ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 11 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/05006 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PSA3

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 01 SEPTEMBRE 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BÉZIERS – N° RG 20/00079

APPELANTE :

La Société civile CECOSUD ASSOCIES

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Laurent ERRERA de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [H] [C]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Xavier LAFON de la SCP LAFON PORTES, avocat au barreau de BEZIERS, substitué par M^e PORTES avocat au barreau de BEZIERS

Ordonnance de clôture du 30 Juillet 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-Jacques FRION, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

M^me Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par contrat du 25 novembre 2008, la société CECOSUD ASSOCIES, cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, a recruté [H] [C] en qualité d’assistante comptable à temps partiel moyennant la rémunération 879,90 euros. Par avenant du 31 janvier 2009, le contrat est devenu à temps complet.

Depuis un avenant 2 mai 2017, [H] [C] a exercé les fonctions d’assistante confirmée dans le cadre d’une durée mensuelle de travail de 151,66 heures modulées au cours de l’année selon un horaire collectif dans l’établissement et moyennant la rémunération fixe mensuelle brute de 1814,43 euros assortie d’une partie variable en fonction des honoraires encaissés dans l’année desquels il est soustrait la charge salariale des autres intervenants de la société et son salaire brut.

Par courrier du 18 décembre 2019, le délégué du personnel écrivait à l’employeur que le mardi 17 décembre 2019, il avait fait part aux salariés d’un changement de méthode du calcul de la part variable relatif au taux des honoraires non soumis à participation qui était jusqu’alors de 9 % qui n’était plus appliqué en 2019 faisant valoir que si l’employeur était autorisé à changer la méthode de calcul d’une rémunération contractuelle, le formalisme tenant l’information du représentant du personnel au CSE avant sa mise en application n’a pas été respecté.

L’employeur adressait le 18 décembre 2019 une note de service concernant la base de participation des encaissements depuis 2014 en mentionnant la hausse des frais informatiques et « PAS » en 2019 pour expliquer une augmentation du coût à déduire et corrélativement une baisse de la part variable du salaire.

Par courrier du 17 janvier 2020, la salariée a informé son employeur qu’elle ne demandait pas d’entretien au titre de son évaluation annuelle.

Par acte du 31 janvier 2020, [H] [C] écrivait à l’employeur pour lui indiquer qu’elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts exclusifs en raison d’une modification unilatérale de sa rémunération du fait que le travail effectué par un autre salarié de l’entreprise qui était jusqu’alors évalué contractuellement à 50 euros hors taxes a été augmenté à la somme de 70 euros hors-taxes, que la base de 91 % des honoraires a été réduite pour l’année 2019 à 86 %, qu’en outre, elle avait effectué 234 heures supplémentaires non rémunérées.

Par acte du 12 février 2020, [H] [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Béziers qui, en départage, a jugé le 1er septembre 2022 que la prise d’acte de rupture produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur au paiement des sommes suivantes :

3936,50 euros à titre de rappel de salaire de la part variable du salaire pour l’année 2019 outre la somme de 393,65 euros à titre de congés payés y afférents,

5243,24 euros au titre des reliquats de la part variable de rémunération pour les années 2017, 2018 et 2019 outre la somme de 524,32 euros à titre de congés payés y afférents,

7427,04 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 742,70 euros à titre de congés payés y afférents,

21 031,74 euros à titre d’indemnité de travail dissimulé,

6890,22 euros au titre de l’indemnité de préavis outre celle de 689,02 euros à titre de congés payés y afférents,

10 114,48 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

dit que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2020,

ordonne à l’employeur de remettre à la salariée l’attestation pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie du mois de janvier 2020 rectifiés sans astreinte,

dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les frais d’huissier seront supportés par le défendeur en plus de l’indemnité relative à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamne l’employeur à rembourser à pôle emploi le montant des indemnités chômage versées à la salariée dans la limite de trois mois d’indemnités,

et condamne la salariée à payer à l’employeur la somme de 3363,72 euros au titre de l’indemnité légale prévue à la troisième annexe du contrat de travail du 2 mai 2017 et déboute les parties de leurs autres demandes.

Par acte du 30 septembre 2022, la société CECOSUD ASSOCIES a interjeté appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 24 décembre 2022, la société CECOSUD ASSOCIES demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en la condamnation prononcée à l’encontre de la salariée, la débouter de l’ensemble de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

La société CECOSUD ASSOCIES fait valoir que le calcul de l’indemnité variable du salaire peut être librement modifiée par l’employeur puisque les annexes 2 et 3 n’ont pas été contractualisées et qu’un surcoût de 70 euros brut a pu être calculé en raison de l’intervention de salariés spécialisés et à titre exceptionnel. Elle rejette les autres demandes infondées selon elle.

Par conclusions du 17 mars 2023, [H] [C] demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 3363,72 euros au titre de l’indemnité légale prévue à la troisième annexe du contrat de travail du 2 mai 2017 et de juger que :

une telle clause est nulle et condamner l’employeur au paiement de la somme de 3968,52 euros correspondant au montant des sommes dues au titre du solde de tout compte,

condamner l’employeur à lui remettre une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie du mois de janvier 2020 rectifiés,

les sommes ayant une nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes celle-ci valant sommation de payer en application de l’article 1344-1 du code civil,

3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ainsi que les frais d’exécution forcée en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001.

[H] [C] objecte que les annexes 2 et 3 ont été contractualisées prévoyant un taux de 92%, qu’elles constituent en tout état de cause un usage, qu’il en résulte que le taux de calcul des encaissements ne pouvait être inférieur à 91 %, le taux porté à 86 % en 2019 révèle l’exécution déloyale par l’employeur du contrat de travail et justifie un rappel de salaire pour les années 2017 à 2019. En raison du non-paiement d’heures supplémentaires, la salariée considère que sa prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 juillet 2024.

LES MOTIFS DE LA DISCUSSION :

Sur la demande de rappels de salaire au titre de la prime variable:

L’avenant du 2 mai 2017 stipule que la salariée effectuera un horaire de travail hebdomadaire à temps complet d’une durée mensuelle de 151,66 heures, modulée au cours de l’année selon la note de service du 1er décembre 2001 et son annexe 1 comprenant une rémunération pour partie fixe et pour partie variable, cette dernière étant « calculée sur les tableaux « calcul définitifs de la participation » (annexe 2 et 3), arrêté et signé le 31 décembre de chaque année ».

Ainsi, s’agissant des encaissements postérieurs au 1er janvier 2017, le salarié avait droit à une participation brute annuelle égale à 30 % des honoraires hors taxes nets encaissés dans l’année pour une tranche allant de 0 à 65 000 euros et de 40 % des honoraires hors taxes nets encaissés dans l’année pour une tranche supérieure à 65 000 euros et à laquelle il convient de soustraire le montant du salaire fixe brut annuel versé. Toutefois, le montant total de la participation brute annuelle sera plafonné à 35 % des honoraires hors taxes nets encaissés dans l’année sur son portefeuille. Cette rémunération comprend la prime d’ancienneté, les heures supplémentaires éventuelles, les congés payés et le 13e mois. Le travail social ou comptable qui sera réalisé par un autre salarié sera systématiquement retenu sur la participation suivant le temps passé par client au taux horaire de 50 euros hors taxes. Les honoraires sont fixés par la direction après examen des propositions de la salariée. En cas de litige, la direction fixera unilatéralement les honoraires avec la clientèle.

L’annexe 1 mentionne les horaires et la modulation du temps de travail.

L’annexe 2-1 mentionne que la base de calcul repose sur une proportion d’honoraires de 92 %, la proportion des autres frais de 8 % n’entrant pas dans la base de calcul.

L’annexe 2-2 mentionne des honoraires par trimestre de la salariée avec signatures des parties.

L’annexe 3 intitulée « calcul définitif de la participation année N (exemple) » calcule le total de la participation de la salariée pour un encaissement défini selon l’annexe 2-2 duquel sont déduits des heures d’assistant, une participation de 30 % et de 40 % selon les montants, des frais informatiques, le salaire brut de la salariée pour en déduire une participation d’un montant de 8393 euros.

Cette même annexe 3 stipule qu’il « est pris l’engagement par les deux parties de ne pas rompre le contrat de travail avant le 30 avril de l’année N+1 afin de terminer les déclarations fiscales de l’année N faute de quoi, il sera versé une indemnité légale à 50 % de la participation perçue en N. Également, en cas de maladie pendant la période fiscale (jusqu’au 30 avril année N +1, le salaire du remplacement sera tenu et reversé par le salarié sur la participation année N) » avec signatures de chacune des parties.

Ainsi, les annexes 2 et 3 sont entrés dans le champ contractuel, d’une part parce que l’avenant signé y renvoie expressément et, d’autre part, parce qu’elles sont signées par l’employeur et la salariée. Toutefois, elles constituent un exemple de calcul pour l’année en cours en raison du libellé de l’annexe 3 et des calculs spécifiques applicables à des encaissements de l’année en cours de l’annexe 2 et non, comme le prétend la salariée, un mode de calcul opposable aux parties pour l’avenir. Ainsi, le moyen invoqué par la salariée tiré de la violation de la clause contractuelle fixant à 92 % le minimum de la base imposable des honoraires sera rejeté.

À l’occasion de la notification de la participation pour l’année 2019, la salariée a seulement mentionné qu’elle constatait la modification du taux applicable aux honoraires non soumis à participation à savoir 86 % à la place de 91 % le 19 décembre 2019, ce qui ne vaut pas acceptation du nouveau taux contrairement à ce qu’a invoqué l’employeur.

S’agissant de la base de calcul litigieuse des honoraires, la salariée considère que le taux de 91 % utilisé depuis 2014 jusqu’en 2018 représente un taux contractuel minimal en dessous duquel l’employeur ne pouvait pas fixer les taux de participation futurs, faute d’avoir défini contractuellement les modalités de calcul de ce taux. À défaut, la salariée prétend qu’il s’agit d’un usage tenant sa généralité, constance et fixité. L’employeur considère au contraire que ce taux est discrétionnaire et qu’il a pu le réduire à 86% pour l’année 2019.

La rémunération variable de la salariée a été définie contractuellement. En pareille situation, le fait que les parties n’aient pas défini les conditions d’attribution d’une rémunération avec une précision suffisante dans le contrat de travail ou dans un avenant, ne délie pas l’employeur de son obligation de la verser. En cas de litige, il appartient au juge de les déterminer.

Depuis 2012 et la note de service du 18 décembre 2019 renvoyant à celle de 2014 faisant elle-même référence aux primes depuis 2012, le calcul le plus bas de cette prime depuis 2012 était d’un montant de 91 % des encaissements pour les deux tiers des salariés de l’entreprise et notamment pour la salariée même si cette base pouvait aller jusqu’à 96 % pour certains autres salariés. Il sera ainsi fait droit à sa demande, la base de calcul contractuelle minimale des encaissements sera fixée à 91 % depuis 2014 pour [H] [C].

S’agissant de la déduction correspondant aux heures effectuées par les comptables salariés ou par le service social, il s’agit de frais contractuellement et clairement définis puisque la clause relative à la partie variable du salaire stipule que « le travail (social ou comptable) qui sera réalisé par un autre salarié sera systématiquement retenu sur la participation suivant le temps passé par le client au taux de 50 euros HT ». Dès lors, l’employeur, qui ne justifie pas de l’acceptation par la salariée d’un tel changement, ne pouvait pas unilatéralement modifier le montant de ces frais et le porter en certaines circonstances (recours à des salariés plus expérimentés) à 70 euros HT.

La création par l’employeur d’une facture de 100 euros supportée par le client pour l’intégration du prélèvement à la source et pour compenser l’augmentation du coût du bulletin de salaire n’est pas la conséquence d’un « travail social ou comptable », il ne pouvait donc pas venir en déduction, s’agissant de simples frais supportés par le client.

Ainsi, l’exécution déloyale du contrat par l’employeur est caractérisée. Il en résulte une créance au bénéfice de la salariée d’un montant de 6985 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 698,50 euros à titre de congés payés y afférents.

Ce chef de jugement sera infirmé.

Sur les heures supplémentaires :

Le contrat de travail prévoyait à l’article 2 une modulation annuelle de la durée du travail avec des horaires en fonction des périodes de l’année. La période de haute intensité pour la période fiscale était celle du 1er janvier au 31 mars à 39 heures hebdomadaires et deux autres périodes correspondant à une activité hebdomadaire moindre. L’article 8.1.2 de la convention collective applicable prévoit que la charge annuelle de travail correspondant à la fonction est définie pour que la durée annuelle de travail soit 1596 heures pour une durée hebdomadaire moyenne travail effectif de 35 heures hors congés annuels légaux, jours fériés chômés et dimanches.

L’article L.3171-4 prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n’est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l’article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d’heures de travail accompli, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accompli par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l’article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs.

L’article L.3171-1 du code du travail dispose que l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition, sont déterminées par voie réglementaire.

Ainsi, le salarié demandeur au procès doit apporter des éléments au soutien de ses prétentions, éléments qui doivent néanmoins être suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et dont il demande le paiement pour permettre à l’employeur de répondre.

En l’espèce, le salarié produit un décompte de sa créance faisant état du nombre d’heures travaillées entre 2017 et 2019 faisant valoir avoir respectivement effectué 7,5, 27,5 et 245 heures supplémentaires pendant ces trois années sur le fondement de fiches de saisie des temps qu’elle avait adressées à son employeur permettant la facturation du temps passé aux clients et de l’augmentation importante du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’année 2019 à la suite de son changement de statut qui lui a accordé une part variable de son salaire ce qui l’incitait à effectuer des heures supplémentaires pour percevoir un salaire supérieur. Elle expose que le chiffre d’affaires a de ce fait évolué de la somme de 171 238 euros à celle de 196 825 euros et une diminution importante du temps passé par les autres collaborateurs sur ces dossiers a aussi été constatée. Elle indique avoir travaillé très tôt le matin et reporté ses heures sur le samedi précédent pour ne pas fausser son décompte hebdomadaire.

L’employeur doit être en situation de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié qui est au demeurant une composante de son obligation de sécurité.

En l’espèce, l’employeur conteste ce décompte produit par la salariée au motif qu’il est inexact, qu’il n’est pas fiable, que les demandes sont disproportionnées par rapport à sa charge de travail d’autant qu’elle bénéficiait d’un portefeuille de même valeur voir légèrement moindre et que la salariée n’apporte aucune preuve d’avoir effectué les heures au-delà de la durée légale ni du préjudice subi. L’employeur ajoute que les fiches de facturation remplies par la salariée ne sont pas des fiches de temps de travail, que la salariée n’a jamais travaillé le samedi, qu’elle a manipulé le logiciel de temps pour décompter a posteriori des heures le samedi et qu’elle n’étaye pas suffisamment la demande.

Au vu des éléments produits par les parties, le fait que la salariée n’ait pas contesté ces heures supplémentaires pendant le temps du contrat de travail est sans incidence sur la solution du litige. De plus, la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n’est pas applicable à la demande au titre des heures supplémentaires. Enfin, le besoin supplémentaire d’avoir recours à des heures supplémentaires compte tenu de sa charge de travail, caractérise l’accord au moins implicite de l’employeur à la réalisation de ces heures supplémentaires.

Le décompte produit par la salariée était suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre ce qu’il a fait mais sans toutefois justifier d’un élément de contrôle objectif, fiable et accessible de la durée du travail, se bornant à contester la demande de la salariée. Aucun élément n’est produit par l’employeur sur les horaires de travail de la salariée réellement effectués.

Dès lors, la demande d’heures supplémentaires apparaît fondée.

Dans l’hypothèse où le juge retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

C’est ainsi qu’il convient de condamner la société CECOSUD ASSOCIES à payer à [H] [C] la somme de 7427,04 euros brute au titre des heures supplémentaires impayées pour les années 2017 à 2019 outre la somme de 742,70 euros brute au titre des congés payés y afférents.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non-paiement d’heures supplémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Si l’ampleur des heures non payées est établie, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas établi. La demande de la salariée sera par conséquent rejetée.

Ce chef de jugement qui avait fait droit à la demande sera infirmé.

Sur la prise d’acte de rupture du salarié imputable à l’employeur:

Il est admis que le salarié qui reproche à l’employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat qui entraîne la cessation immédiate du contrat de travail si l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat. Le salarié doit rapporter la preuve des manquements de l’employeur qu’il invoque.

En l’espèce, il a été jugé que l’employeur n’avait pas payé l’intégralité de la prime variable et des heures supplémentaires.

Le fait que la salariée n’ait pas adressé une mise en demeure préalable est inopérant.

La salariée a pris acte de la rupture aux torts de l’employeur le 31 janvier 2020 peu de temps après le litige relatif au paiement de la part variable pour l’année 2019 survenu en décembre 2019. Aucun élément ne permet de considérer que la salariée s’est accommodée d’un tel changement puisqu’elle l’a immédiatement contesté.

Ainsi, les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat. La prise d’acte est justifiée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur les indemnités de licenciement :

La salariée bénéficie d’une ancienneté de 11 ans et de deux mois ainsi qu’un salaire de référence d’un montant de 3806,65 euros.

S’agissant de l’indemnité au titre du préavis de départ, l’article L.1234-1 du code du travail prévoit que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité de préavis (') 3° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. La salariée a demandé dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 6890,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 689,20 euros à titre de congés payés y afférents. Le jugement sera confirmé.

S’agissant de l’indemnité de licenciement de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte huit mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Tel est le cas en l’espèce. La salariée avait demandé dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement qui avait condamné l’employeur au paiement de la somme de 10 114,48 euros à titre d’indemnité légale de licenciement. Le jugement sera confirmé.

S’agissant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, il apparaît qu’en considération de la situation particulière de la salariée, son âge pour être née le 25 novembre 1973, les circonstances de la rupture, sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation et du domaine d’activité de l’expertise comptable, l’absence totale d’information relative à la situation de la salariée postérieurement à sa prise d’acte, il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 12 000 euros euros brute à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de l’employeur :

S’agissant de la liberté professionnelle, l’article 6.1 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 directement applicable en droit interne, qui garantit le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi et accepté, s’oppose à ce qu’un salarié soit limité dans son droit de démissionner lorsqu’il le fait loyalement. De même, l’article L.1121-1 du code du travail prévoit que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

En l’espèce, l’annexe 3 de l’avenant du 2 mai 2017 stipule, à l’occasion de la promotion de la salariée qui devenait assistante confirmée avec l’attribution d’une prime variable, qu’il « est pris l’engagement par les deux parties de ne pas rompre le contrat de travail avant le 30 avril de l’année N+1 afin de terminer les déclarations fiscales de l’année N faute de quoi, il sera versé une indemnité légale à 50 % de la participation perçue en N ».

Ainsi, la salariée reste libre de démissionner dès lors qu’elle le fait de manière loyale à charge pour elle de supporter une indemnisation établie forfaitairement entre les parties. Il en résulte une entrave ou un différé dans l’exercice de sa liberté de démissionner qui apparaît justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné à la nécessité de fournir une prestation de travail spécifique de clôture des bilans comptables dans le premier trimestre de l’année N+1.

À l’occasion du solde de tout compte, le bulletin de paie pour le mois de janvier 2020 fait apparaître un net à payer par la salariée d’un montant de 4503,44 euros, l’employeur ayant retenu la somme de 6783,23 euros au titre de la participation ainsi que celle de 565,27 euros au titre du 13e mois afférent à la participation.

Toutefois en l’espèce, la salariée n’a pas démissionné de son emploi mais a pris acte de la rupture aux torts de l’employeur et la cour a jugé que cette rupture produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, cette clause est inopposable à la salariée.

Par conséquent, l’employeur sera condamné au paiement d’un rappel de salaire, d’heures supplémentaires, d’une prime d’ancienneté, de la prime du 13e mois, d’une indemnité compensatrice de congés payés au prorata du temps passé pour un total de 3968,52 euros.

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande de la salariée au motif que la clause était valable et opposable, sera infirmé.

Sur les autres demandes :

La partie appelante succombe à la procédure, elle sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’intimée, l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’employeur devra tenir à disposition de la salariée les documents de fin de contrat rectifiés sans astreinte.

L’employeur devra régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux sans astreinte.

Il convient de rappeler que les sommes allouées ayant une nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

S’agissant du recouvrement d’une créance fondée sur un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, l’émolument de la prestation du commissaire de justice à la charge du créancier n’est pas dû. Ce chef de jugement sera infirmé.

L’article L.1235-4 du code du travail prévoit que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 et notamment de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Tel sera le cas en l’espèce. L’employeur sera condamné à rembourser à pôle emploi 3 mois d’allocations de chômage. Ce chef de jugement sera confirmé.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le rappel de salaire, le travail dissimulé, la demande reconventionnelle de l’employeur et les frais d’exécution forcée.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société CECOSUD ASSOCIES à payer à [H] [C] les sommes suivantes :

6985 euros à titre des rappels de salaire outre la somme de 698,50 à titre de congés payés y afférents.

3968,52 euros au titre de la retenue injustifiée de l’employeur lors du solde de tout compte.

Déboute [H] [C] de sa demande au titre du travail dissimulé et des frais d’exécution forcée.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Y ajoutant,

Condamne la société CECOSUD ASSOCIES à payer à [H] [C] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société CECOSUD ASSOCIES aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière Le président