ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 20 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/03766 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PPTK

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 10 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 20/ 00705

APPELANTE :

Madame [B] [T]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée et assistée par M^e Pascale DELL’OVA de la SCP ELEOM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Association RECREA SON

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 30 Juillet 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 SEPTEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par le même article, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

L’association RECREA SON est une association spécialisée dans la promotion des pratiques musicales proposant des ensembles vocaux, de l’éveil musical ainsi que l’intervention de professionnels de la musique au sein de différentes écoles.

L’association RECREA SON a recruté [B] [T] par contrats à durée déterminée du 4 mai 2007 et du 1er octobre 2007 puis par contrat à durée indéterminée intermittent du 1er octobre 2008 pour une durée minimale annuelle de 249,50 heures de travail réparties sur 32 semaines, du mois d’octobre au mois de juin, les périodes travaillées correspondant aux périodes scolaires de la zone A avec un calendrier des interventions établi chaque début de cycle moyennant la rémunération mensuelle brute de 563,97 euros sur la base de 22,87 heures. [B] [T] exerce le poste de musicienne intervenante.

Par acte du 25 juin 2018, l’association RECREA SON a convoqué [B] [T] le 30 juin 2018 à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire.

Par acte du 13 juillet 2018, le président de l’association déposait plainte à la police nationale pour usurpation de l’identité d’un tiers ou usage de données permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération à l’encontre de [B] [T] et de son compagnon [S] [F].

Par acte du 24 juillet 2018, l’association RECREA SON prononçait un avertissement à l’encontre de [B] [T]. Par courrier du 9 août 2018, [B] [T] a vainement contesté l’avertissement.

L’avenant 9 du 1er octobre 2018 signé par les parties, au titre du dernier état de la relation contractuelle, prévoyait les modalités de travail de la salariée dans cinq écoles pour une durée minimale annuelle de travail de 439 heures réparties sur 32 semaines du mois d’octobre 2018 au mois de juin 2019 moyennant la rémunération brute indépendante de l’horaire réel de chaque mois d’un montant de 1093,87 euros.

[B] [T] était en arrêt de travail le 29 novembre 2018 jusqu’au 3 mars 2019.

Le procureur de la république classait sans suite le 20 février 2019 la plainte déposée par l’employeur.

À l’occasion de la visite de reprise du 4 mars 2019, le médecin du travail déclarait [B] [T] inapte à son poste de musicienne intervenante.

L’arrêt de travail de [B] [T] était prolongé à compter du 4 mars 2019.

Par acte du 14 mars 2019, l’employeur convoquait la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 27 mars 2019.

Le licenciement de la salariée était prononcé le 30 mars 2019 pour inaptitude.

Par acte du 22 juillet 2020, [B] [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier en annulation de l’avertissement, en contestation du licenciement et au titre de demandes indemnitaires et salariales.

Par jugement du 10 juin 2022, le conseil de prud’hommes a débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Par acte du juillet 2022, [B] [T] interjetait appel des chefs du jugement.

Par conclusions du 10 octobre 2022, [B] [T] demande à la cour d’infirmer le jugement et de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

à titre subsidiaire, 12 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

en tout état de cause, annuler l’avertissement et condamner l’employeur à payer la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts,

271,84 euros brute à titre de rappel de salaire,

1000 euros au titre du préjudice subi du fait de la résistance abusive de l’employeur,

780 euros brute à titre de contrepartie au temps de déplacement professionnel excédent les temps de trajet habituel,

4166,87 euros brute au titre des rappels de salaire correspondant à la requalification du contrat à durée indéterminée intermittent en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet,

224,54 euros brute à titre de rappel de salaire sur primes d’ancienneté,

2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

[B] [T] fait valoir que le 21 juin 2018, [R] [N] l’a appelée pour lui demander de démissionner de son poste de travail en raison d’une faute grave à l’occasion du dernier contrat avec l’école [4] aux termes duquel une tromperie avec usurpation d’identité, faux et abus de confiance aurait été commise aboutissant à un avertissement délivré le 25 juin 2018 qui a créé un choc émotionnel qui a ultérieurement provoqué des arrêts de travail. Elle ajoute que faute d’avoir démissionné, l’employeur a exécuté la menace qu’il avait proférée à son encontre de porter plainte pénalement pour les faits litigieux. Elle considère que l’inaptitude provient d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et demande réparation des préjudices qui en découlent outre la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée à temps complet.

Par conclusions du 30 décembre 2023, l’association RECREA SON demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a rejeté sa demande titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamner la salariée au paiement de la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de l’instance.

L’association RECREA SON objecte qu’à la suite de la réception du projet de convention avec l’école, elle a demandé au compagnon de la salariée de la rappeler. [S] [F] a téléphoné à [R] [N] le 19 juin 2018 pour demander si l’association pouvait le mentionner sur une facture établie pour l’école [4]. Elle estime ainsi que la salariée a commis avec son compagnon, une tromperie à son encontre en ayant tenté de faire conclure une convention au terme de laquelle son compagnon aurait été rémunéré comme un salarié de l’association alors qu’il en est étranger, que ce type d’activité volontairement cachée (apprentissage d’un instrument de musique) n’entre pas dans les statuts et que l’avertissement qui a suivi est justifié.

Par avis du 19 juin 2024, la cour a informé les parties que la clôture de la mise en état serait prononcée le 30 juillet 2024.

Par conclusions adressées à la cour du 29 juillet 2024 communiquées sur le RPVA à 19h18, [B] [T] déposait des conclusions récapitulatives ainsi que trois pièces mentionnées 92,93 94 sur le bordereau de communication de pièces et demandait à la cour d’infirmer le jugement et de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

à titre subsidiaire, 12 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

en tout état de cause, annuler l’avertissement et condamner l’employeur à payer la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts,

271,84 euros brute à titre de rappel de salaire,

1000 euros au titre du préjudice subi du fait de la résistance abusive de l’employeur,

780 euros brute à titre de contrepartie au temps de déplacement professionnel excédent les temps de trajet habituel,

91 342 euros brute au titre des rappels de salaire correspondant à la requalification du contrat à durée indéterminée intermittent en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet outre la somme de 9134,20 euros brute à titre de congés payés y afférents,

2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par conclusions adressées à la cour du 21 août 2024, l’association RECREA SON maintenait ses précédentes demandes et demande à la cour de rejeter les conclusions récapitulatives du 29 juillet 2024 ainsi que les pièces 92 à 94 au terme desquelles la demande faisant suite à la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet étaient portées de la somme de 4166,87 euros brute à celle de 91 342 euros brute au titre des rappels de salaire outre demandes nouvelles de 9134,20 euros brute à titre de congés payés y afférents.

Par conclusions adressées à la cour du 13 septembre 2024, identiques aux conclusions notifiées le 29/07/2024, [B] [T] demande en outre le rabat de l’ordonnance de clôture pour permettre à l’intimée de conclure avant l’audience 24 septembre 2024.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

LES MOTIFS DE LA DISCUSSION :

Sur les conclusions tardives du 29 juillet 2024 :

En application des articles 14, 15 et 135 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense et le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Il est admis que le juge ne peut écarter les conclusions de dernière heure sans rechercher si les parties connaissaient la date à laquelle serait rendue l’ordonnance de clôture et sans caractériser les circonstances particulières qui auraient pu empêcher l’adversaire de répondre auxdites conclusions.

En l’espèce, l’appelant, après avoir été avisé le 19 juin 2024 de la clôture le 30 juillet 2024, a déposé des conclusions récapitulatives la veille de la clôture à 19h18 augmentant sensiblement la demande en rappel de salaire, communiquant trois pièces nouvelles (facture, des échanges de courriers électroniques et une attestation) ajoutant une demande au titre des congés payés.

En cela, l’intimée n’était pas en capacité de prendre connaissance des pièces produites, de les discuter au besoin en produisant elle-même d’autres attestations en réplique d’autant que le montant de la demande avait été sensiblement augmenté.

Ainsi, les conclusions de [B] [T] du 29 juillet 2024 n’ont pas été communiquées en temps utile et seront, comme les pièces litigieuses, écartées des débats.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 24 juillet 2018 :

L’article L.1333-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil des prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L’article 1333-2 dispose que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, l’avertissement du 24 juillet 2018 mentionnait les faits suivants : « habituellement, nous travaillons en collaboration avec les écoles privées. Pourtant, en février 2018, vous nous avez demandé si vous pouviez intervenir au sein de l’école publique [4] ([Localité 7]). Nous n’avons pas émis d’objection, vous accordant notre confiance sur ce projet. Nous étions loin d’imaginer ce que vous prépariez.

Le 19 juin 2018, Monsieur [S] [F], votre compagnon qui n’a aucun rapport avec l’association, nous a appelé en nous demandant si l’on pouvait faire figurer son nom sur une facture établie pour l’école publique [4]. Dans l’incompréhension quant à cet appel, nous avons contacté, dès le lendemain, la directrice de l’établissement, Mme [D], pour connaître la teneur de la participation de votre conjoint au sein de l’école. Cette dernière nous a indiqué qu’une convention, dont nous n’avions absolument pas connaissance, liait notre association et l’école publique [4]. Après en avoir obtenu une copie, cette convention portait sur un projet global de « musique, violon et percussion », signée par Monsieur [P] [V] (principal du collège [8]), Monsieur [F] étant à l’origine de ce projet.

En effet, les activités mentionnées ne pouvaient être animées par vous-même n’étant pas violoniste et encore moins, seule. Choqués par l’existence de ce document qui ne fut pas signé par l’association, nous avons éclairci cette situation. Monsieur [F] a fini par nous avouer avoir récupéré les immatriculations de l’association (code APE et SIRET) sur Internet pour remplir cette convention sous couvert de votre participation. Vous avez donc activement participé à la mise en place d’un projet commun non n’autorisé par l’association et ses dirigeants usurpant ainsi son identité. Non seulement l’association ne cautionne pas ce type de cours collectifs d’un instrument qui ne rentre ni dans nos méthodes de travail, ni dans nos principes d’apprentissage mais de plus, il est inadmissible d’avoir associé une tierce personne totalement étrangère à notre association. Pire encore, votre compagnon a réalisé un faux en mettant en cause l’association pour mener à bien votre projet commun, nous liant à une école sans notre consentement. Les conséquences sont très importantes en termes d’engagements contractuels, de responsabilité et image de notre association puisque nous avons dû alerter l’école quant à cette tromperie organisée à notre insu. Vos actes relèvent de délits pénalement répréhensibles (réalisation d’un faux, abus de confiance) et constituent des manquements professionnels très graves ».

En l’espèce, s’agissant de l’irrégularité procédurale invoquée par la salariée au terme de laquelle l’entretien précédant l’avertissement se serait tenu en la présence de l’employeur et de trois autres personnes, il est admis que l’entretien est individuel même si l’employeur peut se faire représenter ou même se faire assister. Toutefois, si l’employeur et le salarié peuvent chacun se faire assister, le nombre ou la qualité des participants ne doit pas faire perdre à cet entretien son caractère individuel. En l’espèce, la salariée, qui n’était pas assistée, ne justifie pas du nombre excessif de personnes assistant l’employeur lors de l’entretien préalable à l’avertissement. Ce moyen sera par conséquent rejeté.

Sur le fond, [B] [T] a informé son employeur le 1er février 2018 qu’elle allait faire 10 heures d’intervention dans l’école [4] en prévoyant cinq dates à compter du 13 mars 2018 de 13h45 à 15h45. Elle adressait le 16 mars 2018, le 3 avril 2018 et le 4 juin 2018, des demandes en paiement d’heures supplémentaires en ce qui concerne cette intervention son employeur, par l’intermédiaire de [R] [N]. Par courrier électronique du 10 juin 2018, la salariée avertissait l’employeur d’un changement de date et précisait le projet musical : « percussions corporelles pour classe de CE2 (et non éveil musical) ».

Par courrier électronique du 18 juin 2018, la directrice de l’école [4] écrivait à l’employeur pour lui communiquer un projet de convention entre le collège et l’association ayant pour objet « l’apprentissage du violon : poursuite des apprentissages amorcés en CE1 à destination de 12 élèves de CE2. Percussions corporelles à destination des élèves de CE2 (') percussions corporelles : quatre séances d’une heure les mardis’ répétition pour spectacle de fin d’année » moyennant la somme de 500 euros TTC comprenant le coût d’une intervention de violon par [S] [F].

Par courrier électronique du 20 juin 2018, [S] [F] indiquait à l’association RECREA SON avoir rempli lui-même le projet de convention en mentionnant le code APE et le SIRET de l’association RECREA SON indiquant « c’est là que la faute est commise. J’aurais mieux fait de transmettre ce mail directement à Recreason. Mais moi, je fais ce qu’on me demande dans ce domaine dans lequel je nage’ ».

Ainsi, [B] [T] avait averti son employeur depuis le 1er février 2018 de l’existence de ce projet professionnel en demandant notamment ultérieurement le paiement d’heures supplémentaires. Lors du dépôt de plainte, le président de l’association reconnaissait ne pas avoir émis d’objection à ce projet.

La directrice de l’école concernée a demandé à son interlocuteur, [S] [F] de remplir la convention qui portait comme nom de prestataire, l’association RECREA SON alors même qu’il n’en était pas salarié.

S’agissant de [B] [T], elle est intervenue, dans le cadre autorisé de son activité professionnelle, seule comme elle le devait au cours de son intervention puisque les dates contractuelles de son intervention étaient distinctes de celles de l’intervention de son compagnon, dans le cadre d’une activité de chant et de percussions corporelles et non d’un apprentissage du violon assuré par ailleurs par son compagnon. Cette activité était en lien mais distincte de celle son compagnon, non salarié de l’association RECREA SON, qui intervenait pour une activité de violon. Si ce dernier a été l’interlocuteur de l’école pour ce projet et a indiqué faussement à l’école que l’association RECREA SON était le seul contractant, aucun élément ne permet d’établir que [B] [T] est intervenue dans la conclusion de cette convention.

Le courrier électronique dont se prévaut l’employeur du 14 juin 2018 de [B] [T] aux termes duquel elle écrivait à son employeur dans les termes suivants : « désolée pour le couac avec [S]'. Comme il est bénévole à l’école [4], je n’avais pas jugé utile de t’en parler’ » est équivoque. Si l’employeur considère que la salariée reconnaît son erreur et sa volonté de tromper son employeur, cette dernière fait valoir qu’elle n’avait seulement pas jugé utile de parler de la présence de son compagnon dans le cadre de l’activité distincte de violon, ne connaissant pas les modalités de la convention qui allait être transmise pour ne pas en avoir été l’auteure et pour ne pas en avoir eu connaissance préalablement à sa communication.

Ainsi, il ne paraît pas suffisamment établi l’existence des reproches justifiés à l’encontre de [B] [T], les reproches que formule employeur étant essentiellement dirigés contre [S] [F].

L’avertissement sera annulé.

Compte tenu des suites rapides qu’a décidées l’employeur, puisqu’il a convoqué le 25 juin 2018 la salariée un entretien préalable, a porté plainte devant la police nationale le 13 juillet 2018 et a prononcé un avertissement le 25 juillet 2018 annulé, [B] [T] a subi un préjudice qui sera réparé par l’octroi de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Concernant la prestation par [B] [T] au bénéfice de l’école [4], celle-ci a été effectuée mais n’a pas été payée. Par conséquent, l’employeur sera condamné au paiement de la somme de 271,84 euros brute à titre de rappel de salaire. Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande sera infirmé

Ce chef de jugement qui avait rejeté la demande de nullité de l’avertissement en considérant que la salariée avait volontairement caché à l’association qu’elle intervenait au sein de cette école pour dispenser des cours de violon, sera infirmé.

Sur la demande en nullité du licenciement prononcé en dehors de toute visite médicale de reprise :

L’article L.4624-7 du code du travail prévoit que le salarié ou l’employeur peut saisir le conseil de prud’hommes selon la procédure accélérée au fond d’une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale en application des articles L.4624-2, L.4624-3 et L. 4624-4.

Il est admis que la contestation dont peut être saisi le conseil de prud’hommes, en application de l’article L. 4624-7 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, doit porter sur l’avis du médecin du travail. Le conseil des prud’hommes peut, dans ce cadre, examiner les éléments de toute nature sur lesquels le médecin du travail s’est fondé pour rendre son avis.

En l’espèce, le médecin du travail a indiqué qu’à l’occasion de la visite de reprise du 4 mars 2019, il déclarait [B] [T] inapte à son poste de musicienne intervenante. L’employeur fait valoir que l’avis d’inaptitude a été suivi d’un nouvel arrêt travail.

En tout état de cause, en l’absence de recours par la salariée à l’encontre de la décision du médecin du travail et l’une de ces indications qualifiant l’entretien médical de visite de reprise, le moyen de la salariée est inopérant.

La demande en nullité du licenciement sera par conséquent rejetée.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur le licenciement :

S’agissant des accusations portées par l’employeur à l’encontre de la salariée, il importe peu que la plainte pénale ait été classée sans suite, cette décision est sans incidence sur la solution du litige. L’employeur comme la salariée est en droit d’agir en justice s’il estime avoir été victime d’une infraction hors fraude et abus non caractérisés en l’espèce.

La pression qu’aurait exercée l’employeur sur la salariée aux fins qu’elle démissionne, n’est pas établie, pas davantage que l’appel téléphonique du 21 juin 2018 de [R] [N] prononçant des propos déplacés et menaçants.

S’agissant du dénigrement dont elle aurait fait l’objet, la salariée fait valoir les décisions de l’école de [Localité 9] et de l’école [11] à [Localité 7] de ne pas continuer le projet musical durant l’année 2018-2019 et de la nécessité pour elle de se rendre à [Localité 5] de façon hebdomadaire à 1h15 de son domicile au lieu des 40 minutes habituelles. Toutefois, il ne résulte pas des éléments produits que la décision de ces écoles ait été provoqué par les agissements de l’employeur.

S’agissant des sollicitations inopportunes de l’employeur le week-end du 15 et 16 septembre 2018 pendant le temps de repos et aux fins de lui transmettre en urgence le planning finalisé, elle devait communiquer à son employeur les plannings à venir pour l’année et aucun élément n’indique une quelconque contrainte de date de retour de ces informations.

S’agissant de la modification du contrat de travail et notamment de la durée du travail, celle-ci a fait l’objet d’un avenant du 1er octobre 2018 qui a donc été accepté par la salariée qui ne peut pas se prévaloir d’une modification unilatérale abusive à son encontre par l’employeur. Aucun élément n’est établi permettant de constater une baisse de la durée du travail contrairement au contrat. De surcroît, la rémunération est mensuelle et n’est pas dépendante du volume horaire effectivement réalisé chaque mois.

S’agissant des frais de déplacement entre le domicile et le lieu d’exercice de son activité professionnelle, le temps de déplacement professionnel, en application de l’article L.3121-4 du code du travail, pour se rendre sur le lieu d’exécution contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. Il est admis que la charge de la preuve de ce temps de trajet inhabituel incombe au salarié qui demande une contrepartie. En l’espèce, la salariée fait valoir avoir un temps de déplacement qui ne dépassait jamais 40 minutes alors qu’elle devait, pour l’année 2018-2019, se rendre à [Localité 5] à 1h15 de transport. Si l’employeur ne conteste pas cette augmentation de la durée du trajet en raison de la nécessité pour lui de trouver une nouvelle école après le désistement de deux écoles, en l’absence de tout détail du calcul par la salariée, un rappel de salaire d’un montant de 100 euros lui sera alloué. Ce chef de jugement sera infirmé.

S’agissant de son intervention à l’école [4], il n’est pas contesté que celle-ci n’a pas été payée alors même que la prestation a été effectuée. L’employeur sera condamné au paiement de la somme de 271,84 euros brute à titre de rappel de salaire. Aucun préjudice distinct n’est établi par la salariée au soutien de sa demande en dommages et intérêts qui sera par conséquent rejetée.

S’agissant du paiement tardif des 15 heures de travail réalisées à l’école [6] à [Localité 9] entre le 5 mars 2018 et le 4 juin 2018, seules 12h30 ont été payées dans les délais légaux, le solde n’ayant été payé que trois mois après.

S’agissant du préjudice, l’arrêt de travail date du 29 novembre 2018, est postérieur de cinq mois à l’avertissement qui a été annulé, de quatre mois à la plainte pénale et d’un mois de l’avenant 9. L’attestation de visite du 6 décembre 2018 du médecin du travail mentionnait que l’état de santé de la salariée n’était pas stabilisé et n’était pas compatible avec une reprise du travail à court terme nécessitant un avis spécialisé. Si aucun avis spécialisé n’est produit par la salariée, la chronologie des faits corrobore sa version permettant de constater qu’après 10 ans d’activité professionnelle sans reproche, employeur a indûment averti la salariée le 24 juillet 2018 et a déposé une plainte pénale à son encontre qui a été classée sans suite. Le préjudice concomitant à la précipitation des procédures injustifiées par l’employeur est établi.

Il en résulte suffisamment que l’inaptitude a été provoquée par les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité et de préservation de la santé des salariés. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.

Ce chef de jugement qui avait considéré que les accusations portées à l’encontre de la salariée par l’employeur étaient fondées, sera infirmé.

Sur les indemnités de licenciement :

La salariée bénéficie d’une ancienneté de 10 ans et un salaire de référence d’un montant de 1209,36 euros brut.

S’agissant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, il apparaît qu’en considération de la situation particulière du salarié, son âge, les circonstances de la rupture, sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 1209,36 x 10 = 12 093,60 euros brute.

Sur la requalification du contrat intermittent en contrat à durée indéterminée à temps complet :

L’article L.3123-33 du code du travail prévoit que des contrats de travail intermittents peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d’entreprise d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendue, qui le prévoit. En application de l’article L.3123-34, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée.

La convention collective applicable est celle des métiers de l’éducation, de la culture, des loisirs et de l’animation agissant pour l’utilité sociale et environnementale, au service des territoires du 28 juin 1988 qui prévoit le recours à des animateurs ou professeurs par la conclusion de contrats de travail à durée indéterminée intermittent dans des cas autorisés.

L’article 4.7.1 stipule que le présent accord concerne :

« 1. Tous les salariés des entreprises dont l’activité unique est l’accueil post et périscolaire le matin, le midi et le soir, le mercredi, le samedi et les petites et grandes vacances scolaires.

2. Tous les salariés qui ne relèvent pas de l’article 1.4 de l’annexe I dans les entreprises n’ayant aucune activité pendant les périodes de vacances scolaires.

3. Les salariés des autres entreprises occupant, dans l’entreprise, l’un des emplois définis ci-dessous :

' surveillant de cantine ;

' surveillant post et périscolaire ;

' personnel de service des restaurants scolaires ;

' personnels de cuisine ;

' animateurs post et périscolaires ;

' animateurs de classes de découverte ;

' personnel de service de classes de découverte ;

' personnel d’encadrement des activités post et périscolaires (directeurs, directeurs adjoints).

4. Les salariés exerçant une activité sportive d’encadrement éducatif, notamment les animateurs sportifs et les éducateurs sportifs, et dont les conditions d’exercice ne relèvent pas de l’article 1.4 de l’annexe I ».

L’article 1.4 stipule que « les salariés qui exercent leur activité dans les conditions cumulatives suivantes relèvent de la grille et des dispositions salariales définies dans le présent article :

fonctionnement correspondant au calendrier scolaire de l’année en cours,

activités en ateliers, cours individuels ou collectifs avec (en règle générale) un groupe identique pendant tout le cycle.

La classification des salariés relevant de la grille spécifique est définie par les articles suivants dans le respect des règles générales de l’article 1.1 de la présente annexe.

1.4.1. Les salariés reçoivent la qualification de professeur s’il existe des cours et des modalités d’évaluation des acquis des élèves s’appuyant sur un programme permettant de mesurer leur progression et de passer d’un niveau à un autre. Dans tous les autres cas, ils reçoivent la qualification d’animateur technicien.

En l’espèce, l’article 4.7.1.2 prévoit deux conditions cumulatives pour bénéficier de la possibilité de conclure un contrat à durée indéterminé intermittent.

S’agissant du fait de ne pas relever de l’article 1.4 de l’annexe, il ressort des éléments produits que l’activité de la salariée correspond au calendrier scolaire de l’année en cours puisqu’elle n’intervient qu’en classe et à partir du 1er octobre et jusqu’au 30 juin sous forme d’ateliers ou de cours collectifs avec un groupe identique pendant tout le cycle. Toutefois, le contrat de travail, dont les dates d’exercice relèvent de la salariée qui les fixe en septembre de chaque année, prévoit une activité à venir au sein de l’école [10] à [Localité 12] le 31 mai 2019. Or, en application de l’article L.3133-1.5° du code du travail, seul le jour de l’Ascension du 30 mai 2019 est un jour férié, le lendemain, le jour du 31 mai 2019 étant considéré par l’éducation nationale comme vaqué pour les classes. En tout état de cause, d’une part, la salariée avait prévu, en septembre 2018, d’exercer son activité au sein d’une école accueillant des élèves le 31 mai 2019 donc pendant le calendrier scolaire applicable à cette école. D’autre part, dans l’hypothèse où l’école aurait été fermée, aucune prestation n’aurait pu se réaliser et la salariée n’aurait pas réalisé de prestation hors du calendrier scolaire applicable cette école. Dès lors et en tout état de cause, l’article 1.4 trouve à s’appliquer et exclut par conséquent la possibilité de recourir à un contrat de travail à durée indéterminée intermittent.

Il en résulte que le contrat de travail intermittent conclu en dehors du domaine de la convention collective est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Il sera par conséquent fait droit à la demande de rappel de salaire de la salariée à hauteur de la somme de 4166,87 euros brute à titre de rappel de salaire outre la somme de 224,54 euros brute au titre du rappel sur la prime d’ancienneté.

Ce chef de jugement qui s’était borné à considérer que la salariée n’avait pas remis en cause son contrat depuis 10 ans qu’elle exerçait cette activité pour rejeter la demande, sera infirmé.

Sur les autres demandes :

L’association RECREA SON succombe à la procédure, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de [B] [T], l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Dit que les conclusions et pièces de [B] [T] communiquées le 29 juillet 2024 sont écartées des débats.

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre du licenciement nul.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Annule l’avertissement du 24 juillet 2018.

Condamne l’association RECREA SON à payer à [B] [T] les sommes suivantes :

500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’annulation de l’avertissement injustifié.

271,84 euros brute à titre de rappel de salaire pour l’activité effectuée à l’école [4].

100 euros brute au titre du rappel de salaire correspondant aux frais de trajet.

12 093,60 euros brute à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4166,87 euros brute à titre de rappel de salaire sur le fondement de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet.

224,54 euros brute au titre du rappel sur la prime d’ancienneté.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Y ajoutant,

Condamne l’association RECREA SON à payer à [B] [T] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne l’association RECREA SON aux dépens de première instance et d’appel.

La GREFFIERE Le PRESIDENT