ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 10 SEPTEMBRE 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/03969 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQAQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 MAI 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 19/01425

APPELANT :

Monsieur [S] [B]

né le 01 Septembre 1972 à [Localité 8] (11)

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté sur l’audience par M^e Amandine CHATILLON, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE :

S.A.S. [Z] PROMOTION

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualites au siège social, sis

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e Romain GEOFFROY de la SELARL SELARL ORA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 08 Avril 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 MAI 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 02 juillet 2025 à celle du 10 septembre 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [S] [B] a été engagé le 2 mai 2012 par la société [Z] Promotion, spécialisée dans la promotion immobilière, en qualité de chargé d’opération dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet. Le contrat stipulait que M. [B] percevrait une rémunération annuelle fixe et forfaitaire, initialement fixée à 60 000 euros annuels, en contrepartie des 1607 heures de travail correspondant à la durée légale de travail.

Au 1er janvier 2018, M. [B] était promu directeur de la production, responsable de l’agence de [Localité 7], les parties concluant à cette occasion un forfait de 218 jours moyennant une rémunération annuelle brute portée à 80 000 euros, les commissions brutes versées mensuellement à hauteur de 833,33 euros et la prime annuelle de 10 000 euros versée en janvier étant désormais réintégrées dans le salaire de base.

Le 6 juin 2019, la société [Z] Promotion et M. [B] ont convenu d’une rupture conventionnelle, qui a été homologuée par l’inspecteur du travail le 24 juin 2019. Le contrat de travail a pris fin le 16 juillet 2019.

Soutenant notamment que son employeur a renoncé tardivement à le muter comme prévu au poste de directeur Rhône-Alpes, alors même que la personne censée le remplacer à son poste avait été recrutée, en le laissant sans solution alternative, de sorte qu’il se retrouvait sans affectation dans l’entreprise et contraint de signer la rupture conventionnelle, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier le 18 décembre 2019, aux fins d’entendre prononcer la nullité de la convention de forfait en heures, de la convention de forfait en jours et de la convention de rupture conventionnelle et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 16 mai 2022, ce conseil a débouté M. [B] de l’intégralité de ses demandes, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens.

Le 20 juillet 2022, M. [B] a relevé appel du chef de ce jugement l’ayant débouté de toutes ses demandes qui lui a été notifié le 22 juin précédant.

Par une ordonnance en date du 8 avril 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction et sa fixation à l’audience du 5 mai suivant.

' Aux termes de ses conclusions 'n°3" remises au greffe le 1er avril 2025, M. [B] demande à la cour de débouter la société intimée de sa demande avant dire droit, d’infirmer partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

Condamner la société [Z] Promotion au paiement de la somme de 20 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Prononcer la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail et dire qu’elle produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamner la société [Z] Promotion à lui verser les sommes suivantes :

—  21 470,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 147, 04 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents,

—  13 347,43 euros à titre d’indemnité de licenciement, de laquelle sera réduite le montant de l’indemnité déjà versée au titre de l’indemnité spécifique de rupture de 12 896,17 euros,

—  57 254 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Prononcer la nullité des conventions de forfait en heures et en jours successivement appliquées, subsidiairement les juger privées d’effet compte tenu de leur exécution défectueuse,

Condamner la société [Z] Promotion à lui verser les sommes suivantes :

—  66 540,82 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 6 654,08 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente,

—  39 722,36 euros à titre d’indemnité de repos compensateur,

—  54 644,16 euros à titre d’indemnité de travail dissimulé à titre principal, 42 940,80 euros à titre subsidiaire,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonner la remise des bulletins de paie, du certificat de travail et de l’attestation France Travail en fonction des condamnations prononcées, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 16e jour de la notification de l’arrêt à intervenir, et de se réserver le droit de liquider cette astreinte.

Condamner la société [Z] Promotion aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 6 février 2025, la société [Z] Promotion demande à la cour avant dire droit d’ordonner la communication en original des pièces 27 à 27-100, 28 à 28-6, 29 à 29-64 et 30.

Sur le fond, la société [Z] Promotion demande à la cour de confirmer le jugement, de fixer le salaire de base de M. [B] à la somme de 6 336,25 euros, de le débouter de l’intégralité de ses demandes, et de le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, aux conclusions susvisées.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié soutient que l’accord de branche n’est pas d’application directe en l’absence de dispositions prévoyant la période de référence du forfait ainsi que les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période de sorte qu’à défaut d’accord d’entreprise, le forfait en heures, conclu initialement, est nul. S’agissant du forfait annuel en jours, l’accord du 2 novembre 2016 qui est venu compléter l’article 1.2.2 de l’avenant n° 11 du 18 février 2000 n’a été étendus que par arrêté du 15 juillet 2019, ledit arrêté ayant été de surcroît étendu sous réserve qu’il soit complété par un accord d’entreprise. Le salarié considère donc que le forfait annuel en jours ainsi stipulés de manière irrégulière est nul.

En toute hypothèse, faute pour l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait jour, il plaide l’inopposabilité du dit forfait conclu à compter du 1er janvier 2018.

La société objecte que le salarié soulève la nullité du forfait en heures sans aucune référence textuelle ou jurisprudentielle, qu’il a été engagé au statut cadre, de niveau 5, de sorte qu’il relevait de la catégorie de collaborateurs déterminés par les stipulations conventionnelles susceptibles de conclure un tel forfait en heures lequel est parfaitement régulier.

S’agissant du forfait en jours, elle rétorque que la convention de forfait en jours est valable, qu’il convient d’appliquer les règles antérieures, à savoir celles issues de l’avenant du 18 février 2000 et souligne que l’article 1.2.2. Ne renvoie pas à un accord d’entreprise ou d’établissement pour la mise en place de telle convention de forfait jours.

Sur la validité et l’opposabilité du forfait en heures sur la période de juillet 2016 à décembre 2017 :

Le salarié soutient qu’une convention de forfait annuel en heures suppose un décompte du temps de travail dans la mesure où les salariés concernés continuent à relever de toutes les dispositions relatives à la durée du travail dont les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires et le repos quotidien et hebdomadaire. Il en déduit que la fixation dans l’accord collectif de la durée annuelle de travail sur laquelle le forfait est établi n’exonère pas l’employeur des obligations à sa charge en matière de comptabilisation de la durée effective de travail. Il relève l’absence d’accord d’entreprise complétant l’accord de branche ce qui emporte la nullité de la convention de forfait.

Dans sa rédaction applicable au jour de sa conclusion, issue de la loi n° 2009-789 du 20 août 2008, l’article L. 3121-39 du code du travail énonçait que la conclusion d’une convention individuelle en heures sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Une telle convention doit faire l’objet d’un écrit, la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures étant au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l’article L. 3121-22.

L’avenant à la convention collective n° 11, du 18 février 2000, relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail accord énonce que :

La durée effective du travail doit être appréciée selon les spécificités propres aux catégories d’emplois. Dans ce cadre, il y a lieu de distinguer :

1.1. Les fonctions sédentaires (secrétariat, comptabilité, bureaux d’études..). […]

1.2. Les fonctions correspondant à des missions exercées principalement de façon non sédentaire.

Il s’agit principalement des salariés exerçant des fonctions commerciales, techniques, de développement et, plus généralement, de tout personnel tenu de se déplacer fréquemment dans le cadre de ses missions.

Leurs missions et les objectifs qui leur sont assignés leur imposent, compte tenu notamment de leur formation ou de leur expérience, de disposer de la plus grande autonomie dans la conduite de leur travail et l’organisation de leurs horaires.

Dès lors qu’ils sont seuls juges de leurs dépassements individuels d’horaire, ces dépassements ne sont pas pris en compte dans la détermination du temps de travail. Leur rémunération en tient compte.

La durée de travail de ces salariés peut être fixée par convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. Les cadres de niveaux 4 à 6 peuvent bénéficier de ces conventions individuelles de forfait qui font l’objet d’un accord écrit avec le salarié concerné.

1.2.1. Lorsque la convention de forfait est établie en heures sur l’année, le forfait ne peut correspondre à une durée annuelle de travail conduisant à dépasser le contingent conventionnel d’heures supplémentaires, celui-ci étant décompté dans les conditions définies par la loi.

1.2.2. Lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l’année, […]

1.3. Le temps passé en formation sur instruction de l’employeur dans le cadre de son obligation d’assurer l’adaptation de ses salariés à l’évolution de leurs emplois est du temps de travail effectif. Il en est de même pour le temps passé à se documenter dans le cadre de l’horaire collectif et de l’exercice des fonctions.

Il ressort des dispositions contractuelles que M. [B] a été engagé selon un contrat stipulant tout à la fois que 'compte tenu des conditions d’exercice de ses fonctions, de son degré d’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps et conformément aux dispositions de la convention collective applicable à l’entreprise, le salarié et la société sont d’accord pour opter un forfait annuel de 1607 heures par an, correspondant à la durée légale du travail, l’année de référence s’entendant du 1er janvier au 31 décembre', et qu’ 'en contrepartie de l’exécution de ses fonctions, M. [B] percevra une rémunération annuelle fixe brute égale à 60 000 euros sur 13 mois, cette rémunération est forfaitaire et correspond aux 1607 heures sus indiquées'.

La convention de forfait de 1607 heures à l’année conclue, reposant conformément aux dispositions légales sur des stipulations conventionnelles, lesquelles déterminent les catégories professionnelles en relevant, dont il n’est pas discuté que M. [B] en faisait partie, la durée annuelle et les modalités de rémunération, sans que l’accord de branche applicable renvoie à l’adoption d’un accord d’entreprise ou d’établissement, M. [B] sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de cette convention.

Le forfait annuel en heures fixe globalement le nombre d’heures de travail que le salarié doit effectuer chaque année sans fixer de répartition hebdomadaire ou mensuelle de ces horaires et autorise ainsi une variation du nombre d’heures de travail selon les périodes, sans tenir compte du cadre hebdomadaire de la durée légale de travail.

Nonobstant la validité et l’opposabilité de ce forfait, M. [B] est néanmoins fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il affirme avoir réalisées en 2016 et 2017, au-delà du forfait annuel de 1607 heures, en fonction des horaires accomplis au 31 décembre 2016 et 31 décembre 2017, rappel fait que le forfait en heures ne comprenait sur l’année aucune heure supplémentaire, ce dernier étant fixé sur la base de 1607 heures conformément à la durée légale des 35 heures à l’année.

Sur la validité du forfait annuel en jours prévu à l’avenant du 2 janvier 2018 :

Est nulle la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d’un accord ou d’une convention collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé. Ne constitue pas une garantie suffisante de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, la seule tenue d’un entretien annuel ou trimestriel avec le supérieur hiérarchique.

En l’espèce, les parties s’accordent pour considérer que l’accord du 2 novembre 2016, qui est venu compléter l’article 1.2.2 de l’avenant n° 11 du 18 février 2000 n’a été étendu que par arrêté du 15 juillet 2019, et sous réserve qu’il soit complété par un accord d’entreprise, de sorte qu’au jour de sa conclusion, l’accord d’entreprise ne reposait que sur les dispositions de l’avenant n°11 du 18 février 2000.

L’article 1.2.2. énonce simplement que 'lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l’année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217 sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps. En sont bénéficiaires les cadres des niveaux 4 à 6, à l’exception des cadres relevant des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 du code du travail. L’employeur et le salarié définiront en début d’année le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l’année. Une fois par an, l’employeur et le cadre établissent un bilan de la charge de travail de l’année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d’activité). A l’occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou demi-journées de repos prises. La demi-journée s’entend comme le temps s’écoulant avant la pause prévue pour le déjeuner ou le temps s’écoulant après le déjeuner. Ce document est conservé par l’employeur et tenu pendant 3 ans à la disposition de l’inspection du travail.

Il ne ressort pas de cet accord de branche relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail qu’il prévoit de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables ou qui assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé. Ainsi aucune mesure n’était prévue par l’entreprise pour apprécier au fur et à mesure de l’exécution du travail si l’amplitude et la charge de travail restaient raisonnables.

Ainsi, la convention de forfait en jours est nulle, peu important à cet égard que durant la relation de travail, M. [B] n’ait jamais contesté sa validité. La durée du travail doit donc être calculée selon les modalités de droit commun, le salarié pouvant prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies.

Sur les heures supplémentaires alléguées :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Au soutien de sa réclamation, M. [B] fait valoir que :

— ses horaires hebdomadaires étaient de 8h à 18h00, à l’exception des vendredis où il rejoignait sa famille en région lyonnaise, qu’il prenait en principe une pause déjeuner d’une heure,

— mais qu’il était fréquemment amené à travailler tôt le matin, dès 7H00, y compris depuis les bureaux de l’agence et finir sa journée de travail tardivement ainsi qu’en attestent de nombreux mails qu’il verse aux débats et analyse dans ses conclusions, ainsi que la copie de ses agendas précisant les rendez-vous,

— s’il effectuait des déplacements pour se rendre notamment sur les chantiers, le temps de déplacement entre deux temps de travail constitue du temps de travail effectif,

— sur la base de ses jours de travail et des horaires applicables il a mécaniquement été conduit à dépasser la durée convenue au forfait.

— il a déduit de son décompte les rendez-vous personnels (type rendez-vous médicaux) qu’il pouvait avoir durant les périodes travaillées, ainsi que les journées du vendredi où il quittait plus tôt l’agence pour se rendre auprès de sa famille en région lyonnaise.

A l’appui de sa demande, le salarié produit :

— un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu’il indique avoir accompli,

— des agendas google

— divers emails reçus et envoyés avant 8H et après 18H, sur toute la période de 2016 à 2019,

— un listing des emails reçus et envoyés en début et fin de journée ainsi qu’entre midi et 14H,

— un document intitulé 'décompte…' ( pièce n° de l’appelant) qui mentionne sur cette période et pour chaque jour le nombre d’heures effectuées sur la base d’un horaire de 8h-18h00 ou 19H00 avec décompte d’un temps de pause d’une heure, le total des heures, le nom des événements éventuels et des commentaires ainsi que le total des heures accomplies au delà du forfait annuel en heures.

Il estime avoir accompli 231,35 heures supplémentaires en 2016, 523,15 en 2017, 450,13 en 214,58 en 2019.

Il en résulte que le salarié présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur ne produit aucun élément de décompte de la durée du travail. Il indique que le décompte produit ne repose sur aucun élément objectif venant étayer les affirmations du salarié. Il s’oppose à la prise en compte des temps de trajets dans le décompte du temps de travail effectif. Il critique la cohérence ou l’imprécision de certaines mentions figurant sur le décompte.

La société qui rétorque que le salarié ne fournit aucune précision sur les amplitudes journalières qu’il aurait effectuées et ne décrit en rien les activités justifiant des heures supplémentaires dont il se prévaut, ne produit pas d’élément de nature à justifier les horaires qui, selon elle, auraient réellement été suivis par M. [B] et se contente de critiquer les pièces produites, en mentionnant notamment que certains des mails reçus tardivement contenaient des informations et non des consignes de tâches à accomplir immédiatement.

Alors que l’employeur n’a pas procédé au décompte des heures accomplies par le salarié dans le cadre de son forfait en heures et ne justifie pas avoir pris une quelconque mesure pour s’assurer, à compter du 1er janvier 2018, que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, M. [B] communique à l’inverse des éléments qui mettent à mal la thèse développée par l’employeur selon laquelle l’activité du salarié, qui exerçait en dernier lieu la responsabilité de chargé de production et responsable de l’agence de [Localité 7], n’exigeait pas qu’il ait accompli des heures supplémentaires. C’est ainsi que M. [B] communique des emails qui étayent la charge de travail conséquente à laquelle il était confronté :

— Pièce 27-74 : le 13 juillet 2017 à 6h45, le directeur général, M. [J] demande à M. [B] un appel à 7h45 ;

— Pièce 28-1 : le 9 janvier 2018 à 22h54, M. [J] lui demande de transmettre des informations pour finaliser le budget ;

— Pièce 28-6 : le samedi 3 février 2018 à 7h51, la directrice administrative et financière lui adresse une demande sur des factures à payer : « Merci pour votre réponse et bonne journée » ;

— Pièce 28-7 : le samedi 10 février 2018 à 8h22, le chef comptable le questionne sur la mise en 'uvre d’une garantie matériel pour le bloc clim installé dans les bureaux : « Merci par avance de ta réponse et dans l’attente » ;

— Pièce 28-8 : le 1er mars 2018 à 19h54, le directeur général lui demande de transmettre « récap des marchés Intégrant VB et le bilan actualisé » ;

— Pièce 28-11 : le 13 mars 2018 à 6h38, M. [P] [Z] l’interroge sur un dossier ;

— Pièce 28-12 : le 21 mars 2018 à 19h42, M. [P] [Z] lui demande de sortir un plan de masse ;

— Pièce 28-14 : le 24 avril 2018 à 5h20, email d’information du directeur général à M. [B] sur un dossier ;

— Pièce 28-15 : le 24 avril 2018 à 22h33, le directeur technique adresse des éléments à M. [B] pour avancer sur des dossiers ;

— Pièce 28-16 : le 17 mai 2018 à 23h15, le directeur général lui adresse une demande en indiquant expressément qu’elle doit être traitée rapidement.

— Pièce 28-17 : le 30 mai 2018 à 23h48, le directeur général adresse une demande identifiée comme urgente à M. [B] : « Quand puis-je avoir les plans de l’architecte pour retourner voir les propriétaires ' Cela devient très urgent. ['] Il me faut ces plans rapidement, c’est beaucoup trop long !!!! »

Au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats, il convient de considérer que le salarié a bien exécuté des heures supplémentaires pour un nombre toutefois inférieur à celui allégué.

L’ampleur des horaires réalisés, leur régularité, la durée de cette situation, établissent que l’employeur ne pouvait ignorer cette situation. Il en découle que ces heures de travail ont, pour le moins, été exécutées avec son accord implicite.

La cour fixe la créance salariale à ce titre à la somme de 45 000 euros, outre congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le repos compensateur :

A bon droit, le salarié rappelle que dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée est égale à 100 % de chaque heure accomplie au-delà du contingent, lequel est fixé par les stipulations conventionnelles à 130, et que le salarié qui n’a pas été en mesure de formuler une demande à ce titre du fait de l’employeur peut prétendre à l’indemnisation de son préjudice, laquelle comporte le montant d’une indemnité comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Eu égard au rappel d’heures supplémentaires ci avant déterminée et des dispositions légales et conventionnelles, M. [B] est fondé à solliciter le paiement de la somme de 23 500 euros de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’état des éléments communiqués, la créance salariale au titre des heures supplémentaires reposant sur la nullité ou l’inoppoabilité des forfaits en heures et en jours convenus, la preuve du caractère intentionnel d’une dissimulation d’une partie de l’activité du salarié n’est pas rapportée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande d’indemnité légale pour travail dissimulé.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Au soutien de sa demande d’indemnisation du préjudice qu’il indique avoir subi, qu’il évalue à 20 000 euros, M. [B] expose que la société après lui avoir proposé au mois de mars 2018 une mutation sur un nouveau poste intitulé « Directeur [Localité 5] [Localité 6] », poste rattaché directement au directeur général, ce qui lui permettait de se rapprocher de sa famille qui s’était installée sur [Localité 6], avoir recruté M. [Y] pour le remplacer sur son poste, avoir annoncé officiellement cette réorganisation par une note de la direction générale et lui avoir demandé de former son successeur, lui a annoncé tardivement, le 22 mai 2019 après qu’il ait donné congé de son bail, que le poste de directeur de développement du [Localité 5] [Localité 6] ne verrait pas le jour ne lui proposant aucune autre proposition que celle consistant à conclure une rupture conventionnelle. Le salariée précise qu’il ne reproche pas à l’employeur d’avoir renoncé à développer son activité sur la métropole lyonnaise, ce qui relève de son pouvoir de gestion mais d’avoir adopté un comportement fautif et déloyal à son égard en informant au tout dernier moment de ce qu’il renonçait à développer son activité sur ce secteur, le 22 mai pour une prise de poste fixée au 1er juin suivant, en ne lui permettant pas de reprendre ses fonctions contractuelles de directeur de production dans lesquels il avait été remplacé et en ne lui proposant finalement qu’une seule solution celle de quitter l’entreprise.

La société réfute toute exécution déloyale. Si elle concède avoir envisagé un temps de se développer sur la région lyonnaise, la société affirme que le salarié se prévaut d’un projet qui n’a jamais dépassé le stade embryonnaire et se prévaut d’une note établie par M. [J] qui n’avait pas reçu l’aval de la direction générale, son auteur ayant au reste été licencié pour faute grave.

Par application des articles 1103 du code civil (1134 code civil ancien) et L. 1222-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation d’exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail. L’engagement de la responsabilité contractuelle de l’employeur envers son salarié n’impose pas que l’employeur ait agi dans le but de nuire au salarié mais il suffit qu’il ait manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail. La charge de la preuve incombe à celui qui invoque le manquement.

Pour preuve du bien-fondé de son action, le salarié communique la note de service datée du 21 janvier 2019, signée par M. [J], directeur général, et le mail circulaire d’envoi, duquel il ressort que cette note n’a pas été adressée seulement à M. [B], mais à une dizaine de responsables de l’entreprise, dont MM. [K] [Z] et [P] [Z], respectivement président et directeur général du groupe, ainsi qu’à M. [Y] recruté pour remplacer le salarié au poste dedirecteur de la production. Aux termes de cette note il était indiqué ceci :

« nous aurons le plaisir d’accueillir le 21 janvier 2019, [O] [Y] en qualité de directeur de la production Occitanie Méditerranée. Ingénieur, diplômé de L’ IUT […]

à ce titre, il a participé au montage et au suivi de nombreuses opérations immobilières, souvent complexes, sur la métropole de [Localité 7]. Il prendra la responsabilité de l’ensemble de la production sur le périmètre Occitanie Méditerranée.

En accord avec [T] [X] [Z] et après un premier semestre d’accompagnement de [O] dans sa prise de poste et dans la connaissance des opérations, [S] [B] prendra en charge le développement de notre activité sur la métropole de [Localité 6] en qualité de directeur [Localité 5] [Localité 6]. Il me sera directement rattaché. Cette nomination permettra également à [S] de se rapprocher de sa famille et d’un territoire qu’il connaît parfaitement.

Je remercie [S] pour son engagement au sein de l’agence de [Localité 7]. […] »

Si l’employeur affirme que M. [J] a pris cette initiative sans l’aval du Groupe, et fait valoir qu’il aurait été au demeurant licencié, force est de relever qu’aucun élément n’est communiqué à ce titre par la société intimée, l’existence d’un lien entre la diffusion de cette note de service et la rupture de son contrat qui est simplement évoquée, n’est en toute hypothèse nullement démontrée par la Société [Z] Promotion. Il n’est pas justifié qu’un démenti est été apporté par la direction du groupe à la décision ainsi prise par le directeur général de la société [Z] Promotion .

M. [B] établit avoir régulièrement sollicité de février à avril 2019 de la direction la communication d’un avenant, avoir proposé à la responsable administrative et financière une fiche de poste en mars 2019 et avoir eu d’une réunion le 5 avril 2019 avec M. [P] [Z], directeur général du groupe immobilier [Z] sur le développement en région lyonnaise.

En l’état de ces éléments, la thèse développée par l’employeur d’un projet demeuré au simple stade 'embryonnaire’ ne résiste pas à l’analyse. Il en ressort que la société, après avoir décidé de développer son activité sur la région lyonnaise, programmé de confier cette responsabilité à M. [B], organisé le remplacement de ce dernier en recrutant dès le mois de janvier 2019 M. [Y] en instaurant un 'tuilage’ entre ces 2 collaborateurs, a finalement renoncé, à quelques jours de son entrée en vigueur, à son projet de créer une agence sur [Localité 6], ce qui relève, ainsi que le concède expressément le salarié de

son pouvoir de gestion et de direction, cette simple décision de renoncer à ce projet ne pouvant caractériser une exécution déloyale du contrat de travail.

En revanche, en s’abstenant de tirer les conséquences de cette décision vis-à-vis du salarié et d’envisager soit de le maintenir à son poste, soit de lui proposer un emploi conforme à ses responsabilités susceptible de lui convenir et donc une solution alternative à son départ de l’entreprise par le biais d’une rupture conventionnelle, l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail. En effet, il appartenait à l’employeur qui ne peut sérieusement soutenir que ce projet de développement sur [Localité 6] aurait été imaginé par le salarié, de tirer les conséquences des décisions prises et annoncées auprès de l’ensemble des membres de la direction du groupe, qu’il a commencé à mettre en 'uvre en recrutant notamment M. [Y] pour remplacer M. [B], puis en demandant à ce dernier de passer les consignes et former, de février à mai 2019, son remplaçant au poste de Directeur de production de [Localité 7], de prendre des mesures pour résoudre la situation au mieux des intérêts de M. [B].

Or, force est de constater que la société ne conteste pas que M. [B] n’a été informé de son renoncement à la création de ce poste de directeur du développement en région lyonnaise que le 22 mai, ainsi qu’il l’a acté dans un message du 28 mai, soit à quelques jours de la prise de poste fixée au 1er juin, le salarié justifiant avoir organisé sa mutation en délivrant notamment congés du bail de son logement sur [Localité 7] et ne lui avoir proposé comme seule solution celle de quitter l’entreprise par le biais d’une rupture conventionnelle.

Le fait que la mutation en région lyonnaise, d’où M. [B] est originaire et où son époux et leurs enfants s’étaient installés depuis l’année scolaire 2015 2016, lui permettait de concilier ainsi vie professionnelle et personnelle est inopérant.

À juste titre, le salarié souligne que l’affirmation de l’employeur selon laquelle c’est parce qu’elle a découvert de nombreuses difficultés dans l’exécution de son contrat de travail que le projet a avorté ne repose strictement sur aucun élément.

La preuve de l’exécution déloyale du contrat étend ainsi rapportée le jugement sera infirmée en ce qu’il a débouté M. [B] de ce chef et les préjudices morales et financiers en découlant sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 15'000 euros de dommages-intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail :

En application des dispositions des articles L. 1237-11 et L.1237-14 du code du travail, le salarié et l’employeur qui souhaitent rompre d’un commun accord le contrat de travail et convenir des conditions de la rupture signent une convention, dont la validité est subordonnée à son homologation par l’autorité administrative. À l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.

A défaut de notification dans le délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la demande, l’homologation est réputée acquise et l’autorité administrative est dessaisie.

L’article 1130 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, dispose que 'l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

En vertu des dispositions des articles 1140 et suivants du code civil :

Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.

La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif.

La violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers.

Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

En l’espèce, dès avant la signature de la rupture conventionnelle du contrat de travail, le salarié prenait acte de la situation de contrainte dans laquelle il se trouvait placé par la décision subite de l’employeur de renoncer à son projet de créer un poste de directeur du développement sur [Localité 6], en répondant à M. [K] [Z], président de [Z] Groupe Immobilier, qui lui confirmait son accord pour engager la procédure pour une rupture conventionnelle du contrat de travail du contrat de travail dans les termes suivants :

' […] lors de cet entretien, vous m’avez annoncé que ma mutation en tant que directeur développement Rhône-Alpes n’aurait finalement pas lieu car vous avez renoncé à l’ouverture de ce poste. Vous m’avez donc proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail le 22 mai lors de notre entrevue. Pour le coup et sans autre choix, je vous rejoins sur la nécessité de mettre en place cette procédure puisque conformément à la note interne j’ai déjà organisé mon déménagement sur [Localité 6] et n’aurai plus de logement à [Localité 7] dès le 28 juin prochain'.

Ces éléments n’ont nullement été contredits par le dirigeant du groupe.

Il s’ensuit que M. [B] n’a appris qu’à quelques jours de la date d’effet de sa mutation sur [Localité 6] et de son remplacement par M. [Y] sur son poste, fixée au 1er juin 2019, que le poste qui lui était destiné ne serait finalement pas ouvert, sans que l’employeur allègue, ni a fortiori justifie avoir formulé une quelconque proposition pour qu’il conserve son emploi ou se voit confier de nouvelles responsabilité conformes à ses compétences. M. [B] ajoute qu’il avait à cette date déjà programmé la libération de son logement et son déménagement.

Une telle situation qui plaçait le salarié dans une situation de contrainte objective quant à son avenir professionnel et financier et de dépendance vis-à-vis de l’employeur, lequel s’est abstenu de formuler une quelconque solution alternative à la rupture conventionnelle du contrat de travail, caractérise non seulement une exécution déloyale du contrat de travail, mais une violence morale privant la conclusion de la rupture conventionnelle du contrat de travail du consentement libre et éclairé du salarié.

Par ailleurs, c’est à bon droit que le salarié soutient que faute pour l’employeur qui se prévaut de la rupture conventionnelle, d’établir qu’un exemplaire de la convention lui a bien été remis le jour de la signature lui permettant ainsi d’exercer son droit de rétractation, cette convention est privée d’effet, dans la mesure où ni l’imprimé CERFA, ni la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail signée le même jour, qui rappelle certes le principe du délai de rétractation dont dispose les parties, ne stipule qu’un exemplaire de la convention a bien été remis au salarié.

Le témoignage établi le 29 décembre 2023 par M. [H], qui exerce les fonctions de secrétaire général de la société, aux termes duquel il indique avoir 'assuré personnellement cet entretien, avoir lu avec le salarié les documents, que M. [B] a signé et à qui il indique avoir remis un exemplaire du document Cerfa et du protocole annexe', non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, en ce que le témoin qui représentait à cette occasion l’employeur, ne précise pas que son témoignage est établi pour être produit en justice et qu’il a connaissance qu’une fausse attestation l’exposerait à des sanctions pénales, ne présente pas de force probante suffisante.

Il sera donc jugé que pour ces motifs la rupture conventionnelle du contrat de travail encourt la nullité. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de son action.

Sur l’indemnisation du licenciement injustifié :

Au jour de la rupture, M. [B] âgé de 46 ans bénéficiait d’une ancienneté de 7 ans et 2 mois au sein de la société [Z] Promotion qui employait plus de dix salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 6 336,26 euros, le salaire de référence calculé sur la moyenne des douze derniers salaires s’établissant à 7 156,80 euros bruts.

Le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à trois mois pour le personnel d’encadrement et du montant de son salaire, il sera alloué à M. [B] une indemnité compensatrice de préavis de 19 008,78 euros bruts, outre 1 900,87 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Calculée sur la base d’une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 7 ans et 5 mois, du salaire de référence, 7 156,80 euros, conformément aux dispositions de l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l’indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée à la somme de 13 347,43 euros, dont il convient de déduire la somme de 12 896,17 euros. La société [Z] Promotion sera donc condamnée à lui verser de ce chef un solde de 451,26 euros.

Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son emploi. Il justifie s’être inscrit à pôle emploi. Il indique avoir créé sa propre entreprise après été confronté aux difficultés de retrouver un nouvel emploi dans son secteur d’activité.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 8 mois de salaire brut.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l’article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, puisque précisément l’article L.1253-3 sanctionne l’absence de motif valable de licenciement.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 50 000 euros bruts.

Il suit de ce qui précède que le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, ou L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à assurer l’exécution de cette injonction.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande en paiement de l’indemnité légale de travail dissimulé,

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

Et statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Prononce la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société [Z] Promotion à verser à M. [B] les sommes suivantes :

—  45 000 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées, outre 6 654,08 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente,

—  23 500 euros au titre du repos compensateur,

—  15 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  19 008,78 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 900,87 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— déduction faite de l’indemnité de rupture conventionnelle, la somme de 451,26 euros à titre de solde de l’indemnité légale de licenciement,

—  50 000 euros bruts d’indemnité pour licenciement injustifié,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) et un bulletins de salaire, conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la société [Z] Promotion à verser à M. [B] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société [Z] Promotion aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT