ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 02 JUILLET 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/00847 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PJ7P

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 DECEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN – N° RG F 20/00465

APPELANT :

Monsieur [N] [T]

né le 28 Janvier 1966 à [Localité 11] (93)

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par M^e Bruno LEYGUE, substitué sur l’audience par M^e Jean Daniel CAUVIN, de la SCP CAUVIN, LEYGUE, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

S.E.L.A.R.L. MJSA prise en la personne de Maître [K] [S], ès qualités de liquidateur de la Société EUREKAKIDS France

[Adresse 7]

[Adresse 14]

[Localité 6]

Représentée sur l’audience par M^e Alexandra MERLE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Société DAMERIK SL

[Adresse 8] Ind. [Adresse 13]

[Localité 1] – ESPAGNE

Représentée par M^e Mourad BRIHI, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 16]

[Adresse 5]

[Adresse 9]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 07 Avril 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 MAI 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société Damerik, société de droit espagnol à responsabilité limitée détenue par M. [U] [B] [P] a décidé dans le cadre de son implantation sur le marché du jouet en France, de créer la S.A.R.L. Eurekakids France (ci-après la société ou la société Eurekakids) dont elle détient 100 % du capital. Ce groupe de sociétés a été créé en 2002 par M. [B], gérant, et son épouse, afin de commercialiser et distribuer des jouets didactiques et pédagogiques, mais également de la décoration infantile et de la puériculture.

La société Eurekakids France s’appuyait en France et en Belgique sur un double circuit de distribution avec à la fois une distribution directe via des magasins qu’elle détenait et une distribution indirecte via des contrats de franchise.

M. [N] [T] a été engagé le 25 novembre 2013 par la société Eurakids France en qualité de responsable réseau dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

Par un avenant prenant effet au 1er septembre 2015, les parties ont conclu un forfait de 213 jours par an. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [T] percevait une rémunération mensuelle brute de 4 900 euros.

Convoqué le 4 janvier 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 janvier 2018, M. [T] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle proposé, et a été licencié pour motif économique par une lettre du 20 février 2018.

Par un jugement du 22 juillet 2020, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Eurekakids France et a désigné la société MJSA en qualité de liquidateur judiciaire.

Soutenant notamment avoir été en situation de co-emploi avec la société Damerik SL, la nullité du forfait-jours et avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires et le caractère injustifié de son licenciement, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan le 15 juin 2018, aux fins d’entendre juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par décision du 25 février 2021, le bureau d’orientation et de conciliation a relevé M. [T] de la caducité prononcée le 29 octobre 2020.

Par jugement du 16 décembre 2021, ce conseil a statué comme suit :

Ne retient pas les pièces 11, 12, 13, 14, 17, 32 et 39 et en partie les pièces 15 et 34 du demandeur car elles sont rédigées en espagnol ;

Dit que le licenciement économique est fondé ;

Constate la réalisation de jours de travail au-delà du volume fixé dans la convention de forfait-jours pour un total de 48 jours ;

Constate que ces jours travaillés ne sont pas mentionnés sur les bulletins de salaire de M. [T] et ordonne la rectification de ceux-ci ;

Juge que la réalisation de jours travaillés au-delà du volume fixé par la convention de forfait-jours caractérise le travail dissimulé ;

Condamne la société Eurakids au versement des sommes suivantes à M. [T] ;

—  13 250,88 euros au titre du paiement des jours travaillés au-delà du forfait pour les années 2016 et 2017 ainsi que la somme de 1 325,09 euros au titre de la majoration applicable à ces jours supplémentaires ;

—  29 400 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire ;

Déclare la société Damerik SL hors de la situation de co-emploi ;

Déclare la décision à venir commune et opposable aux AGS-CGEA de [Localité 16] au titre du fonds de garantie des salaires ;

Déboute les parties de l’ensemble de leurs autres demandes ;

Condamne la société Eurekakids aux entiers dépens.

Le 14 février 2022, M. [T] a relevé appel des chefs de ce jugement ayant écartés certaines de ses pièces et l’ayant débouté du reste de ses prétentions.

Par un jugement du 26 juin 2024, le tribunal de commerce de Perpignan a prononcé la clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire.

M. [T] a attrait la société MJSA à la cause en qualité de mandataire ad 'hoc de la société Eurakids par acte du 2 décembre 2024.

' Aux termes de ses conclusions n°2, remises au greffe le 23 décembre 2024, M. [T] demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement et statuant à nouveau, de fixer sa créance au passif de la société Eurekakids aux sommes suivantes :

—  58 800 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  20 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des principes de protection de la santé ;

—  29 400 euros d’indemnité compensatrice pour travail dissimulé ;

—  96 000 euros au titre des heures supplémentaires ;

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [T] demande également à la cour de condamner la société Damerik SL au paiement des sommes suivantes :

—  58 800 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  20 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des principes de protection de la santé ;

—  29 400 euros d’indemnité compensatrice pour travail dissimulé ;

—  96 000 euros au titre des heures supplémentaires ;

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

M. [T] demande enfin de dire l’arrêt opposable à l’AGS, et de prononcer l’exécution provisoire, ainsi que les intérêts à compter de la décision à intervenir.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 16 janvier 2025, la Selarl MJSA, ès qualités de mandataire ad 'hoc de la société Eurekakids, demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [T] d’une partie de ses demandes et statuant à nouveau, de débouter M. [T] de l’intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions, déposées par voie de RPVA le 20 juin 2022, la société Damerik SL demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré qu’il n’existait pas de situation de co-emploi, de débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes, de le condamner à lui verser 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et ceux d’appel dont distraction au profit de son conseil en vertu des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 5 mai 2022, l’Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 16] Cedex demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [T] de certaines de ses demandes, et de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires ainsi qu’au titre du travail dissimulé.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 7 avril 2025.

MOTIVATION

En application de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune des prétentions est fondée. Il est de droit que n’encourt pas en conséquence le grief de défaut de réponse à conclusions, invoqué à l’appui d’un moyen de cassation reprochant à une cour d’appel d’avoir écarté une prétention, l’arrêt qui n’a pas répondu à une argumentation figurant dans ses conclusions, dès lors que celle-ci n’était pas expressément formulée à l’appui de ladite prétention.

Faute pour l’appelant d’avoir produit une traduction des pièces rédigées en langue espagnole qu’il versait aux débats, c’est à bon droit que le conseil a écarté des débats diverses pièces. Il sera constaté qu’en cause d’appel l’appelant a régularisé la situation en faisant traduire ses éléments.

Sur le coemploi :

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En l’espèce, la société Damerik S.L. expose que la société Eurekakids France était sa filiale à 100%, gérées toutes deux par M. [U] [B], fondateur de la marque.

En l’état des éléments parcellaires communiqués par le salarié, il n’est pas caractérisé par le salarié l’immixtion permanente de la société mère dans la gestion économique et sociale de la société Eurekakids conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En revanche il démontre que concomitamment à la réduction de l’activité de la société Eurekakids France, confrontée à un échec commercial à partir de 2015, laquelle fermera progressivement l’ensemble de ses magasins gérés en direct, l’activité du salarié, initialement en charge de l’animation de ce réseau, s’est élargie pour mener des missions à l’international et en Espagne, coeur d’activité de la société Damerik.

Il ressort de la note rédigée par l’expert-comptable, annexée à la présentation des comptes 2018 que depuis l’exercice clôturé à fin janvier 2015, la société Eurekakids France connaît un 'déficit abyssal', dont la cause résiderait selon ce professionnel du chiffre dans des taux de marge brute négatif, l’entreprise, dont le concept des produits et des gammes proposés n’a pas eu en France le succès commercial connu en Espagne, vendant à perte en octroyant à son réseau des conditions commerciales qui conduisaient à une rentabilité nulle, afin de faire face à la concurrence, tout en devant a contrario supporter des coûts de structure importants provoqués notamment par les magasin en propriété, ce qui a conduit à leur fermeture progressive engendrant des coûts financiers.

Dans ce contexte de réduction de l’activité de la société Eurekakids France sur son secteur géographique, à savoir le territoire de la France et de la Belgique, M. [T] établit que :

— le 14 octobre 2015, il se voyait confier par la société Damerik S.L. une délégation de pouvoirs portant sur la société Eurekakids Luxembourg (pièce salarié n°8 : 'Damerik SL Spain, agissant en qualité de gérant et dans la limite de l’objet social, vous délègue mes pouvoirs en matière de gestion du personnel au sein de l’ EURL EUREKAKIDS Luxembourg dont vous assurez la direction […] toutefois, pour tout personnel d’un niveau hiérarchique égal à la catégorie des agents de maîtrise et plus vous devrez avant toute embauche ou tout licenciement obtenir mon autorisation […] ), le salarié communiquant en outre l’autorisation d’établissement accordée par les autorités gouvernementales luxembourgeoise à la société Damerik, SL succursale de Luxembourg SARL, pour exercer sur le territoire en qualité de commerçant (pièce n°9) ;

— il établissait des rapports de visite de magasins situés en Croatie, à [Localité 10], en Autriche (pièces n°12, 13 et 32) dont il n’est pas contesté que ces magasins ne relevaient pas de l’activité de la société Eurekakids France, les sociétés intimées affirmant sans offre de preuve qu’il s’agirait en réalité de missions de prospection, alors même que les rapports de visite établissent que le salarié accomplissait dans ce cadre des missions d’audits/contrôle de magasins ouverts au nom de la marque d’ores et déjà ouverts,

— il se voyait confier le suivi de magasins situés sur le territoire espagnol, lesquels ne relevaient pas, là encore, de l’activité de la société française qui employait le salarié. C’est ainsi que le 14 mars 2017, [J] [Y] [L] communiquait à plusieurs interlocuteurs une nouvelle répartition du suivi de magasins situés en Espagne entre plusieurs responsables dont M. [T] ('je vous communique les modifications concernant le dernier département de magasins pour que vous puissiez en tenir compte : le parc de magasins de [N] comprend : [H], Boadilla, [Z] et [I] [F], le magasin de [V] passe de M. [Y] à [N], le magasin de [Localité 15] passe de [Localité 12] à [N] […]') ; il justifie avoir dans ce cadre établi un rapport de visite (pièce n°11), qu’il communiquait à M. [B] le 29 avril 2017.

Dès lors qu’il n’est pas allégué, ni a fortiori justifié par les sociétés défenderesses qu’une convention ait été conclue entre les sociétés Eurekakids et Damerik S.L. pour mettre le salarié à disposition de cette dernière, ces éléments caractérisent l’exercice par M. [T] d’une activité de travail sous le lien de subordination directe de la société mère à qui M. [T] rendait compte de son activité, en communiquant notamment les rapports de visite.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [T] de ce chef.

Sur les demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires

Au soutien de la nullité du forfait-jours, M. [T] fait valoir qu’il appartient à l’employeur d’établir que le forfait avec temps de repos a été respecté, et que les heures de travail pouvaient être contrôlées, le tout ne serait-ce que par respect de sa santé, ce qui n’a pas été le cas. Il ajoute que cette convention de forfait repose sur des dispositions conventionnelles nulles pour ne pas prévoir des mesures garantissant suffisamment que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, de sorte qu’il est bien-fondé à demander le paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail, soit 35 heures.

La société rétorque que l’action est prescrite, dans la mesure où celle-ci porterait sur la période de décembre 2013 à septembre 2015, la réclamation correspondant au montant de la créance alléguée par le salarié selon un planning qu’il avait établi avant la mise en place de la convention de forfait. Elle considère que le salarié ayant conclu valablement une convention de forfait en jours n’est pas soumis aux dispositions relatives à la durée quotidienne maximales, aux durées hebdomadaires maximales, ni au contingent annuel et majoration des heures supplémentaires.

Elle ajoute que la réclamation portée pour 96 000 euros, globale, générale et non détaillée ne saurait, en toute hypothèse, fonder sa réclamation. Pour la période non prescrite, l’employeur fait valoir que sa prétention selon laquelle il aurait travaillé 247 jours chaque année est contraire aux propres tableaux qu’il verse aux débats, et ne saurait emporter la conviction de la cour, le salarié déterminant de manière autonome son emploi du temps, dont il communiquait chaque semaine un planning qui permettait de suivre l’activité de l’intéressé régulièrement.

Sur la validité du forfait annuel en jours prévu au contrat de travail :

Est nulle la convention de forfait en jours mise en place dans le cadre d’un accord ou d’une convention collective ne comportant pas de dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé. Ne constitue pas une garantie suffisante de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, la seule tenue d’un entretien annuel ou trimestriel avec le supérieur hiérarchique.

L’avenant aux termes duquel les parties ont conclu une convention de forfait de 213 jours à compter du 1er septembre 2015 n’est pas versé aux débats.

Aux termes de l’article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Le juge doit, au besoin d’office, s’assurer tant de la conformité du dispositif conventionnel que de la validité de la convention individuelle de forfait en jours.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article 3.2.1. de l’accord du 5 septembre 2003, attaché à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012, dans sa rédaction applicable au jour de la conclusion du forfait en jours, en septembre 2015, qui se borne à prévoir que le décompte des journées travaillées ou des jours de repos pris est établi mensuellement par l’intéressé, que les cadres concernés doivent remettre, une fois par mois à l’employeur qui le valide, un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de jours ou de demi-jours de repos pris et ceux restant à prendre, qu’à cette occasion doit s’opérer le suivi de l’organisation du travail, le contrôle de l’application du présent accord et de l’impact de la charge de travail sur leur activité de la journée, que le contrôle des jours sera effectué soit au moyen d’un système automatisé, soit d’un document auto-déclaratif et que dans ce cas, le document signé par le salarié et par l’employeur est conservé par ce dernier pendant trois ans et tenu à la disposition de l’inspecteur du travail, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

La convention de forfait en jours conclue en application de cet accord collectif est donc nulle et le salarié est fondé à solliciter que la durée de travail soit appréciée au regard de la durée légale hebdomadaire. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié un rappel de salaire fondé sur des journées travaillées au-delà du forfait.

Sur la prescription :

Il résulte des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible et que pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré. Le premier de ces textes énonce également que la demande peut porter sur les sommes dures au titre des trois dernières années à compter du jour où celui qui l’exerce a connaissance ou aurait dû avoir connaissance des faits lui permettant de l’exercer ou, lorsque le contrat est rompu sur les sommes dures au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, la rupture du contrat de travail est en date du 20 février 2018, la saisine de la juridiction prud’homale ayant interrompu le délai de prescription étant au 18 juin 2018.

Les demandes d’heures supplémentaires portant sur la période antérieure au 1er février 2015 sont irrecevables.

Sur les heures supplémentaires alléguées :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

A l’appui de sa demande, le salarié se prévaut de la réclamation qu’il avait présentée en septembre 2015 et que M. [A] du cabinet Horizons conseil avait valorisé, ainsi qu’il ressort d’un message adressé par ce professionnel à M. [B], au vu des éléments communiqués par le salarié et notamment un tableau journalier d’activité, à plus de 2800 heures supplémentaires, pour une somme de l’ordre de 96 210 euros. Il ne résulte pas de cet échange que cette réclamation ait été validée, comme l’affirme le salarié, par l’employeur qui répondait au cabinet comptable :'no estoy de acuerdo con la oferta que presentais, no es le acuerdo inicial que quedamos […]'. (pièce salarié n°7)

Outre ces éléments, le salarié fait valoir que depuis lors son secteur géographique n’a cessé de s’accroître et qu’il n’a donc eu d’autres choix que de réaliser plus d’heures et il se prévaut pour en justifier des frais de déplacement qu’il exposait, lesquels sont passés de 18 693 euros en 2016 à 26 760 euros en 2017, avant de conclure in fine qu’il a 'proposé des décomptes de jours travaillés et que l’employeur ne propose en contrepartie rien'.

Le seul document suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre utilement en fournissant ses propres éléments, se limite en définitive au décompte des jours travaillés sur la période de 2013 à septembre 2015, pour l’essentielle frappée par la prescription, dont le cabinet comptable de l’employeur avait valorisé, selon des calculs qui ne sont pas communiqués un certain nombre d’heures supplémentaires et sur le fait qu’au cours des années 2016 et 2017, M. [T] a travaillé un nombre de jours excédant les 213 jours prévus au forfait et qu’il a, sur cette période accompli dans le cadre de ses fonctions des déplacements à l’étranger.

Les employeurs ne produisent pas d’élément de nature à justifier les horaires qui, selon eux, auraient réellement été accomplies par M. [T] et se contentent d’opposer l’imprécision des pièces communiquées.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il sera jugé que sur la période non prescrite, le salarié a accompli des heures supplémentaires pour un nombre moins important que celui allégué, lequel sera arbitré à la somme de 18 000 euros outre 1 800 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le travail dissimulé :

La réclamation salariale au titre des heures supplémentaires étant partiellement fondée en considération de la nullité de la convention de forfait, en ce que celle-ci reposait sur des dispositions conventionnelles insuffisamment protectrices de la santé des travailleurs, il n’est pas démontré une intention de employeurs de dissimuler une partie de l’activité du salarié rémunérée sur la base de ce forfait-jours nul.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur les temps de repos et le respect de la vie familiale :

M. [T] soutient qu’il n’a pas pu exercer, dans des conditions normales son droit au repos quotidien et hebdomadaire dont l’employeur doit être en mesure de démontrer le respect. Il n’est pas davantage développé de moyen dans ses conclusions au soutien d’un non respect de sa vie familiale.

Tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, l’employeur doit en assurer l’effectivité et il lui appartient de rapporter la preuve du respect des temps de repos journaliers et hebdomadaires du salarié, de surcroît lorsque celui-ci est exposé à des déplacements excédant le temps de travail habituel pour se rendre sur son lieu de travail, lequel pour ne pas constituer du temps effectif de travail, contribue à la fatigue du travailleur.

Faute pour l’employeur de justifier du respect des dispositions applicables en la matière, la réclamation formée par M. [T] de ce chef sera accueillie et il lui sera alloué la somme de 3 000 euros de ce chef.

Sur la cause du licenciement :

Le salarié soutient que l’employeur qui n’a pas respecté son obligation de reclassement en ne recherchant pas une solution de reclassement parmi les sociétés du groupe à l’international, ne justifie pas d’un motif de licenciement, de surcroît vis-à-vis du co-employeur, et invoque la faute de gestion ayant entraîné la déconfiture de la société Eurekakids.

La société rétorque justifier d’un motif économique précis et objectif.

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

Au vu des éléments communiqués par la société à qui il appartient d’établir que le licenciement repose sur une cause économique réelle et sérieuse, il est constant que :

— l’employeur a recherché une solution de reclassement, préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement en décembre 2017, soit à une période où les employeurs appartenant à un groupe n’était plus légalement tenus de rechercher une solution de reclassement au sein des sociétés situées à l’étranger ;

— le 4 janvier 2018, M. [T] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, ce courrier ne présentant pas les motifs économique dont l’employeur entendait se prévaloir (pièce employeur n°3),

— la lettre de licenciement, après avoir rappelé les modalités de convocation, énonce qu’au cours de l’entretien préalable 'nous vous avons indiqué les motifs de la décision que l’employeur envisageait de prendre', sans évoquer l’éventuelle remise au salarié d’un courrier énonçant les motifs économiques présidant au licenciement économique envisagé, et se poursuit comme suit :

« par la présente, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement pour motif économique, nous sommes en effet amenés à supprimer votre poste de responsable réseau.

D’autre part, nous ne disposons pas de solution concrète de reclassement au sein de l’entreprise ainsi qu’au sein du groupe.

Dans le cadre du projet de licenciement économique dont vous faites l’objet, nous vous rappelons qu’au cours de votre entretien préalable du 29 janvier 2018, nous vous avons proposé d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle conformément à l’article L. 1233 ' 66 du code du travail.

En conséquence, le délai de réflexion de 21 jours qui vous est accordée pour accepter ou refuser le CSP, a commencé à courir à compter du 29 janvier 2018 et expirera le 20 février 2018 au soir.

Le 16 février 2018 vous nous avez remis le bulletin d’acceptation du CSP. […] »

Peu important que l’employeur ait fait référence à une recherche de reclassement au sein du groupe, dont les sociétés étaient toutes établies à l’étranger, observation faite que M. [T] a été le dernier des salariés de la société Eurekakids licencié et qu’il ressort des comptes de la société arrêtée au mois de janvier 2019 que l’effectif est demeuré à zéro, le moyen tiré du manquement de la société Eurekakids à son obligation de rechercher une solution de reclassement ne résiste pas à l’analyse.

M. [T], qui a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle avant la notification de la lettre de licenciement, ne soutient pas ne pas avoir reçu un courrier présentant les motifs économiques du licenciement envisagé par l’employeur comme requis par la loi avant son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

Toutefois, et contrairement à ce que soutient la société Eurekakids, ce courrier n’énonce pas le motif économique, le seul fait de préciser qu’il s’agit d’un licenciement économique et que le poste est supprimé ne constituant pas un motif précis de licenciement.

En toute hypothèse, ce licenciement n’est pas justifié en regard de la situation de coemploi vis-à-vis de la société Damerik S.L. coemployeur.

Aussi, c’est à bon droit que le salarié soutient le caractère injustifié du licenciement. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, M. [T] âgé de 52 ans bénéficiait d’une ancienneté de 5 ans et 3 mois au sein de la société Eurekakids qui employait moins de onze salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 4 900 euros.

M. [T], qui a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, ce qui lui ouvrait le droit au bénéfice de l’allocation spécifique applicable en la matière, plus favorable que l’allocation de retour à l’emploi, pendant un an, ne fournit aucun élément de la date du licenciement à l’ouverture de ses droits à l’allocation de retour à l’emploi à compter du 22 février 2019, qui correspond au premier anniversaire de l’adhésion au CSP. Il justifie avoir retrouvé un emploi en mars 2019 comme directeur stagiaire de Go Sport, moyennant un salaire mensuel brut de 3 100 euros bruts hors majorations, et s’être inscrit de nouveau à Pôle-emploi à la fin du mois de septembre 2019. Au jour des conclusions, il indique être toujours sans emploi et indemnisé par pôle emploi.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 1,5 mois de salaire brut et un montant maximal de 6 mois de salaire brut.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l’article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, puisque précisément l’article L.1253-3 sanctionne l’absence de motif valable de licenciement.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’indemnité pour licenciement injustifié sera fixée à la somme de 27 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a écarté des débats les pièces 11, 12, 13, 14, 17, 32 et 39 et en partie les pièces 15 et 34, mais constate que M. [T] a régularisé la situation à hauteur d’appel en versant aux débats la traduction en langue française de ces éléments,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

et statuant à nouveau,

Juge la société Damerik S.L. co employeur de M. [T],

Juge prescrite les réclamations salariales portant sur les salaires exigibles avant le 1er février 2015,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [T] au passif de la société Eurekakids :

—  18 000 euros bruts de rappel d’heures supplémentaires outre 1 800 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos,

—  27 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement injustifié ;

—  4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [T] de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé,

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Condamne solidairement la société Damerik S.L. à s’acquitter des sommes ainsi fixées au passif de la société Eurekakids à M. [T], les intérêts au taux légal courant à l’égard de cette société à compter de la présente décision,

Donne acte à l’AGS de son intervention et de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Condamne in solidum la société Damerik S.L. aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT