REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 06 MAI 2021

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/13285 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAHSS

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 Juin 2019 – Président du Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019015747

APPELANTE

SAS FONCIERE LELIEVRE

N° SIRET : 349 157 230

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représentée par M^e Florian DE COULON DE LABROUSSE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0294, avocat plaidant

INTIMEES

SARL Z A B

N° SIRET : 433 999 216

[…]

[…]

SARL TPCI

N° SIRET : 480 942 044

[…]

[…]

Représentées par M^e Richard ruben COHEN de la SELAS SELASU RICHARD R. COHEN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1887, avocat postulant et plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle PICARD, Présidente

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle PICARD, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société CPCI a une activité de syndic de copropriété, elle appartient à la société B TPCI et à la société Z A B (ci-après CPH)

Le 29 mars 2017, un protocole d’accord était signé entre la société CPH et la société TPCI et la Sas Foncière Lelièvre afin de convenir de la prise de contrôle par cette dernière de la société CPCI appartenant à la B TPCI ainsi que des sociétés IGP et Immobilière Parisienne de Gestion (ci-après IPG).

Le 2 juin 2017, un acte modificatif et réitératif du protocole d’accord était signé entre CPH et Foncière Lelièvre prévoyant un prix de cession provisoire de 1.417.459 euros , le prix définitif devant être établi sur la base de comptes clos au 31 mai 2017 et selon des modalités précises.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 décembre 2017, les sociétés CPH et TPCI ont adressé à la société Foncière Lelièvre la situation comptable de CPCI au 31 mai 2017 et une valorisation du prix définitif à 1.017.6279 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 janvier 2018, la société Foncière Lelièvre a contesté la valorisation et estimé le prix définitif à 0 euros. Après divers échanges, portant notamment sur la transmission de pièces, par lettre du 1^er juin 2018 la société Foncière Lelièvre sollicitait le remboursement du prix provisoire versé ou à défaut la désignation d’un expert.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 juin 2018, CPH a contesté la valorisation du prix définitif et le recours à l’expert proposé.

Par acte du 2 août 2018, la société Foncière Lelièvre a introduit une action en référé aux fins de désignation d’un expert judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 13 septembre 2018, le président du tribunal de commerce de Paris l’a déboutée de sa demande au motif qu’elle aurait dû assigner les sociétés CPH et TPCI en la forme des référés

Par acte du 30 octobre 2018 les sociétés CPH et TPCI ont assigné la société Foncière Lelièvre devant le tribunal de commerce de Paris.

Parallèlement, par acte du 30 octobre 2018 la société Foncière Lelièvre a assigné les sociétés CPH et TPCI, en la forme des référés sur le fondement de l’article 1592 du code civil aux fins de désignation d’un expert pour procéder à la fixation du prix définitif de cession des titres.

Par ordonnance du 12 juin 2019, le président du tribunal de commerce de Paris estimant que la relation entre les parties constitue un ensemble complexe de dispositions contractuelles nécessitant une interprétation et compte tenu de l’existence d’une instance au fond les opposant a dit n’y avoir lieu à référé, renvoyé l’affaire à l’audience collégiale du 20 juin 2019, 16^e chambre pour qu’il soit statué sur le fond.

La société Foncière Lelièvre a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 1^er juillet 2019.

Une médiation, mise en 'uvre par ordonnance du conseiller de la mise en état du 18 juin 2020 n’a pas abouti.

* * *

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 25 novembre 2020, la société Foncière Lelièvre demande à la cour de :

1°) sur la recevabilité de l’appel

La dire et juger recevable en son appel,

2°) Sur le bien fondé de l’appel

A titre principal,

— Dire et juger que par son ordonnance de référé du 12 juin 2019 (RG n°2019015717), le Président du Tribunal de commerce de Paris a excédé les pouvoirs qu’il tient de la loi ;

En conséquence,

— Annuler l’ordonnance de référé rendue le 12 juin 2019 par le Président du Tribunal de commerce de Paris (RG n°2019015717) ;

A titre subsidiaire,

— Infirmer l’ordonnance de référé rendue le 12 juin 2019 par le Président du Tribunal de commerce de Paris (RG n°2019015717) en ce qu’il y a :

. « [Renvoyé] l’affaire à l’audience collégiale du 20 juin 2019, 16 ème Chambre, à 14 heures afin qu’il soit statué au fond » ;

. « [Dit] n’y avoir lieu ['] à application de l’article 700 CPC » ;

. « [Condamné] la SAS Foncière Lelièvre aux entiers dépens » ;

En tout état de cause,

Statuant de nouveau,

— Lui donner acte qu’il n’y a pas d’accord ni sur le bilan de cession de la société CPCI, ni sur le prix définitif des titres de la société CPCI, ni sur la personne devant être désignée aux fins d’arrêter le bilan de cession et fixer le prix définitif,

— Dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée en ses demandes,

— Désigner tel Expert Judiciaire qu’il lui plaira inscrit auprès de la cour d’appel de Paris notamment sous l’indice D. 02 « Evaluation d’entreprise et de droits sociaux », avec pour mission de :

. Fixer le prix définitif des titres de la société CPCI conformément aux stipulations du Protocole d’accord du 29 mars 2017, et pour ce faire, Arrêter le Bilan de Cession de la société CPCI au 31 mai 2017 conformément aux stipulations du Protocole d’accord du 29 mars 2017 et de l’acte modificatif et réitératif du 2 juin 2017 ;

— Débouter la société Z A B et la société TPCI de l’ensemble de leurs moyens, fins et prétentions ;

— Condamner la société Z A B et la société TPCI à lui verser une indemnité de 5.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, conformément à l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 3 novembre 2020, les sociétés CPH et TPCI demandent à la cour de :

1°) Sur l’ irrecevabilité de l’appel':

Déclarer l’appel irrecevable,

2°) Sur l’irrecevabilité de la demande d’expertise':

Vu l’article 1592 du Code Civil,

Vu l’article 492-1 du Code de Procédure Civile,

Vu l’article 100 du Code de Procédure Civile,

Vu le protocole d’accord du 9 mars 2017,

— Constater que le protocole d’accord prévoit que la compétence du Juge saisi est celle du juge des référés et non celle du Juge statuant comme en matière de référé ;

Constater qu’elles ont préalablement saisi la juridiction au fond compétente pour statuer sur la demande de fixation du prix définitif de vente des parts de la société CPCI

En conséquence,

— Dire que la demande présentée en la forme des référés est irrecevable

— Débouter la société Foncière Lelièvre de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions aux fins d’expertise

3°) Sur le mal fondé de la demande d’expertise

Vu l’article 1592 du Code Civil,

Vu l’article 1843-4 du Code de Commerce,

Vu l’article 492-1 du Code Civil,

Vu l’article 487 du Code Civil,

— Constater que le délai pour saisir le juge d’une demande d’expertise a été dépassé de plusieurs mois

— Constater que la demande d’expertise présentée par la société Foncière Lelièvre est avant tout le résultat de la rétention de pièces comptables par cette dernière

En conséquence,

— Débouter la société Foncière Lelièvre de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions aux fins d’expertise

A titre subsidiaire, si la demande d’expertise devait tout de même être ordonnée

— Les recevoir en leurs protestations et réserves

— Constater que le protocole prévoit que la répartition des frais à parts égales ne peut s’appliquer qu’a posteriori

En conséquence, les dispenser à ce stade de toute participation aux dépenses.

— Ordonner à l’expert de rendre son rapport dans un délai de 30 jours sauf accord des parties en cours d’expertise

4°) En toute hypothèse sur les dépens et les frais irrépétibles

Condamner la société Foncière Lelièvre à leur verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la recevabilité de l’appel

1- sur la tardiveté de l’appel

Les sociétés CPH et TPCI soutiennent que dans le cas d’espèce le délai de 15 jours pour interjeter appel de l’ordonnance courait à compter du lendemain de la décision soit le 13 juin 2019 de sorte que l’appel interjeté le 1^er juillet est tardif.

Il résulte de l’article 528 du code de procédure civile que le délai à l’expiration duquel un recours ne peut plus être exercé court à compter de la notification de la décision, sauf exceptions prévues par la loi.

En l’espèce,il n’a pas été procédé à la signification de l’ordonnance, de sorte que l’appel n’est pas tardif.

2- sur l’excès de pouvoir

Les sociétés CPH et TPCI soutiennent que la désignation d’un expert sur le fondement d’un texte innapplicable est un mal jugé par erreur de droit et non un excès de pouvoir. Elles font valoir que

l’ordonnance querellée ne vise pas l’article 873-1 du code de procédure civile et n’emploie pas l’expression de «'passerelle'» et que bien que disant n’y avoir lieu à référé, renvoie l’affaire au fond comme l’article 487 du code de procédure civile l’y autorise.

La société Foncière Lelièvre réplique que le président du tribunal de commerce était saisi en la forme des référés, qu’il devait donc statuer au fond et qu’en refusant d’exercer les pouvoirs qu’il tient de la loi il a commis un excès de pouvoir. Elle ajoute qu’en faisant usage de la passerelle prévue à l’article 873-1 du code de procédure civile alors qu’il était saisi en la forme des référés, sans que la demande lui en ait été faite et sans caractériser l’urgence de la situation qui le justifierait le président du tribunal de commerce a rendu une ordonnance de référé qui doit être annulée. Elle précise que préalablement saisi d’une demande en référé le président du tribunal de commerce l’avait déboutée de sa demande au motif qu’elle aurait dû être déposée en la forme des référés.

La cour rappelle que le Président, statuant en la forme des référés, statue au fond, de sorte qu’il ne lui est pas possible d’utiliser la passerelle prévue à l’article 873-1 susvisé.

En refusant de statuer au fond , le Président du tribunal de commerce a commis un excès de pouvoir négatif. Il s’ensuit qu’il convient d’annuler sa décision.

La cour, saisie de l’entièreté du dossier par l’effet dévolutif de l’appel statuera au fond.

Sur la demande de désignation d’un expert

1- sur l’exception d’irrecevabilité de la demande d’expertise en raison de l’incompétence du juge saisi.

Le protocole d’accord signé entre les parties précisait: «'En cas de désaccord sur la fixation des prix définitifs et des Compléments de prix, ceux-ci seront déterminés par un tiers expert désigné en application de l’article 1592 du code civil soit d’un commun accord entre les parties soit par décision de Monsieur le Président du Tribunal compétent statuant en référé saisi par la partie la plus diligente.»

Les sociétés CPH et TPCI soutiennent que la compétence du juge statuant comme en matière de référé n’est prévue que dans des cas bien spécifiques qui ne fondent pas la demande en l’espèce, qu’en dehors de ces cas, c’est la volonté des parties qui s’applique, que le protocole prévoit la compétence du juge des référés pour la désignation de l’expert , qu’ainsi les parties se sont accordées sur une clause attributive de juridiction au sens de l’article 41 du code de procédure civile à laquelle aucune disposition d’ordre public ne s’oppose puisque l’article 1592 du code civil ne précise pas les modalités de désignation de l’expert et que la demande formée par la société Foncière Lelièvre devant le juge statuant comme en matière de référé est donc irrecevable. Elles ajoutent que cette action est une action au fond, qu’une action au fond tendant également au versement du solde du prix a été initiée le 30 octobre 2018, la signification ayant eu lieu le 2 novembre 2018 préalablement à la signification effectuée le 6 novembre 2018 de l’assignation en matière de référé, qu’ainsi en application de l’article 100 du code de procédure civile, applicable aux cas de litispendance, le président du tribunal de commerce statuant comme en matière de référé, saisi en second lieu, devait se dessaisir au profit de la juridiction du fond.

La société Foncière Lelièvre répond que la détermination du prix par un expert sur le fondement de l’article 1592 du code civil s’impose aux parties et qu’en conséquence sa désignation doit relever d’une juridiction du fond et non d’une juridiction des référés statuant provisoirement. Elle souligne que c’est la solution qui a été retenue par le juge des référés la déboutant de sa demande formée en août 2018 et que le protocole désignant à tort le juge des référés ne pouvait s’appliquer dès lors qu’il visait l’article 1592 du code civil invitant implicitement les parties à se conformer aux règles de formes prescrites pour son application. Elle conteste toute litispendance dès lors que les litiges ne sont pas identiques': l’un concernant la désignation d’un expert, l’autre la fixation et la condamnation

au paiement du prix définitif et fait valoir que l’assignation en la forme des référés a été enrôlée le 22 octobre 2018 préalablement à l’action au fond de CPH enrôlée le 2 novembre 2018. Elle ajoute que l’exception de litispendance est une exception de procédure qui doit être soulevée in limine litis.

La cour relève que le juge des référés précédemment saisi s’est déclaré incompétent au profit du président du tribunal statuant en la forme des référés et que c’est donc à juste titre c’est ce dernier qui a été saisi.

Par ailleurs, l’exception de litispendance doit, en application de l’article 74 du code de procédure civile, être soulevée in limine litis, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Elle est donc irrecevable.

2- sur la désignation de l’expert

La société Foncière Lelièvre expose qu’il existe un désaccord sur le prix définitif des titres CPCI, que seule la désignation d’un expert conformément au protocole d’accord sur le fondement de l’article 1592 du code civil permet de résoudre le litige, elle conteste la tardiveté de la demande, soutient que le délai de 10 jours stipulé au protocole était irréaliste et qu’aucune sanction du non-respect de ce délai n’était prévu. Elle rappelle que la désignation d’un expert pour arrêter le bilan de cession ne prévoyait aucun délai alors que l’établissement de ce bilan était un préalable à la fixation du prix de cession.

Elle conteste avoir retenu des pièces comptables et souligne que CPH a été en mesure d’établir le bilan de cession au moyen des pièces qu’elle lui a transmises.

Les sociétés CPH et TPCI exposent que la société Foncière Lelièvre n’a jamais donné l’accès à des pièces comptables essentielles, que c’est en fonction des pièces comptables qu’elle fournit que le prix définitif peut être déterminé, que les comptes produits sont insuffisamment justifiés et que c’est la cessionnaire qui est directement à l’origine de l’indétermination alléguée du prix.

Elles estiment par ailleurs que la demande est irrecevable pour n’avoir pas été formée dans le délai de 10 jours ouvrés à compter de la notification de la contestation prévue au protocole. Elles rappellent que ce délai a été librement prévu par les parties et s’impose à elles. Elles font valoir par ailleurs qu’à défaut d’avoir fait procéder à une vérification de la situation comptable dans les délais impartis, le cessionnaire est réputé avoir accepté celle qui a été arrêtée par le cédant.

Subsidiairement elles émettent les plus expresses réserves sur la demande et sollicitent que le délai de 30 jours imposé à l’expert pour remettre son rapport soit respecté et que l’intégralité des frais soient à la charge de Foncière Lelièvre.

La convention signée entre les parties prévoyait en son article II.4 : « La désignation de l’expert devra intervenir dans un délai de 10 jours ouvrés à compter de la notification de la contestation par la partie demanderesse.»

Cependant, aucune sanction n’était prévue dans cette convention en cas de dépassement du délai de 10 jours.

Il s’ensuit qu’il convient de désigner expert avec pour mission de fixer le prix définitif des titres de la société CPCI conformément aux stipulations du protocole d’accord du 29 mars 2017, (lequel prévoit notamment qu’il disposera d’un délai d’un mois pour exécuter sa mission) et pour ce faire, d’arrêter le bilan de cession de la société CPCI au 31 mai 2017 conformément aux stipulations du protocole d’accord du 29 mars 2017 et de l’acte modificatif et réitératif du 2 juin 2017.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les sociétés CPH et TPCI seront condamnées aux dépens.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déclare l’appel recevable,

Annule l’ordonnance,

Evoquant,

Rejette la demande d’irrecevabilité ,

Déclare irrecevable l’exception de litispendance,

Désigne en qualité d’expert M. X Y, demeurant à Paris, […], téléphone 0153838500, e-mail X.Y@prorevise.fr avec pour mission de fixer le prix définitif des titres de la société CPCI conformément aux stipulations du protocole d’accord du 29 mars 2017, et pour ce faire, d’arrêter le bilan de cession de la société CPCI au 31 mai 2017 conformément aux stipulations du protocole d’accord du 29 mars 2017 et de l’acte modificatif et réitératif du 2 juin 2017,

Condamne les sociétés TPCI et Z A B aux dépens d’appel,

Rejette les demandes d’indemnité pour frais hors dépens.

La greffière La présidente