RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /21 DU 10 NOVEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/01022 – N° Portalis DBVR-V-B7F-EYG6

Décision déférée à la Cour : ordonnance du Président du Tribunal Judiciaire de NANCY,

R.G. n° 20/00358, en date du 13 avril 2021,

APPELANTE A TITRE PRINCIPAL / INTIMÉE A TITRE INCIDENT :

S.A.S. VAP NANCY, SOUS L’ENSEIGNE VAPIANO

prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié […]

représentée par M^e Bruno ZILLIG de la SCP LAGRANGE ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Sophie GUILLOT-TANTAY, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ A TITRE PRINCIPAL /APPELANT A TITRE INCIDENT :

[…]

prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié 303 Square Des Champs Elysées – 91080 EVRY-COURCOURONNES

représentée par M^e Etienne GUTTON de la SELARL GRAND EST AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Anne-Sophie X-Y, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 Octobre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre, chargée du rapport et Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre,

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Emilie ABAD ;

A l’issue des débats, la Présidente a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2021, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Guillemette MEUNIER, Présidente et par M^me Emilie ABAD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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EXPOSE DU LITIGE :

Par acte sous seing privé en date du 27 septembre 2017, la SCPI Immorente a donné à bail commercial à la SAS Vap Nancy un local à usage commercial situé place Maginot à Nancy, pour une durée de neuf années entières et consécutives, moyennant un loyer annuel de 255 000 euros HT, payable trimestriellement d’avance les 1^er janvier, 1^er avril, 1^er juillet et 1^er octobre de chaque année, outre indexation sur l’indice INSEE des loyers commerciaux.

La société Immorente a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire incluse au bail à la société Vap Nancy par acte d’huissier signifié le 15 septembre 2020, lui réclamant le règlement d’une somme de 177 061,76 euros en principal.

La société Immorente a fait assigner la société Vap Nancy devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nancy.

Par ordonnance en date du 13 avril 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nancy a:

— déclaré recevable l’action engagée par la société Immorente,

— dit que le commandement de payer délivré par la société Immorente le 15 septembre 2020 était régulier,

— constaté la résiliation du bail liant la société Immorente à la société Vap Nancy et portant sur un local à usage commercial à compter du 16 octobre 2020,

— ordonné l’expulsion des lieux loués de la société Vap Nancy ainsi que celle de tout occupant de son chef, avec au besoin le concours de la force publique, ainsi que la séquestration à ses frais, risques et périls des marchandises et objet garnissant les lieux dans tel garde-meuble du choix de la société Vap Nancy,

— condamné la société Vap Nancy à verser à la société Immorente la somme de 190 753,95 euros intégrant la taxe foncière pour l’année 2020 et le loyer du quatrième trimestre 2020, à titre de provision à valoir sur les loyers et charges impayés jusqu’au 15 octobre 2020, outre intérêts au taux légal,

— condamné la société Vap Nancy à verser, à compter du 16 octobre 2020, à la société Immorente, la somme de 90 839,26 euros par trimestre correspondant au loyer et aux charges dus au jour de la résiliation à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux et la remise des clés,

— condamné la société Vap Nancy à verser à la société Immorente la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les autres demandes formées par les parties,

— condamné la société Vap Nancy aux entiers dépens comprenant les frais du commandement de payer délivré le 15 septembre 2020.

La société Vap Nancy a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration électronique transmise au greffe en date du 20 avril 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 juin 2021, la société Vap Nancy demande à la cour de :

— déclarer la société Vap Nancy recevable et bien fondée en ses conclusions et demandes,

— infirmer l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Nancy en date du 13 avril 2021,

En conséquence :

A titre principal :

— déclarer irrecevable la demande de la société Immorente,

— constater la mauvaise foi de la société Immorente,

— déclarer nul le commandement de payer délivré par la société Immorente en date du 15 septembre 2020,

A titre subsidiaire :

— débouter la société Immorente de ses demandes,

— constater l’existence de contestations réelles et sérieuses,

— dire et juger n’y avoir lieu à paiement des loyers pour les périodes du 15 mars au 2 juin 2020 et du 29 octobre 2020 jusqu’à la fin de l’interdiction édictée à l’article 45 du décret du 29 octobre 2020,

— dire et juger que les loyers dus pendant la période de crise sanitaire doivent être annulés ou modérés :

*l’annulation des loyers afférents à la période du 15 mars au 2 juin et du 29 octobre 2020 jusqu’à la fin de l’interdiction édictée par l’article 45 du décret du 29 octobre 2020,

*diminution de 62% du montant des loyers afférents à la période du 2 juin et du 29 octobre 2020 soit un loyer mensuel modéré de 11 236,15 euros TTC,

*diminution de 51% du montant des loyers afférents à la période du 16 au 29 octobre 2020, soit un loyer mensuel modéré de 14 488,73 euros TTC étant précisé que cette diminution se cumule avec la diminution de loyer due au titre du trouble de jouissance résultant du protocole sanitaire édicté par le décret du 21 juin 2020,

— suspendre les effets de la clause résolutoire,

— accorder à la société Vap Nancy des délais de paiement de vingt-quatre mois pour apurer sa dette locative selon les modalités suivantes :

*fixer la date de paiement de la première échéance au jour de l’entrée en vigueur des mesures autorisant de nouveau l’accueil du public du restaurant Vap Nancy,

*dire que les échéances seront constantes et payables le dernier jour de chaque mois étant précisé que le solde de la dette devra être payé au plus tard le 24^e mois,

— ordonner que les majorations d’intérêts ou pénalités encourues à raison d’un retard cesseront d’êtres dues pendant le délai ainsi fixé,

— condamner la société Immorente à payer à la société Vap Nancy la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 15 juillet 2021, la société Immorente demande à la cour de :

Sur appel principal :

— dire la société Vap Nancy irrecevable et mal fondée en son appel,

— débouter la société Vap Nancy de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence :

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 13 avril 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nancy en ce qu’elle a déclaré recevable l’action engagée par la société Immorente, dit que le commandement de payer délivré par la société Immorente le 15 septembre 2020 était régulier, constaté la résiliation du bail liant la société Immorente à la société Vap Nancy et portant sur un local à usage commercial à compter du 16 octobre 2020, ordonné l’expulsion des lieux loués de la société Vap Nancy ainsi que celle de tout occupant de son chef, avec au besoin le concours de la force publique, ainsi que la séquestration à ses frais, risques et périls des marchandises et objet garnissant les lieux dans tel garde-meuble du choix de la société Vap Nancy, condamné la société Vap Nancy à verser, à compter du 16 octobre 2020, à la société Immorente, la somme de 90 839,26 euros par trimestre correspondant au loyer et aux charges dus au jour de la résiliation à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux et la remise des clés, condamné la société Vap Nancy à verser à la société Immorente la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Vap Nancy aux entiers dépens comprenant les frais du commandement de payer délivré le 15 septembre 2020,

Sur appel incident :

— dire la société Immorente recevable et bien fondée en son appel incident,

En conséquence :

— infirmer partiellement l’ordonnance de référé du 13 avril 2021 en ce qu’elle a condamné la société Vap Nancy à verser à la société Immorente la somme de 190 753,95 euros intégrant la taxe foncière pour l’année 2020 et le loyer du quatrième trimestre 2020, à titre de provision à valoir sur les loyers et charges impayés jusqu’au 15 octobre 2020, outre intérêts au taux légal,

En conséquence, statuant à nouveau :

— condamner provisionnellement la société Vap Nancy à payer en principal à la société Immorente la somme de 192 885,70 euros à titre de provision à valoir sur les loyers et charges impayés jusqu’au 15 octobre 2020 en ce compris la taxe foncière 2020 et le loyer du 4^e trimestre 2020, augmentée d’un intérêt de retard calculé sur le taux de base bancaire, majoré de quatre points (soit TBB+4), le TBB étant retenu sur la base du mois précédant l’exigibilité de la créance (article 4.6 du contrat de bail),

— condamner provisionnellement la société Vap Nancy à payer à la société Immorente la somme de 38 577 euros en application de l’article 22.2 du contrat de bail,

— condamner provisionnellement la société Vap Nancy à payer à la société Immorente une indemnité d’occupation correspondant au montant du dernier loyer facturé augmenté de 50% de ce montant de loyer (article 4.8 du contrat de bail),

— subsidiairement, condamner provisionnellement la société Vap Nancy à payer à la société Immorente la somme de 118 832,17 euros au titre des loyers et charges impayés arrêté à la date du 17 octobre 2020 (4T2020 proratisé), augmentée d’un intérêt de retard calculé sur le taux de base bancaire, majoré de quatre points (soit TBB+4), le TBB étant retenu sur la base du mois précédant l’exigibilité de la créance (article 4.6 du contrat de bail),

En tout état de cause :

— condamner la société Vap Nancy à payer à la société Immorente la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Vap Nancy aux entiers dépens d’instance qui seront recouvrés par M^e X Y en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément aux dispositiosn de l’article 455 du Code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance le 1^er septembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les conclusions et pièces déposées par l’intimée postérieurement à l’ordonnance de clôture

Par application de l’article 802 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office. Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture.

En l’espèce, la société Immorente a déposé par voie électronique le 4 octobre 2021 des conclusions d’intimée comprenant appel incident et conclusions d’actualisation de la dette locative visant l’article

802 du Code de procédure civile ainsi que deux nouvelles pièces portant le titre de « décompte locatif actualisé au 4 octobre 2021 « et « factures loyers 4T2021 et facture taxe foncière +Tom ».

La société Immorente a actualisé sa réclamation à titre de loyers, selon décompte arrêté au 4 octobre 2021.

S’agissant d’une simple actualisation de créance, il n’y a pas lieu de rabattre l’ordonnance de clôture du 1^er septembre 2021.

Sur la recevabilité de la demande de la société Immorente

En l’espèce, la société appelante soutient en substance que l’action aux fins de constat de la résiliation du bail, d’expulsion et de condamnation par provision introduite par la société Immorente est interdite par la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire et que le commandement est nul et privé d’effet.

Il faut rappeler que les ordonnances n° 2020-306 et 2020-316 du 25 mars 2020, modifiées par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, ont exclu la mise en 'uvre de clause résolutoire et ont suspendu les effets de commandements et actes d’exécution pendant l’état d’urgence sanitaire, étant observé que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux loyers et charges locatives dont l’échéance est intervenue pendant les périodes protégées.

L’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prévoit des mesures destinées à protéger également les locataires ne pouvant en raison de la crise honorer leurs loyers. Ce dispositif interdit aux bailleurs d’engager des actions en justice pour obtenir le paiement de loyers relatifs à une période affectée par une mesure de police visée par le stextes applicables.

L’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 dispose en effet que :

« I. – Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l’ article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’Etat dans le département en application du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du même code;

II. – Jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en oeuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non- paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.

III. – Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l’article 1347 du code civil.

IV. – Le II s’applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle

l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.

Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.

En outre, les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu’à la date mentionnée au même premier alinéa…

VII. – Le présent article s’applique à compter du 17 octobre 2020. »

Cette loi, entrée en vigueur le 17 octobre 2020, est d’application immédiate et concerne donc les procédures en cours.

Le décret du 30 décembre 2020, publié le 31 décembre 2020 précise les conditions devant être remplies par les entreprises pour bénéficier du dispositif :

« 1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;

2° Le montant de leur chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d’euros ou, pour les activités n’ayant pas d’exercice clos, le montant de leur chiffre d’affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d’euros ;

3° Leur perte de chiffre d’affaires est d’au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au I

II. – Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d’affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1^er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d’une part, le chiffre d’affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d’autre part le chiffre d’affaires durant la même période de l’année précédente (') ».

Il n’est pas contesté que la société Vap Nancy exploitant un restaurant sous l’enseigne Vapiano a fait l’objet de mesure de police administrative. Il est également acquis que les conditions prévues aux 1° et 2° de ce texte sont remplies, l’effectif de la société Vap Nancy étant de 21 salariés et son chiffre d’affaires total de l’année 2019 s’élevant à montant très inférieur au seuil prévu.

La demande introduite devant le juge des référés par la société Immorente tend à faire constater que la clause résolutoire prévue au contrat est bien acquise pour non-paiement des loyers et à lui faire prononcer les mesures subséquentes pour lui permettre de mettre à exécution cette résolution. Elle entre donc dans le champ des actions et sanctions visées par la loi du 14 novembre 2020.

Par ailleurs, le commandement de payer litigieux, délivré le 15 septembre 2020, vise les loyers dus du 1^er avril 2020 au 30 juin 2020 et du 1^er juillet 2020 au 30 septembre 2020.

La société Immorente soutient toutefois qu’elle a délivré l’assignation le 29 octobre 2020, quelques heures avant la mesure de fermeture administrative, pour paiement d’une dette locative de 192 885,70 euros arrêtée au 1^er octobre 2020, étant précisé que le loyer du 4 ème trimestre était exigible le 1^er octobre.

Cependant, l’activité de la société Vap Nancy a été affectée par des mesures de police administrative à compter du 15 mars 2020 jusqu’au mois de juin 2020 puis à compter du 29 octobre 2020, les restaurants ayant subi du mois de juin à octobre 2020 des mesures de restriction de l’accueil de la clientèle. Les loyers du deuxième et troisième trimestres 2020 visés par le commandement de payer

ayant vocation à voir déclarée acquise la clause résolutoire, concernent donc une période au cours de laquelle l’activité de la société Vap Nancy était affectée par une mesure de police administrative.

Dès lors, la circonstance que certains des loyers impayés, objets du commandement et que l’action en acquisition de la clause résolutoire, aient existé avant le 17 octobre 2020 est sans incidence puisque l’action en justice engagée le 29 octobre 2020 portaient sur des loyers dus entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020, soit deux mois après la cessation de l’état d’urgence intervenue le 10 juillet.

En conséquence, les demandes de la société Immorente visant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement de l’arriéré de loyers correspondant à la période protégée, à ordonner l’expulsion de la société Vap Nancy et la condamner au versement d’une indemnité d’occupation, à voir appliquer la clause pénale prévue au contrat de bail se heurtent à l’évidence à une contestation sérieuse qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher.

Il convient dès lors d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté la résiliation du bail liant la société Immorente à la société Vap Nancy et portant sur un local à usage commercial à compter du 16 octobre 2020, ordonné l’expulsion des lieux loués de la société Vap Nancy ainsi que celle de tout occupant de son chef, avec au besoin le concours de la force publique, ainsi que la séquestration à ses frais, risques et périls des marchandises et objet garnissant les lieux dans tel garde-meuble du choix de la société Vap Nancy, condamné la société Vap Nancy à verser, à compter du 16 octobre 2020, à la société Immorente, la somme de 90 839,26 euros par trimestre correspondant au loyer et aux charges dus au jour de la résiliation à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux et la remise des clés et de dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes présentées à ce titre par la société Immorente.

Il s’ensuit que l’application de l’article 22.2 du contrat de bail prévoyant au titre de la clause résolutoire l’obligation pour le preneur de s’acquitter d’une indemnité forfaitaire ne peut qu’être rejetée dans le présent litige.

Sur la demande de provision et les exceptions invoquées par la Société Vap Nancy

L’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile dispose que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

S’il appartient au demandeur à une provision d’établir l’existence de la créance qu’il invoque, c’est au défendeur de prouver que cette créance est sérieusement contestable.

En l’espèce, la créance de loyer est incontestable en raison des termes du bail.

Le commandement de payer a été délivré pour obtenir paiement de la somme de 177 469, 39 euros. Il ressort du décompte annexé que n’ont pas été réglés les loyers des 2^e et 3^e trimestres 2020, soit ceux couvrant la période du 1^er avril au 30 septembre 2020; les loyers antérieurs ayant été honorés.

La société Immorente sollicite à hauteur de Cour paiement de la somme de 600.769, 59 euros au titre des loyers , charges et accessoires actualisées au 4 ème trimestre 2021, outre 192 885, 70 euros au titre des loyers impayés jusqu’au 15 octobre 2020, en ce compris la taxe foncière 2020 et le loyer du 4 ème trimestre 2020.

La société VAP NANCY fait cependant grief à l’ordonnance entreprise d’avoir rejeté ses moyens de contestation de l’exigibilité des loyers échus pendant la période d’interdiction de recevoir du public dans les lieux loués durant la crise sanitaire, tirés du bénéfice de l’exception d’inexécution, l’existence d’un événement de force majeure, de la perte de la chose louée, de l’imprévision et du manquement

du bailleur à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat.

Sur l’exception d’inexécution

En premier lieu, il est en effet admis que si le bailleur n’exécute pas son obligation de délivrer la chose louée, le locataire n’est pas tenu de payer les loyers qui en sont la contrepartie. Toutefois, il doit être recherché si le débiteur peut valablement opposer à son bailleur une contestation sérieuse tirée de l’inexécution justifiant que les parties soient renvoyées à se pourvoir devant les juges du fond, la demande excédant les pouvoirs du juge des référés.

En application de l’arrêté ministériel du 15 mars 2020, complétant l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, il a été fait interdiction d’ouverture aux « établissements recevant du public, notamment les restaurants'» jusqu’au 15 avril 2020, durée étendue par la suite puis renouvelée ultérieurement jusqu’au 2 juin et enfin à compter du 29 octobre 2020 étant observé que pendant les périodes d’ouverture les établissements de restauration ont fait l’objet de mesures restrictives d’accueil du public. La société Vap Nancy fait valoir à cet égard que son restaurant est resté fermé en conséquence des restrictions liées à la crise sanitaire totalement entre le 15 mars et le 2 juin 2020 et depuis le 29 octobre 2020 et partiellement entre le 2 juin au 29 octobre 2020.

Il n’est pas contesté que l’interdiction de l’ouverture au public pendant plusieurs mois a empêché la société Vap Nancy dont l’activité se rapporte à la restauration sous l’enseigne Vapiano d’exercer son activité dans les mêmes conditions qu’avant le 14 mars 2020. Elle ne communique que pour tout document comptable une liste des recettes établies par ses soins faisant apparaître sur la période du 2 juin au 29 octobre 2020 un chiffre d’affaires HT pour un montant total de 192 298 euros , soit une baisse estimée par rapport à 2019 de 62 %, et pour la période du 16 au 29 octobre 2020 un chiffre d’affaires de 26 624 euros, soit une baisse de 51 % par rapport au chiffre d’affaires de 2019. Il sera relevé qu’elle ne communique pas d’élément sur les aides perçues durant cette période.

Selon ce document, la société locataire n’a donc pas été dans l’impossibilité absolue d’utiliser le bien loué alors que selon le bail en cause « les biens loués doivent servir à titre principal à la restauration italienne/ vente et consommation sur place et /ou à emporter à titre accessoire », ce qui pouvait permettre à travers la vente à emporter une certaine jouissance des lieux en fonction des périodes même si l’activité était réduite. La société bailleresse a continué à mettre les locaux loués à disposition du preneur, lequel n’invoque aucun manquement de la part de celle-ci à ses obligations de mise à disposition des locaux et équipements.

De plus, les ordonnances n° 2020-306 et 2020-316 du 25 mars 2020, qui ont exclu la mise en oeuvre de la clause résolutoire pendant l’état d’urgence sanitaire à compter du 12 mars 2020 n’ont pas pour autant suspendu l’exigibilité des loyers dus par les preneurs de baux commerciaux pendant cette période.

Enfin, il convient de faire observer qu’à supposer même que les restrictions liées à la crise sanitaire aient empêché le preneur de jouir de la chose louée, il n’est pas justifié par la société Vap Nancy de ses difficultés de trésorerie rendant impossible l’exécution de son obligation de payer les loyers, ni établi que cette situation de fermeture est imputable à un manquement de la bailleresse.

Dans ces conditions, l’exception d’inexécution invoquée par la société appelante ne revêt pas le caractère d’une contestation sérieuse opposable à son obligation de paiement du loyer pendant la période considérée.

Sur la force majeure

La société Vap Nancy se prévaut de la force majeure résultant de la fermeture de son commerce et

soutient que la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19 remplit les conditions pour être qualifiée d’événement de force majeure

Il sera rappelé que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut toutefois s’exonérer de son obligation de paiement en invoquant la force majeure, dès lors que la condition d’irrésistibilité n’est pas réunie. L’obligation de paiement d’une somme d’argent est toujours susceptible d’exécution, le cas échéant forcée, et aucune impossibilité de paiement n’est au surplus en l’espèce établie par la société locataire qui ne verse aux débats aucune pièce relative à sa trésorerie, aux aides versées et à sa faculté de s’acquitter des loyers.

Faute de justifier d’une impossibilité d’exécuter son obligation de règlement des loyers, la société Vap Nancy ne démontre pas le caractère irrésistible de l’événement lié à la crise sanitaire.

La contestation de ce chef n’apparaît pas sérieuse et sera en conséquence rejetée.

Sur la demande de révision du prix du loyer pour cause d’imprévision

En vertu de l’article 1195 du code civil, 'si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe'.

Une demande qui revient à modifier l’économie du contrat souscrit entre les parties, et donc à en apprécier l’équilibre excède manifestement les compétences du juge des référés.

Toutefois, le fait que le juge du fond puisse réviser le contrat s’il estime que les conditions de l’ imprévision sont réunies ne constitue pas en soi une contestation sérieuse de la créance locative dont l’existence n’est pas contestable au regard des termes mêmes du bail.

Ce moyen présenté par la société Vap Nancy sera en conséquence rejeté.

Sur la bonne foi

Les contrats devant être exécutés de bonne foi selon l’article 1104 du Code civil, les parties sont tenues en cas circonstances exceptionnelles de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaires une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives.

En l’espèce, la société Vap Nancy indique avoir tenté de trouver une solution amiable avec la société Immorente qui s’est montré inflexible en ne proposant qu’une franchise d’un mois de loyers, proposition jugée inadaptée face aux circonstances exceptionnelles, de sorte que cette attitude intransigeante caractérise sa mauvaise foi. Elle produit à cet égard un courrier en date du 23 mars 2020 aux termes duquel elle informe la société bailleresse de la suspension temporaire de ses obligations locatives en raison des mesures liées à la crise sanitaire.

Par courrier du 16 avril 2020, la société SOFIDY, gestionnaire de la société Immorente, informait l’ensemble des locataires que dans le prolongement des mesures consenties à certaines entreprises pour surmonter la crise sanitaire liée au Covid 19, elle élargissait les conditions d’éligibilité aux PME, lesquelles bénéficiaient d’un étalement de 6 mois à compter du 25 juillet 2020 pour régler les loyers et charges du 2 ème trimestre 2020.

La société intimée justifie par ailleurs avoir tenu compte des circonstances exceptionnelles et manifesté sa bonne foi. En effet, les parties ont engagé ainsi qu’en atteste un échange de courrièls des discussions aboutissant à la proposition le 26 novembre 2020 d’un avenant 'd’aménagement temporaire des conditions locatives lié à la période d’application des mesures gouvernementales de lutte contre la propagation du Covid-19" et aux termes duquel une franchise d’un mois de loyer, soit 22 564,29 euros HT était accordée, la société Vap Nancy s’engageant pour sa part à reprendre le règlement des loyers, charges et accessoires courants à compter du 3 ème trimestre 2020.

Ce moyen sera en conséquence rejeté.

Sur la perte de la chose louée

La société Immorente invoque son impossibilité d’exploiter les lieux, impossibilité qu’elle assimile à la perte de la chose louée.

Aux termes de l’article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit. Si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.

La perte de la chose louée, au sens de l’article 1722 du code civil, peut être partielle, une telle perte pouvant s’entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l’usage de la chose.

La société appelante fait valoir que, placée dans l’impossibilité d’exploiter le local commercial donné à bail par la société Immorente, elle a perdu la chose louée en raison d’une décision administrative imposant la fermeture de son établissement.

Selon l’intimée, la perte de la chose implique que le locataire ne puisse plus en jouir conformément à sa destination, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En effet, la société bien que visée par la fermeture de son établissement aurait pu poursuivre son activité par la mise en place de la vente à emporter, ce qu’elle a fait ultérieurement.

En l’espèce, la société VAP NANCY a été durant les périodes de confinement temporairement privée de la possibilité d’ouvrir au public la totalité de ses locaux, conservant cependant l’accès à l’ensemble des dits locaux pour poursuivre l’exploitation de la vente à emporter avec retraits ou livraisons selon les dispositions du bail.

Ces faits sont manifestement exclusifs de toute assimilation avec une destruction totale de la chose louée alors que l’interdiction administrative était en partie limitée dans ses conséquences pour l’activité de la société Vap Nancy.

En revanche, cette interdiction a sensiblement diminué l’usage des locaux commerciaux affectés à l’accueil du public, représentant une part importante du périmètre du bail destiné à une activité commerciale de restauration.

Toutefois, la question de savoir si cette impossibilité d’utiliser une partie des locaux, peut être assimilée à une perte partielle de la chose louée, ne peut être tranchée sans procéder à une interprétation de l’article 1722 du Code civil à la lumière d’une analyse spéciale des faits de la cause qui, touchant nécessairement le fond du droit, excède les pouvoirs du juge des référés.

La somme réclamée par la bailleresse aux termes de ses écritures d’actualisation inclut les loyers et charges des 2^e et 4^e trimestres 2020 et des 1^er et 2 ème trimestres 2021, soit une période au cours de laquelle la fermeture des restaurants a été ordonnée, étant observé que depuis la réouverture d’autres restrictions ont été imposées aux établissements de restauration.

Il existe dans ces conditions une contestation sérieuse sur l’obligation au paiement par la société locataire de l’intégralité des loyers pendant les périodes de fermeture à raison de la crise sanitaire. Il n’appartient pas en conséquence au juge des référés de trancher sur l’obligation du preneur au paiement des loyers correspondant aux périodes de fermeture administrative.

Ce moyen constituant une contestation sérieuse ne saurait cependant remettre en cause la fraction non contestable de l’obligation de payer les loyers qui, eu égard aux considérations qui précèdent sur l’activité maintenue par la société Vap Nancy de juin à octobre 2020 ne saurait être inférieure selon les documents communiqués sur ses recettes à 50 % du montant des loyers afférents à la période.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée sur le principe d’une provision mais réformée en son montant qui sera fixé en l’état du dernier décompte produits pour les loyers du mois de juin 2020 à fin octobre 2020 à la somme provisionnelle de 73 922 euros à laquelle il convient d’ajouter la taxe foncière 2020 de 13 692, 90 euros.

La société Vap Nancy ne prétend pas avoir réglé la taxe foncière de l’année 2021 et les loyers dus pour les troisième et quatrième trimestres 2021 alors que les restaurants ont été autorisés à ouvrir avec restriction toutefois impactant leur chiffre d’affaires à compter du 8 juin 2021, eu égard au protocole sanitaire mis en place réduisant la capacité d’accueil des restaurants.

Compte tenu des observations qui précédent et du dernier décompte produit, il convient d’ajouter la somme arrondie à 96 350, 30 euros pour les loyers des 3 ème et 4 ème trimestres 2021 sauf à déduire le loyer pour la première semaine de juin 2021 et y ajouter la taxe foncière de 2021 de 13 861, 02 euros, soit au total à titre de provision sur la dette locative arrêtée le 4 octobre 2021 la somme de 194 079, 12 euros augmentée conformément à l’article 4.6 du bail 'd’un intérêt de retard calculé sur le taux de base bancaire majoré de quatre points (soit TBB +4), le TBB étant retenu sur la base du mois précédant l’exigibilité de la créance sans que cette majoration puisse valoir délai de réglement.

Sur la demande de délais de paiement

Aux termes de l’article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner dans la limite de deux années le paiement des sommes dues.

Il appartient donc à la société appelante de démontrer l’existence de difficultés l’ayant empêché d’honorer sa dette locative.

Or, elle ne produit aucun document comptable sur la réalité de sa situation financière de nature à établir l’existence d’une quelconque difficulté à ce titre alors qu’elle a réouvert son restaurant à en croire un tableau établi par ses soins de juin à octobre 2020 . Elle ne justifie d’aucun versement pour apurer sa dette, ne serait ce que partiellement, puisqu’au contraire, sa dette s’est aggravée et qu’elle n’allègue pas non plus avoir repris le paiement des loyers en cours depuis la réouverture des restaurants au troisième trimestre 2021.

Il convient donc de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de délai de paiement.

Sur les autres demandes

Eu égard à l’issue du litige, la société Vap Nancy sera condamnée aux dépens avec distraction dans les termes du dispositif et à verser à la société Immorente la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ses demandes de ces chefs étant rejetées. Les dispositions du jugement seront cependant confirmées sur les dépens et l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

Infirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a rejeté la demande de délais de paiement et condamné la société Vap Nancy à verser à la société Immorente la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de constat de la résiliation du bail liant la société Immorente à la société Vap Nancy , l’expulsion des lieux loués de la société Vap Nancy ainsi que celle de tout occupant de son chef, avec au besoin le concours de la force publique, ainsi que la séquestration à ses frais, risques et périls des marchandises et objet garnissant les lieux dans tel garde-meuble du choix de la société Vap Nancy et sur la provision à valoir sur l’indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux et la remise des clés;

Condamne la société Vap Nancy à payer à la société Immorente la somme de 194 079, 12 euros à titre de provision à valoir sur la dette locative arrêtée au 4 octobre 2021 intégrant les taxes foncières 2020 et 2021;

Dit que cette somme sera augmentée d’un intérêt de retard calculé sur le taux de base bancaire majoré de quatre points (TBB+4), le TBB étant retenu sur la base du mois précédant l’exigibilité de la créance.

Condamne la société Vap Nancy à payer à la société Immorente la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

La condamne aux dépens qui seront recouvrés par Maître X Y, avocat au barreau de Paris en application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Rejette toute autre demande.

Le présent arrêt a été signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame Emilie ABAD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Minute en douze pages.