RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

RENVOI APRES CASSATION

ARRÊT N° /17 DU 22 FEVRIER 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/00598

Décision déférée à la Cour : déclaration de saisine de la Cour d’appel de Nancy sur renvoi après cassation en date du 05/03/15 par la SAS C et de la SCP P M Q en la personne de M^me F G, mandataire judiciaire suite à un arrêt de la cour de cassation en date du 10 février 2015 , cassant partiellement un arrêt de la cour d’appel de Reims daté du 4 février 2014 sur appel d’un jugement rendu le 9 septembre 2013 par le Tribunal de Commerce de Troyes

DEMENDEURS A LA REPRISE D’INSTANCE

La SCP P M Q en la personne de Madame F G, mandataire judiciaire, demeurant 2 place Casimir Périer – B.P 4095 – XXX

ès-qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de de la SAS C, en vertu d’un jugement rendu le 24 mars 2015 par le Tribunal de commerce de TROYES

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Jérôme BARBET avocat au barreau des Hauts de Seine

SAS C, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié La Tuilerie RN 19 – XXX inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de TROYES sous le numéro 258 757 180

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Jérôme BARBET, avocat au barreau des Hauts de Seine

DEFENDEURS A LA REPRISE D’INSTANCE

Monsieur H Y, né le XXX à XXX – XXX

représenté par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e LEMOULT, avocat au barreau de l’AUBE

Monsieur I Z, né le XXX à XXX – XXX représenté par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e LEMOULT, avocat au barreau de l’AUBE

Société civile SIXTINE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège XXX – XXX et des Sociétés de TROYES sous le numéro 423 543 164

représentée par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e LEMOULT, avocat au barreau de l’AUBE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Décembre 2016, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Dominique LEHN, Président de Chambre, qui a fait le rapport,

Madame Bénédicte SOULARD, Conseiller,

Madame Corrine BOUC, Conseiller

qui en ont délibéré ;

Greffier, Monsieur J K, lors des débats ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 22 Février 2017, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par Madame Dominique LEHN, président, et par Monsieur J K, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

VU l''arrêt de la cour de cassation du 10 février 2015 cassant l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 4 février 2014 seulement en ce qu’il déclare recevable mais non fondée la demande de la société C au titre de la convention de garantie, et renvoyant la cause et les parties devant la cour d’appel de Nancy ;

VU les conclusions des 7 mars et 19 septembre 2016 de la SAS C, et les conclusions du 13 octobre 2015 et 12 octobre 2016 de M. L Y, I Z et la SC SIXTINE ; VU l’ensemble des actes de procédure et les pièces présentées par chacune des parties ;

EXPOSE DU LITIGE

La société C, détenue à hauteur de 30% par M. et M^me X, a, par acte du 29 décembre 2010, acquis auprès de la société SIXTINE, de M. Y et Z, les actions composant le capital de la société A, spécialisée dans la verrerie industrielle, au prix de 8 149 559€.

Par acte sous seing privé du même jour, la société SIXTINE ancienne associée majoritaire de la société A, a consenti au profit de la société C, une convention de garantie d’actif et de passif dans la limite de 500 000€.

La société C a assigné la société SIXTINE, M. Y et Z devant le tribunal de commerce de Troyes en vue de leur condamnation à payer 6 396 692€ au titre des préjudices subis du fait du dol des cédants lesquels avaient présenté au cessionnaire des informations trompeuses sur l’activité réelle de la société, et subsidiairement invoqué le bénéfice de la garantie de de passif.

Par jugement du 9 septembre 2013 le tribunal de commerce de Troyes a :

— dit irrecevables les notes en délibéré 2 et 3,et n’y a voir pas lieu à réouverture des débats,

— que la société SIXTINE, M. Y et Z se sont rendus coupables d’un dol au préjudice de la société C,

— condamné solidairement la société SIXTINE, M. Y et Z à payer à la SAS C 1 289 912,67€ avec intérêts au taux légal à compter du 15 février 2012

— condamné solidairement la société SIXTINE, M. Y et Z à payer à la société C la somme de 15 000€ sur 700 code de procédure civile

— débouté les parties pour le surplus

— condamné solidairement la société SIXTINE, M. Y et Z aux dépens.

Par arrêt du 4 février 2014, la cour d’appel de Reims a infirmé le jugement en toutes ses dispositions et :

— débouté la SAS C de ses demandes en disant que la société SIXTINE, M. Y et Z n’avaient commis aucun dol à son préjudice,

— déclaré recevable mais non fondée la demande de la société C au titre de la convention de garantie,

— débouté la société C de sa demande d’expertise, – débouté la société SIXTINE, M. Y et Z de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

— condamné la société C à payer à la société SIXTINE, M. Y et Z 3 000€ au titre des frais irrépétibles de 1^re instance et d’appel et aux dépens.

Par arrêt du 10 février 2015, la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Reims, mais seulement en ce qu’il dit recevable mais non fondée la demande de la SAS C au titre de la convention de garantie et renvoyé l’affaire devant la cour de Nancy.

La SAS C demande de :

— dire et juger irrecevable ou à défaut mal fondée la demande rejet des débats des pièces et conclusions formée par M. Y et Z et la société SIXTINE et les débouter de leur demande de rejet des débats, des pièces et conclusions régularisées par la concluante le 19 septembre 2016,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Troyes du 9 septembre 2013, en ce qu’il a débouté la société C de ses demandes subsidiaire au titre de la garantie d’actif et de passif,

— statuant à nouveau, à titre principal

— vu les articles 1110 et 1382 du code civil, et 122, 563 et suivants et 631 du code de procédure civile,

— dire et juger que la société C a commis une erreur sur la substance déterminante de son consentement et excusable lors de la conclusion des contrats de cession des actions de la société A

— dire et juger la demande de la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C recevable et bien fondée,

— condamner en conséquence la société SIXTINE, M. Y et Z in solidum à payer à la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, la somme de 6 396 692€ en réparation du préjudice subi avec intérêts au taux légal à compter de la signification de l’assignation, et dire et juger que la demande de la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, recevable et bien fondée.

A titre subsidiaire, vu les articles 1134, 149 et 1150 du code civil, et 122, 563 et 631 du code de procédure civile :

— dire et juger que la société SIXTINE a commis des manquements constitutifs de fautes lourdes à ses obligations au titre de la garantie d’actif et de passif, – dire et juger la demande de la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C recevable et bien fondée,

— condamner la société SIXTINE à payer à la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, la somme de 6 396 692€ en réparation du préjudice subi, ou à défaut celle de 7 002 263€.

A titre très subsidiaire, vu l’article 1134 du code civil, vu la convention de garantie de passif et d’actif :

— constater que la société SIXTINE n’a pas régulièrement contesté, dans le délai de 30 jours prévu par la convention de garantie d’actif et de passif, les réclamations de la société C, dire et juger en conséquence que les réclamations de la société C sont devenues exigibles et définitives et que la société SIXTINE est tenue de payer la somme de 500 000€ à la la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C,

— dire et juger que la société SIXTINE a commis des manquements à ses obligations au titre de la convention de garantie d’actif et de passif,

— condamner la société SIXTINE à payer à la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, la somme de 500 000€ au titre de la convention de garantie d’actif et de passif.

A titre infiniment subsidiaire, ordonner une expertise judiciaire afin d’arrêter la réduction de prix à laquelle la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, a droit en vertu de la convention de garantie d’actif et de passif.

Plus subsidiairement encore, surseoir à statuer sur la demande de la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciairede la société C, et ce jusqu’à ce que l’expert dont Maître F M sollicitera la désignation par devant le président du tribunal de commerce de Troyes, rende son rapport.

En tout état de cause, débouter la société SIXTINE, M. Y et Z de l’intégralité de leur demande et les condamner in solidum à payer à la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C, la somme de 90 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens et dire que ces derniers pourront être recouvrés par MaîtreAlain CHARDON dans les conditions prévues à l’article 699 du CPC.

Elle conclut au rejet de la demande tendant à écarter ses pièces et conclusions du 19 septembre 2016 en faisant observer que les défendeurs n’ont pas demandé le report de la clôture qui est intervenue le 20 octobre 2016, qu’ils ont eux même déposé des conclusions la veille de l’audience de plaidoirie devant la cour d’appel de Reims, qu’ils ont déposés des pièces nouvelles et conclut juste avant les congés d’été. Elle soutient que si le moyen tiré du dol est définitivement rejeté du fait de l’arrêt de la cour de cassation, en revanche aucun des autres fondements juridiques n’est définitivement jugé et qu’elle est en droit d’évoquer à titre principal l’erreur sur la substance, à titre subsidiaire, les manquements de la société SIXTINE à ses obligations au titre de la garantie de paiement, manquements constitutifs de fautes lourdes, où très subsidiairement de simples manquements,

que ses demandes au titre de l’erreur sur la substance et de la faute lourde ne sont pas nouvelles au sens de l’article 565 du CPC, puisqu’elles tendent aux mêmes fins que les demandes d’indemnisation fondées sur le dol, n’ont pas été soulevées en première instance, ni devant la cour d’appel de Reims de sorte qu’elles sont recevables, que le principe de concentration des moyens soulevé par les intimés suppose qu’après l’extinction d’une première procédure, le plaideur initie une nouvelle procédure et présente la même demande sur un fondement juridique nouveau, qu’en l’espèce, il ne s’agit pas d’une nouvelle instance, puisque l’instance initialement introduite devant la juridiction dont la décision a été cassée, se poursuit devant la cour de renvoi, en application de l’article 631 du CPC et ne constitue pas une procédure distincte, qu’il ne peut être invoqué l’autorité de la chose jugée, la demande fondée sur les manquements de la société SIXTINE à ses obligations au titre de la convention de garantie, consistant dans des fautes lourdes ou simples, n’a pas été définitivement jugée, que la demande fondée sur l’erreur, si elle a le même objet, n’a pas la même cause, son fondement juridique étant nouveau.

Elle expose qu’elle ignorait que N O, principal client de A en ampoules Néodyme , représentant plus de la moitié du chiffre d’affaires, s’apprêtait à rompre les relations commerciales, qu’elle ne l’a appris qu’après la cession des actions, et n’en a pas été informée par les dirigeants de A lesquels n’ignoraient pas que du fait des retards de livraisons et de l’insuffisance de production, D allaient cessé ses relations commerciales avec A, que cette erreur a été déterminante de son consentement, puisqu’elle n’aurait pas acquis le capital de A si elle en avait eu connaissance.

Elle fait valoir que son préjudice est considérable en raison de la perte de D, plus gros client de la société qui a entraîné la procédure collective, qu’il s’établit à la somme de 6 396 692€ différence entre le prix de cession -8 149 759€- et le prix auquel les cédants ont eux mêmes évalué A en 2010 lors du rachat d’action à Flodrine.

S’agissant de la garantie conventionnelle de passif, elle relève que la cour de cassation a jugé qu’il n’est pas nécessaire de rapporter la preuve de manoeuvres dolosives de la part du cédant, ni de prendre en compte l’état personnel de connaissance du cessionnaire, que le seul constat d’une différence ou d’une incertitude entre les déclarations faites avant la cession et la réalité de la situation patrimoniale de la société après la cession, suffit à déclencher le jeu de la garantie.

Sa réclamation par courrier du 23 septembre 2011 était exposée de façon détaillée , que le garant qui avait connaissance de l’inexactitude de ses déclarations à la date de la conclusion de la garantie, est mal fondé à opposer l’irrecevabilité de la demande du fait de l’absence de document relatif à la réclamation, que ce moyen a été abandonné, qu’en revanche, la société SIXTINE n’ayant pas répondu sur le fond des réclamations de C dans le délai de 30 jours prévu à la convention de garantie, fait que la demande devient définitive, exigible et due par le garant, et doit être réglée dans un délai de 15 jours. Elle fait valoir que la société SIXTINE qui s’était engagée à révéler ''tous les faits, circonstances concernant les sociétés, leurs activités, leurs affaires, leurs contrats, leurs biens, leurs comptes et leurs résultats, assez importants pour être révélés au bénéficiaire'', qu’elle lui a caché le fait que les relations avec D étaient extrêmement difficiles et sur le point d’être rompues, que les boues d’acide fluorhydrique stockées dans le bassin de décantation, constituaient des déchets dangereux devant être traités, qu’elle a fait des déclarations inexactes concernant :

— la commercialisation de ampoules de clignotants à l’industrie automobile et des tubes de couleur ambre,

— les résultats du partenariat avec AMCOR,

— l’évaluation des stocks,

— le chiffre d’affaires et les résultats de la société.

Que ces manquements à son obligation de révéler au cessionnaire tous les faits assez importants pour être révélés, constituent des fautes lourdes, en raison des omissions caractérisées de SIXTINE, et de leurs conséquences, l’impossibilité pour C de rembourser la dette bancaire ayant permis de financer l’acquisition ce qui a entraîné sa disparition.

La société SIXTINE, M. L Y et I Z demandent de :

— à titre liminaire, écarter des débats les écritures signifiées par l’appelante le 19 septembre 2016 à B

— à titre principal

— vu le principe de concentration des moyens et d’arrêt CESAREO, assemblée pleinière en date du 7 juin 2006, de même que la jurisprudence subséquente

— vu les dispositions de l’article 122 du code de procédure civile

— dire et juger irrecevable la demande formée à titre principal par Maître F M, es qualité de liquidateur judiciaire à la procédure de redressement judiciaire de la SAS C sur le fondement des articles 1110 et 1382 du code civil

— vu les dispositions des articles 1134, 1149 et 1150 du code civil

— dire et juger que la société SIXTINE n’a commis aucun manquement constitutif de faute lourde assimilable au dol

— dire et juger cette demande irrecevable sur le fondement des dispositions de l’article 122 du code de procédure civile,

— débouter l’appelante de l’intégralité de ses prétentions, relativement à la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif à l’encontre de la SC SIXTINE, et dire n’y avoir pas lieu à condamnation de ce chef,

— condamner Maître F M, es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS C à payer à la SC SIXTINE, M. Y et Z chacun, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, portant atteinte à leur honorabilité et jetant le discrédit sur les défendeurs, à la somme de 80 000€

— condamner Maître F M, es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS C à payer à la SC SIXTINE, M. Y et Z chacun, la somme de 10 000€ sur le fondement de l’article 700 du CPC outre les dépens dont distraction pour ceux de l’appel au profit de Maître FAUCHEUR SCHIOTET.

Ils font valoir que l’arrêt de la cour de cassation du 10 février 2015 n’a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Reims que sur la garantie d’actif et de passif et renvoyé les parties devant la cour de Nancy sur ce seul point, de sorte que la décision de la cour d’appel de Reims qui a débouté la société C de sa demande d’indemnisation de 6 396 692€ et dit que la société SIXTINE, M. Y et Z n’ont pas commis de dol , pour laquelle le pourvoi a été déclaré non admis, est devenue définitive, et a l’autorité de la chose jugée, que le principe de concentration des moyens dégagé par l’arrêt CESAREO, impose aux parties de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens de nature à la fonder, que la demande de la société C tendant à la condamnation de la société SIXTINE, M. Y et Z de lui verser la somme de 6 396 692€ de dommages et intérêts sur le fondement de l’erreur, est irrecevable faute pour la demanderesse d’avoir invoqué en première instance l’ensemble des moyens, qu’elle ne peut invoquer les dispositions de l’article 565 du code de procédure civile, selon lequel les demandes tendant aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges sont recevables même si leur fondement juridique est différent, dès lors que la question n’est pas de savoir si la demande est nouvelle, mais de savoir si elle se heurte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de cassation, ce qui est la cas en l’espèce.

La société SIXTINE relève que :

— les griefs invoqués par la société C à l’appui de la demande d’indemnisation au titre de la garantie de passif sont identiques à ceux qui ont été écartés par la cour d’appel de Reims au titre du dol,

— le cessionnaire n’établit pas l’inexactitude des déclarations et informations données par le cédant avant la cession,

— l’ensemble des informations commerciales ont été mises à disposition de la société C comme l’a relevé la cour d’appel de Reims , par le biais d’une chambre de données et/ou des dossiers courants de l’entreprise,

— la société C a fait pratiquer des audits à la suite desquels les cédants ont du laisser un compte de trésorerie de 2 400 000€, et ont investi dans la holding à hauteur de 16% du capital,

— la société C indique avoir été contrainte de demander le rééchelonnement de sa dette tout en omettant de préciser er qu’elle a prélevé 2 000 000€ de dividendes dans les 9 mois suivant l’acquisition de la société,

— s’agissant du client Général O, elle indique que les documents remis, statistiques depuis 2004 et tableaux comparatifs des ventes clients permettaient instantanément à C de connaître les noms des clients et le chiffre d’affaires que chacun d’eux représentait, que l’annonce du 12 janvier 2011 de D était une décision stratégique de cesser ses fabrications de lampes Néodyme au profit d’un approvisionnement auprès de sous-traitants asiatiques, cette décision entraînant un transfert vers les sous-traitants asiatiques tels que Everlite Chine , laquelle devenait le plus gros client de A en 2011, soit un chiffre d’affaires de 3 066K€ au lieu de 778K€ en 2010,

— que D n’a pas rompu ses relations commerciales puisque par mail du 9 octobre 2012 D demandait des ampoules selon 19 modèles différents soit 500 000 ampoules, puis par mail adressé à M^me X une demande de 11 modèles différents pour des besoins de plusieurs millions d’ampoules.

Elle relève que la surévaluation des stocks de matières premières alléguée par la société C, n’est pas pertinente dans la mesure où le stock de tubes ambres prétendument totalement invendable, a été intégralement vendu entre avril et novembre 2015, que la méthode d’évaluation du stock de calcin était connue des cessionnaires puisque mise en exergue par la société d’audit, que les critiques sur la surévaluation des résultats, pour l’exercice 2010 qui se traduirait par une perte de 102 70€ selon les cessionnaires sont infondées, M. X ayant fait disparaître des bilans les stocks matières premières prétendument surévalués.

La société SIXTINE, M. Y et Z soutiennent que la demande de C est en réalité une action en responsabilité délictuelle, alors qu’elle n’a pu démontrer le manque de loyauté des cédants au cour des procédures antérieures, et estime au regard des accusations graves des cessionnaires, que la demanderesse a commis une faute incontestable justifiant l’octroi d’un montant de 80 000€ de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, portant atteinte à leur crédibilité et honorabilité.

SUR CE

Sur la demande tendant à écarter les conclusions de l’appelante du 19 octobre 2016 :

Si les dernières conclusions de la SAS C ont été notifiées le 19 septembre 2016 soit la veille de l’ordonnance de clôture, peuvent être qualifiées de tardives, il apparaît toutefois qu’elles n’ont pas modifié le p rétentions du liquidateur de la société C, qui étaient déjà connues de sorte qu’elles seront admises aux débats.

Sur l’irrecevabilité de la demande d’indemnisation fondée sur l’erreur sur la substance :

Il est constant que la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Reims mais seulement en ce qu’il a déclaré recevable mais non fondée la demande de la société C au titre de la convention de garantie, qu’en conséquence les dispositions de l’arrêt aux termes desquelles la société SIXTINE, M. Y et Z n’ont pas commis de dol au préjudice de la société C et déboutant celle-ci de sa demande de dommages et intérêts, ont l’autorité de la chose jugée. Le principe de la concentration des moyens s’oppose à ce qu’une nouvelle demande soit formulée sur un fondement juridique que le demandeur s’est abstenu de soulever en temps utile et se heurte nécessairement à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation, qu’en application de ce principe, le demandeur doit présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci.

En l’espèce la société C fonde sur l’erreur sur la substance à l’occasion lors de l’acquisition des actions de la société A, la même demande de dommages et intérêts pour 6 396 692€ à l’encontre de la société SIXTINE et de M. Y et Z, qu’elle avait fondée devant le tribunal de Troyes et la cour d’appel de Reims sur le dol à l’encontre des mêmes parties pour le même objet et qui a été définitivement rejetée par l’arrêt de la cour d’appel de Reims, qu’elle ne peut invoquer utilement les dispositions de l’article 565 du code de procédure civile, ne s’agissant pas de la recevabilité d’une demande nouvelle, mais de l’autorité de la chose jugée.

Dès lors sa demande est irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée.

Sur la demande au titre de la garantie de passif :

La société C demande à titre principal la condamnation de la société SIXTINE à lui payer la somme de 6 396 692€, soit au delà du plafond d’indemnisation prévu à hauteur de 500 000€ par la convention de garantie dans son article 4 titre IX., au motif que les fautes commises par la société SIXTINE constituent des fautes lourdes empêchant la limitation du préjudice causé par le contractant auquel elles sont imputables.

Or, elle ne peut tout à la fois invoquer comme fondement de sa demande, la garantie de passif et demander d’écarter le montant de l’indemnisation négociée aux termes de la clause figurant à l’article 4 et la limitation de responsabilité en résultant, les fautes '' lourdes'' invoquées, de nature à tenir en échec la clause limitant la réparation, sont nécessairement d’une gravité telle qu’elles doivent être qualifiées de dol, conformément aux dispositions de l’article 1150 du code civil ''Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée''.

Sa demande ne vise en réalité qu’à s’affranchir de l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la cour de Reims ayant débouté la société C de sa demande d’indemnisation à hauteur de 6 396 692€ à l’encontre de la société SIXTINE en disant que celle-ci n’avait commis de dol, et doit en conséquence, être déclarée irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée.

Sur la demande de condamnation de la société Sixtine au montant de la garantie :

La SAS C soutient que la société Sixtine n’ayant pas régulièrement contesté dans le délai de 30 jours prévu à la convention, les réclamations qu’elle lui a faites, faute d’avoir répondu sur le fond dans son courrier du 21 octobre 2011, puis à son second courrier du 4 février 2013, est réputée avoir pleinement accepté la mise en jeu de la garantie.

Or, il ne peut être sérieusement prétendu que la société SIXTINE a accepté la mise en jeu de la garantie en ne répondant pas au courrier du 4 février 2013 qui venait parfaire la demande originelle du 21 octobre 2011 non accompagnée de pièces, dès lors qu’une procédure était en cours devant le tribunal de commerce depuis février 2012, et que la société C formulait pour la première fois dans ses conclusions récapitulatives du 4 février 2013, une demande en paiement de 500 000€ au titre de la convention de garantie à laquelle elle s’est opposée dans le cadre de la procédure.

Il appartient à la société C qui sollicite l’indemnisation prévue à la convention, de rapporter la preuve de ce que la SC SIXTINE s’est abstenue de lui révéler conformément aux termes de la convention de garantie, '' tous les faits et circonstances concernant les sociétés, leurs activités, leurs affaires, leurs contrats, leurs biens, leurs comptes et leurs résultats, assez importants pour être révélés au bénéficiaire''.

Les griefs énoncés par C :

Le premier grief a trait à l’omission de révéler que les relations avec Général O, principal client de A, étaient extrêmement difficiles, en raison du très fort mécon-tentement de D et du risque imminent de rupture des relations commerciales.

C fait état de ce que la fabrication d’ampoules Néodyme pour le client Général O et ses sous-traitants, représentait 63% du chiffre d’affaires de production de A, que D avait menacé de mettre fin à ses relations commerciales ce qu’elle a fait le 12 janvier 2011 , d’où une baisse de chiffre d’affaires de 17,19% en 2011 et de 59,67% en 2012 par rapport au CA 2011, que les emails de D établissant que cette société se plaignait de problèmes de qualité récurrents sur certains produits, et que A a cherché à sous-traiter une partie de la production en Pologne pour augmenter la capacité de production, ce qui n’a pas abouti ,

que les emails à l’agent polonais évoquent le risque de perdre le client, qu’elle n’en a jamais été informée.

Il apparaît toutefois au vu de l’ensemble des éléments de la procédure, que la société C a eu à sa disposition, les statistiques depuis 2004, le tableau comparatif des ventes, que Général O représentait en 2010, 45,10% du chiffre d’affaires global sans qu’il puisse être intégré celui de ses sous-traitants, entités distinctes, que la décision notifiée le 12 janvier 2011 par D à A ainsi libellée ''pour le reste de 2011 (trimestre 2 à 4) G.E. a décidé de n’acheter à A que l’ampoule R40. suite à une étude détaillée de nos coûts, nous avons constaté que même les prix actuels (octobre2010) de A, ne nous permettent pas de rester rentables au niveau des lampes finies/assemblées. Comme nous en avons discuté ces derniers jours, le prix de Néodyme (que vous et moi ne contrôlons pas) a atteint un point de rupture'',

que cette décision s’inscrit, non pas dans le contexte d’insatisfaction du client quant aux prestations de A, qui est apparu dans quelques emails, mais dans un but stratégique d’arrêter la fabrication de ce type d’ampoules sur le sol américain, au profit d’un approvisionnement en Chine moins coûteux, que G.E. a d’ailleurs maintenu ses relations commerciales avec A pour d’autres types d’ampoules, qu’elle a notamment par mail du 9 octobre 2012 évoqué une commande d’ampoules pour des besoins annuels de plusieurs millions d’ampoules et sollicité A à nouveau en 2013 pour des ampoules Neodym, que les sous-traitants dont Everlite ont d’ailleurs continué à s’approvisionner auprès de A, compensant en grande partie la perte de chiffre d’affaires D pour les ampoules Neodym. Au regard de ces éléments, la société C ne démontre aucunement que les cédants ont été avisés avant la date de cession, d’une volonté de désengagement du principal client Général O et lui ont caché des éléments assez importants pour être révélés au cessionnaire.

Le deuxième grief est relatif à l’inexactitude des déclarations de la société Sixtine concernant la production d’ampoules de clignotants automobiles et de tubes de couleur ambre.

La SAS C prétend que les cédants lui ont indiqué avant la cession que A commercialisait avec succès des ampoules de clignotants à destination de l’industrie automobile et que le partenariat avec la société AMCOR pour la réalisation de tubes couleur ambre était une réussite, alors que cette opération était un échec total en raison de la mauvaise qualité du tube, ne répondait pas aux attentes du client OSRAM , qu’ils étaient inutilisables, que la société KHUMO mécontente de la qualité s’est vue octroyer un avoir de 31 550€ avant la cession, et a cessé d’acheter des ampoules à A en 2010 alors que le prévisionnel élaboré par les cédants prévoyait la vente à KHUMO de 6 millions d’ampoules.

Il apparaît toutefois comme l’a relevé le tribunal de commerce, que la société C a été destinataire des listes clients, des statistiques de ventes indiquant les volumes par catégorie de produits, élément révélant que le chiffre d’affaires concernant le marché automobile était très marginal en ce qu’il représentait 1,5% du chiffre d’affaires en 2009, et 2,5% en 2010 soit 231 273€, qu’il se traduisait à l’exercice clos au 31.12.2009 par une perte, qu’elle a eu également accès au rapport de gestion 2009 lequel indiquait que ''l’activité de transformation tube a été manifestement défaillante'', et ''devait monter en puissance'', que seule la fabrication de petites séries a été poursuivie auprès du seul client KHUMO qui a représenté un chiffre d’affaires de 950 000€ soit quatre fois supérieur à celui de 2010, que ces éléments n’établissent nullement la preuve d’un manque d’information assez important pour être révélé au cessionnaire.

Le troisième grief est relatif à l’inexactitude des déclarations relatives à l’évaluation des stocks, la SAS C soutenant qu’ils avaient été surévalués, le stock de calcin évalué à 273 768€ n’avait en fait aucune valeur, le stock de produits intermédiaires et finis étant surévalué pour 474 960€, l’ensemble des autres stocks étant surévalués pour 227 554€, que ces inexactitudes sont établies puisque les comptes de l’exercice 2010 approuvés par KPMG ont réduit de 926 282€ la valeur de ces stocks.

Ces allégations sont dépourvues de pertinence dès lors que :

— la société Exponens que le cessionnaire avait chargé de l’audit a analysé l’évaluation du stock de calcin, et qu’il a été précisé à la SADEC que les éléments de valorisation au coût des poudres, ne sont pas de nature à remettre en cause la cession, ni à demander une baisse de prix, que ce stock a en outre été utilisé pour 300 000kg entre juin et décembre 2010,

— le mail adressé à la SADEC le 3 février 2011 signé des cessionnaires et des cédants donne instruction au cabinet comptable de valoriser ce stock pour 432 758€,

— il en va de même pour le stock de tubes ambrés, qui a été vendu en 2011 pour 184 143€, puis en 2015 pour 121 580€, – les cessionnaires étaient ainsi parfaitement informés de la valorisation de ces stocks, à laquelle ils ont contribué en donnant des consignes au cabinet comptable, et ne peuvent demander le jeu de la garantie en prétendant n’avoir pas eu à disposition les éléments d’information, ni arguer de la non sincérité des comptes, qui ne résulte que d’un changement de méthode comptable qu’ils ont initié, aucun élément ne venant établir l’inexactitude desdits comptes.

L’inexactitude des déclarations relatives au chiffre d’affaires et aux résultats qui résulterait de la différence entre les résultats réels et ceux prévus au business plan, de la facturation exceptionnelle effectuée en décembre 2010, est contestée par la société SIXTINE qui indique que le pré bilan établi le 9 février 2011 par l’expert comptable faisait apparaître un résultat positif de 1 161 543€, que ce résultat positif s’est transformé en perte de 102 000€ du fait de la décision du cessionnaire de faire disparaître les stocks, ce qui a permis d’échapper au paiement de l’impôt et de récupérer 235 000€ d’acomptes versés par les cédants avant cession.

Il apparaît que la société C ne rapporte pas la preuve de l’inexactitude des résultats de l’exercice clos au 31 décembre 2010, dès lors que le résultat avant amortissement et provisions de 1 248 028€, est en adéquation avec ceux des exercices antérieurs, et que l’allégation de surévaluation du résultat résulte uniquement de l’application unilatérale par la société C, postérieurement à la cession et au pré-bilan auquel elle a participé, du changement de méthode comptable, que si la facturation de décembre 2010 peut être qualifiée d’exceptionnelle, aucun élément sérieux n’établit qu’elle est artificielle.

S’agissant enfin du grief relatif aux boues d’acide fluorhydriques dont les cessionnaires prétendent avoir découvert après la cession, qu’elles constituaient des déchets dangereux devant être traités, les premiers juges ont relevé à juste titre que les cessionnaires n’ignoraient pas que la société A était titulaire depuis 2008 d’une autorisation préfectorale d’exploitation, et que le diagnostic environnemental de mai 2010 de E n’indiquait pas de difficultés particulière par rapport à ces boues, qu’en revanche le diagnostic de mai 2012 a mis en exergue une non conformité liée à l’absence de traitement des boues, imputable au repreneur, de sorte que ce la société C n’établit pas la preuve d’un manque d’information assez important pour être révélé au cessionnaire.

La demande d’expertise de la SAS C fondée sur l’article 2 de la convention de garantie, sera rejetée les dispositions de la convention invoquées visant l’hypothèse de la réduction de prix au titre de la garantie de passif dont l’application est rejetée.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le jugement du 9 septembre 2013 doit être confirmé en ce qu’il a débouté la société C de sa demande au titre de la garantie d’actif et de passif pour les motifs exposés ci-dessus, infirmé pour le surplus.

Sur la demande reconventionnelle de la société SIXTINE, M. Y et Z :

L''exercice d''une action ne dégénère en abus que s''il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s''il s''agit d''une erreur grave équipollente au dol, l''appréciation inexacte que l''une des parties fait de ses droits ne constituant pas une faute susceptible d''engager sa responsabilité à ce titre. Par ailleurs la simple affirmation du caractère abusif de la demande ne peut suppléer la nécessaire démonstration et justification du préjudice allégué.

En conséquence, la SC SIXTINE, M. Y et Z seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

L’équité justifie la condamnation de la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C à une indemnité de 5 000€ à la société SIXTINE, M. Y et M. Z, chacun, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C supportera l’ensemble des dépens de première instance et de renvoi de cassation, dont distraction pour ceux d’appel au profit de Maître FAUCHEUR SCHIOTET.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile, sur renvoi de cassation,

DÉCLARE IRRECEVABLES les demandes du liquidateur de la société C au titre de l’erreur sur la substance et au titre des fautes lourdes dans le cadre de la garantie d’actif et passif, comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée ;

CONFIRME le jugement du 9 septembre 2013 en ce qu’il a débouté la société C de sa demande au titre de la garantie d’actif et de passif ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

DÉBOUTE la société C de ses autres demandes ;

DÉBOUTE la société SIXTINE, M. Y et M. Z de leur demande pour procédure abusive ;

CONDAMNE la SCP P M Q et Maître F M agissant es qualité de liquidateur judiciaire de la société C à payer une indemnité de cinq mille euros (5 000€) à la société SIXTINE, M. Y et M. Z, chacun, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNE aux entiers dépens qui seront recouvrés par ces derniers conformément aux modalités de l’article 699 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Madame Dominique LEHN, Président de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur J K, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en quinze pages.