démontré la responsabilité pleine et entière de Monsieur [E] dans (leur) mauvaise exécution (') entraînant un cout financier totale pour l’entreprise de 48 000 € »,

— « il apparaît une différence de traitement dans l’attribution des points pour le critère relatif à la qualité du travail du délégué du personnel reposant sur des éléments non matériellement vérifiables »,

et en a déduit que le lien entre la demande d’autorisation de licenciement et le mandat de l’intéressé était établi.

Certes, ainsi que le relève l’employeur, l’enregistrement des propos tenus lors de la réunion du 30 janvier 2017 réalisé à l’insu de ses membres, constitue un moyen de preuve déloyal, même s’il a fait l’objet par la suite d’une retranscription par huissier de justice dans le cadre d’un constat et doit être écarté des débats.

Mais, la décision de l’inspecteur du travail constitue un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.

L’employeur ne produit aucune pièce tendant à prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, de sorte que la discrimination liée aux fonctions syndicales du salarié est caractérisée.

Le préjudice en résultant pour le salarié sera réparé par la somme de 500 euros.

Le manquement à l’obligation de prévention de la santé et de la sécurité au travail.

L’article L. 4121-1 du Code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En l’espèce, le salarié se réfère à une lettre du 14 mai 2015 de l’inspection du travail, à son propre écrit du 28 mars 2015 dénonçant notamment son affectation à un poste de nuit sans possibilité de conduire un véhicule du fait de son retrait du permis de conduire et le refus de l’employeur de le faire accompagner, aux différents certificats médicaux de son médecin psychiatre, à l’attestation sur l’honneur de sa compagne valant déclaration d’accident du travail du 29 avril 2015 et au dossier médical de la médecine du travail, en particulier à l’avis d’inaptitude du 2 juin 2015.

La lettre de l’inspecteur du travail porte d’une part, sur le fait que l’employeur a demandé au salarié, à l’issue de son arrêt de travail le 24 mars 2015 après déclaration d’aptitude, d’intégrer une équipe de nuit alors qu’il avait toujours travaillé de jour, et ce, sans avoir interrogé le médecin du travail et d’autre part, sur le fait que l’employeur ne s’est pas préoccupé de l’organisation matérielle permettant au salarié désormais sans permis de conduire, de se rendre sur les chantiers et de rejoindre son domicile.

Certes, l’employeur établit que le travail de nuit n’était qu’exceptionnel, que les dispositions conventionnelles ne prévoient pas dans cette hypothèse une organisation particulière destinée à acheminer en sécurité le personnel sur les chantiers, dispositions imposées s’agissant des salariés travaillant habituellement de nuit (articles 4.2.10 et 4.2.11 de la convention collective) et que, par suite, le suivi médical renforcé n’était obligatoire que pour les travailleurs de nuit.

Mais il ne justifie pas avoir pris les mesures adaptées destinées à préserver la santé et la sécurité au travail du salarié, alors même que l’arrêt de travail de celui-ci venait de s’achever.

Par ailleurs, alors que l’employeur produit des attestations de salariés dont il résulte que la réunion du 29 avril 2015 s’est déroulée dans le calme et sans heurts, il est constant que le salarié a été placé en arrêt de travail le soir-même suivant ladite réunion.

Après une plainte de l’employeur devant le Conseil départemental de l’ordre des médecins contre le médecin psychiatre – du fait du contenu de certificats médicaux affirmant en substance que l’état de santé de son patient était en lien avec des difficultés professionnelles du fait du comportement de l’employeur -, ce professionnel de santé a déclaré « nul et non avenu » les certificats et le courrier envoyé au médecin du travail, précisant ne pouvoir certifier le lien de causalité entre l’état clinique constaté et l’activité professionnelle du patient.

Toutefois, ce médecin psychiatre consulté au décours de la réunion du 29 avril 2015, a constaté que son patient était « très angoissé et extrêmement fatigué avec une grande fragilité de l’humeur car il déclarait avoir été très malmené pendant cette réunion ».

Surtout, immédiatement après la réunion, le salarié a été de nouveau placé en arrêt de travail, à l’issue duquel il a été déclaré inapte en un seul examen, le médecin du travail ayant précisé dans le dossier médical : « inapte en urgence ».

L’ensemble de ces éléments établit le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Il y a lieu de le condamner à payer au salarié la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef.

Le harcèlement moral.

La demande au titre du harcèlement moral est une demande nouvelle.

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l’article L.1154-1 du même code prévoit que le salarié établit – ou présente à compter du 10 août 2016 – des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié fait valoir que l’employeur l’a dénigré sur le plan professionnel, lui a fait signer sous la pression l’avenant n°4 du 24 septembre 2014 instaurant une modification du contrat de travail du fait de la rétrogradation, a entravé ses fonctions de délégué du personnel, l’a discriminé du fait de son mandat syndical, qu’il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées, ses trajets imposés n’étant pas pris en compte, n’a pas perçu les indemnités journalières de la Btp-Prévoyance alors que l’employeur les avait reçues, n’a pas perçu l’intégralité de la majoration conventionnelle pour les heures de nuit, celles-ci établissant par ailleurs la modification de ses heures de travail et que la dégradation de son état de santé est en lien avec le contexte professionnel.

Au vu des développements précédents, les faits présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, sont autant d’agissements répétés qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et il résulte de ce qui précède que l’employeur ne produit aucun élément objectif étrangers à tout harcèlement justifiant ses décisions, de sorte que le harcèlement moral doit être retenu.

Le préjudice résultant du harcèlement moral sera réparé par la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

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Au vu de la chronologie des faits, l’inaptitude du salarié trouve son origine dans les manquements de l’employeur analysés ci-dessus. Son état de santé psychique s’est en effet dégradé à partir du moment où il a signé l’avenant numéro 4 sans avoir pu donner son consentement éclairé et non équivoque, et les nouvelles conditions dans lesquelles il a exercé ses fonctions ont contribué à l’aggravation de son état de santé jusqu’à un dernier arrêt de travail prescrit à l’issue de la réunion du 29 avril 2015, suivi de la déclaration d’inaptitude.

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Le salarié ne présente pas de demande d’indemnisation de la perte de l’emploi du fait du harcèlement moral puisqu’il se limite à solliciter sa réintégration et le rappel de salaire subséquent, demandes irrecevables.

Toutefois, il sollicite à titre subsidiaire l’indemnisation de son préjudice résultant du manquement à l’obligation de sécurité, du délit d’entrave à ses fonctions de délégué du personnel et de sa rétrogradation illicite.

S’il résulte de ce qui précède que l’entrave aux fonctions de délégué du personnel est caractérisée du fait de l’absence de la tenue des réunions mensuelles obligatoires, aucune pièce du dossier ne permet d’établir qu’elle aurait été à l’origine de l’inaptitude du salarié.

En revanche, la rétrogradation du salarié dans les circonstances évoquées ci-dessus et le manquement à l’obligation de sécurité sont caractérisés et sont à l’origine de l’inaptitude, de sorte que le salarié est en droit de solliciter l’indemnisation du préjudice au titre de ces manquements et au titre de la perte d’emploi. En outre, le manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité le rend responsable de la non-exécution du préavis, de sorte que le salarié peut demander le paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.

Au vu de l’âge du salarié (né le 25/06/1982), de son ancienneté dans l’entreprise au jour de la rupture du contrat de travail (plus de 13 ans), de sa rémunération mensuelle brut (2 780,32 euros), du nombre de salariés habituellement employés dans l’entreprise (au moins 11 salariés), de l’absence de justificatifs relatifs à sa situation actuelle et des limites des demandes, les sommes suivantes lui sont dues :

—  16 700 euros au titre de l’indemnisation de la perte d’emploi,

—  4 400 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  440 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur les demandes accessoires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a statué sur l’obligation pour l’employeur de délivrer des bulletins de salaire et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiés.

Les créances produiront intérêts au taux légal, s’agissant des créances indemnitaires, à compter du présent arrêt et s’agissant des créances salariales à compter de la date de réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée.

Il est équitable de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel.

L’employeur supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

PRONONCE la jonction du dossier RG n°21/00047 au dossier RG n°20/06012 ;

DECLARE RECEVABLES les demandes nouvelles présentées par M. [Y] [E] ;

DECLARE IRRECEVABLES les demandes en nullité du licenciement, en réintégration et en rappel de salaire subséquent ;

INFIRME le jugement du 26 novembre 2020 du conseil de prud’homme de Béziers en ce qu’il a débouté M. [Y] [E] de ses demandes au titre du manquement à l’obligation de sécurité et en ce qu’il a dit que les manquements n’étaient pas la cause de son inaptitude ;

Statuant à nouveau,

DIT que la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M. [Y] [E] ;

CONDAMNE la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel à payer à M. [Y] [E] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement à l’obligation de sécurité ;

CONFIRME ledit jugement pour le surplus ;

Y ajoutant, sur les demandes nouvelles,

DIT que M. [Y] [E] a été victime de discrimination liée à son mandat syndical et de harcèlement moral ;

DEBOUTE M. [Y] [E] de sa demande d’indemnisation au titre du délit d’entrave commise par la SAS Travaux Publics Sicilia à l’action syndicale ;

CONDAMNE la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel à payer à M. [Y] [E] les sommes suivantes :

—  725,29 euros à titre de rappel de salaire pour majoration des heures de travail nuit,

—  72,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral,

—  16 700 euros au titre de l’indemnisation de la perte d’emploi,

—  4 400 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  440 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation par l’employeur devant le bureau de conciliation ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

CONDAMNE la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel à délivrer à M. [Y] [E] un bulletin de salaire et une attestation destinée à Pôle Emploi, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

CONDAMNE la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel à payer à M. [Y] [E] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel ;

CONDAMNE la SAS Travaux Publics Sicilia Manuel aux entiers dépens de l’instance ;

La greffière Le président