République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 21/11/2019

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N° de MINUTE :19/

N° RG 19/02058 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SIXY

Ordonnance (N° 2018003770) rendue le 12 mars 2019 par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer

APPELANTE

SAS Distral Exploitation agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social […]

[…]

représentée et assistée par M^e François Richez, avocat au barreau de Saint-Omer

INTIMÉE

SARL DXM Profuse prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social […]

[…]

représentée par M^e Claire Lecat, avocat au barreau de Lille

assistée de M^e Dominique Defremond substitué par M^e Jean Leborgne, avocat au barreau de Rennes

DÉBATS à l’audience publique du 01 octobre 2019 tenue par Agnès Fallenot magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Stéphanie Hurtrel

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 novembre 2019 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 septembre 2019

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FAITS ET PROCEDURE

La société DXM Profuse, spécialisée dans le développement et la commercialisation de solutions d’affichage dynamique à destination de la grande distribution, a fourni à la société Distral Exploitation, qui exploite un magasin Leclerc à Lumbres (62), suivant devis accepté le 21 décembre 2016 :

— un ordinateur pilote IMAC 27 pouces avec logiciels DXM & autres et un disque dur externe 1 Go;

— un moniteur LED de 46 pouces et un logiciel DXM, le tout dénommé poste

DXM Profuse Solist;

—  13 moniteurs LED de 55 pouces et un logiciel DXM, le tout dénommé poste

DXM Profuse Solist;

— une borne IPAD de comptoir;

— une borne IPAD sur pied de sol;

— une borne IMAC Design Touch;

— […] pour passage de commande;

—  2 totems LED 5 de 5 pouces double face recto/verso et un logiciel DXM;

—  6 moniteurs LED de 46 pouces chacun destinés à constituer un mur d’écrans suspendu et un logiciel DXM;

—  4 moniteurs LED de 46 pouces chacun destinés à constituer un mur d’écrans et un logiciel DXM;

— un moniteur LED de 46 pouces et un logiciel DXM, le tout dénommé poste

DXM Profuse Solist;

— […] avec casque et câble sécurisé, une application

DXM et une licence Apache.

Pour financer le projet, la société Distral Exploitation a conclu avec la société BNP Paribas un contrat de location financière en date du 26 janvier 2017, d’une durée de

48 mois, pour un loyer mensuel de 4.900 euros HT (5.880 euros TTC).

Le matériel a été installé par la société DXM Profuse et le bon de livraison signé le

7 avril 2017.

Suite à plusieurs dysfonctionnements, la société Distral Exploitation a assigné la société DXM Profuse devant le président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer statuant en référé et lui a demandé de :

— condamner la SARL DXM Profuse, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à venir, à assurer le parfait fonctionnement de l’ensemble des équipements installés dans les locaux du centre commercial Leclerc de Lumbres, conformément au contrat la liant à la SAS Distral Exploitation.

— autoriser la SAS Distral Exploitation à recourir aux services de tel huissier qu’il lui plaira pour constater toute éventuelle inexécution des mesures précitées.

— condamner la SARL DXM Profuse au paiement d’une provision de 10.000 euros à valoir sur l’indemnisation du préjudice à la SAS Distral Distribution.

— condamner la SARL DXM Profuse au paiement de la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 12 mars 2019, le président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer a statué en ces termes :

Constate l’existence d’une difficulté sérieuse.

Nous déclarons incompétent et renvoyons les parties à se mieux pourvoir.

Dit n’y avoir lieu à l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamnons la société Distral Exploitation en tous les frais et dépens de l’instance, liquidés concernant les frais de greffe à la somme de 45.06 euros TTC.

Le premier juge a retenu que les situations de panne alléguées par la société Distral Exploitation étaient diverses et ponctuelles, non constantes dans le temps ; que la société DXM Profuse était intervenue à chacun des signalements ; qu’elle avait proposé, à la demande de la société Distral Exploitation, d’intervenir le 14 janvier 2019 pour corriger certains problèmes survenus, mais que cette date ne convenait pas à la société Distral Exploitation ; que le caractère d’urgence n’était pas caractérisé ; que ces dysfonctionnements du système d’affichage dynamique ne constituaient pas un trouble manifestement illicite ; qu’il existait une difficulté sérieuse sur l’étendue des obligations contractuelles de la société DXM Profuse.

Par déclaration du 5 avril 2019, la société Distral Exploitation a relevé appel de cette décision :

'- en ce qu’elle a constaté l’existence d’une difficulté sérieuse et s’est déclarée incompétente, invitant les parties à lieux se pourvoir;

— en ce qu’elle a condamné la SAS Distral Exploitationen tous les frais et dépens de l’instance;

— en ce qu’elle n’a pas condamné la SARL DXM Profuse, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à venir, à assurer le parfait fonctionnement du « système d’affichage dynamique » installé dans les locaux du centre commercial Leclerc de Lumbres aux termes du contrat la liant à la SAS Distral Exploitation;

— en ce qu’elle n’a pas autorisé la SAS Distral Exploitation à recourir aux services de tel huissier qu’il lui plaira pour constater toute éventuelle inexécution des mesures précitées;

— en ce qu’elle n’a pas condamné la SARL DXM Profuse au paiement d’une provision de 10.000,00 euros à valoir sur l’indemnisation du préjudice de la SAS Distral Exploitation;

— en ce qu’elle n’a pas condamné la SARL DXM.Profuse au paiement de la somme de 2.500,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— en ce qu’elle n’a pas condamné la SARL DXM Profuse aux entiers dépens.'

PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions régularisées par le RPVA le 16 septembre 2019, la société Distral Exploitation demande à la cour de :

'Infirmant l’ordonnance dont appel:

— en ce qu’elle a constaté l’existence d’une difficulté sérieuse et s’est déclarée incompétente, invitant les parties à lieux se pourvoir;

— en ce qu’elle a condamné la SAS Distral Exploitationen tous les frais et dépens de l’instance;

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les dispositions des articles 1103 et suivants du code civil,

Vu les dispositions de l’article 872 du code de procédure civile,

Vu par ailleurs les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles L 131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution,

Vu les dispositions des articles R 131-1 et suivants du même code,

Condamner la SARL DXM Profuse, sous astreinte de 1.500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à venir, à assurer le parfait fonctionnement

du « système d’affichage dynamique » installé dans les locaux du centre commercial Leclerc de Lumbres aux termes du contrat la liant à la SAS Distral Exploitation;

Autoriser la SAS Distral Exploitation à recourir aux services de tel huissier qu’il lui plaira pour constater toute éventuelle inexécution des mesures précitées;

Condamner la SARL DXM Profuse au paiement d’une provision de 30.000,00euros à valoir sur l’indemnisation du préjudice de la SAS Distral Exploitation;

Condamner la SARL DXM.Profuse au paiement de la somme de 5.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel'

Elle fait valoir que la société DXM Profuse commercialise un type d’installation qui n’est techniquement pas au point, nécessitant d’incessantes interventions. Si elle a tenté de régler les problèmes affectant le matériel installé pendant un temps, elle s’en est clairement désintéressée à compter du printemps 2018, et ses interventions depuis qu’une procédure a été engagée ne donnent pas satisfaction.

La société Distral Exploitation plaide que l’urgence est caractérisée chaque fois qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée est préjudiciable aux intérêts du demandeur. Or il n’est pas question de laisser les installations dans l’état dans lequel elles se trouvent, la clientèle du magasin attendant une qualité de service irréprochable, a fortiori s’agissant de nouvelles installations destinées à attirer et fidéliser une clientèle en phase avec les nouvelles technologies.

Elle souligne que les demandes intéressent les équipements installés par la société DXM Profuse, qui se contente d’alléguer, sans en rapporter la preuve, que les matériels défaillants ne seraient pas identifiés ou que ses installations électrique et éthernet ne satisferaient pas ses pré-requis.

Nonobstant les contestations non sérieuses élevées par la société DXM Profuse, la société Distral Exploitation demande à la cour de faire cesser le trouble manifestement illicite que constituent les dysfonctionnements du système d’affichage dynamique. Tous les matériels livrés, leurs logiciels et autres players bénéficient d’une garantie de trois ans ou d’une maintenance de trois ans sur site, avec une obligation de résultat quant à leur bon fonctionnement.

L’exécution plus qu’imparfaite du contrat par la société DXM Profuse justifie en outre l’octroi d’une provision pour réparer le préjudice subi.

Par conclusions régularisées par le RPVA le 13 septembre 2019, la société DXM Profuse demande à la cour de :

'Vu l’article 901 du Code de Procédure civile,

Vu l’article 114 du Code de Procédure civile,

Vu les articles 872 et 873 du Code de procédure civile,

Confirmer l’ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Boulogne sur Mer du12 mars 2019,

Débouter la société Distral Exploitation de toutes ses demandes,

En tout état de cause,

Condamner la société Distral Exploitation à payer à la société DXM Profuse

la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la société DXM Profuse aux entiers dépens.'

La société DXM Profuse nie le caractère d’urgence des mesures sollicitées par la société Distral Exploitation. Elle souligne que le matériel a été installé le 7 avril 2017 et l’assignation délivrée le 10 octobre 2018. Elle affirme que les pannes alléguées ne mettent nullement en péril l’activité du magasin. De plus, la société Distral Exploitation a refusé à plusieurs reprises son intervention, démontrant l’inexistence de l’urgence alléguée.

La société DXM Profuse met en outre en exergue que la société Distral Exploitation n’identifie pas le matériel censé ne pas fonctionner, ce qui fait obstacle à la demande de condamnation. Elle note que la plupart des matériels fonctionnaient parfaitement lors des constatations faites par l’huissier mandaté par l’appelante, lesquelles, au demeurant non contradictoires, sont en tout état de cause dépourvues de valeur technique. Les trois seuls désordres relevés par l’huissier de justice en 2018 ont été résolus à la date du 18 avril 2019, puisqu’à cette date l’écran en caisse supposé défectueux a été remplacé et les deux Ipads des bornes d’écoute CD changés. De plus, la borne d’accueil fonctionnait parfaitement.

La société Distral Exploitation produit en fin de procédure un nouveau constat d’huissier en date du 7 août 2019. Si certains dysfonctionnements mineurs y sont évoqués, ils ne sont pas, pour la plupart, constatés directement par l’huissier, lequel ne fait que retranscrire les doléances d’un de ses salariés. De plus, ils n’ont pas été signalés à la société DXM Profuse depuis son intervention d’avril 2019.

L’intimée argue que les problèmes signalés auraient pu être résolus très rapidement et souligne la piètre qualité du réseau éthernet ainsi que la multitude des coupures ou micro-coupures du courant électrique au sein du magasin. Elle fait valoir que la société Distral Exploitation a reçu notification des pré-requis techniques avant l’installation, par courriel du 3 janvier 2017, et ne peut invoquer un manquement de la société DXM Profuse à ses obligations contractuelles dès lors qu’elle ne se conforme pas rigoureusement à ces prescriptions techniques.

Elle allègue également qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite, c’est à dire une perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Elle plaide qu’elle n’a pas manqué à ses obligations contractuelles, qu’à supposer même qu’un manquement ait pu exister, ce qui est contesté, la société Distral Exploitation en est responsable puisqu’elle ne permettait pas à la société DXM Profuse d’accéder à ses locaux depuis le mois de novembre 2018 et que ce trouble a disparu depuis l’intervention du 18 avril 2019.

Elle conclut que la somme forfaitaire réclamée à titre de provision par la société Distral Exploitation n’est étayée par aucune pièce venant apporter la preuve d’une faute, d’un lien de causalité, ou d’un préjudice, qui sont pourtant les conditions essentielles et cumulatives à la mise en oeuvre de toute responsabilité.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 17 septembre 2019.

SUR CE

Sur les demandes de la société Distral Exploitation

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Les pièces versées à la procédure mettent en évidence que divers dysfonctionnements affectent successivement depuis leur pose les matériels installés par la société DXM Profuse au sein du magasin Leclerc de Lumbres et perdurent encore à ce jour.

Outre les difficultés habituelles liées à la mise en service d’une installation neuve, certaines imputables à la société DXM Profuse (borne vins défaillante, problème de programmation des écrans métiers), d’autres à la société Distral Exploitation (communication d’adresses mail erronées, débranchement électrique de la borne wi-fi d’accueil), il a pu être constaté de manière récurrente des problèmes de connexion, d’allumage et de coupures d’alimentation, ainsi que de réactivité des mises à jour.

Si l’existence de vices ou non-conformités des matériels installés ne peut être écartée en l’état des éléments versés à la procédure, il demeure que malgré les remplacements réalisés par les équipes techniques de la société DXM Profuse, les problèmes persistent.

Dès le début de l’année 2018, celles-ci ont émis l’hypothèse que ces dysfonctionnements étaient en lien avec des micro-coupures de courant affectant le magasin. L’installation d’ondulateurs a alors été préconisée pour pallier d’éventuels problèmes d’alimentation.

Nul ne pouvant se faire de preuve à soi-même, l’attestation de l’entreprise Blot, qui a procédé aux travaux de câblage antérieurs à l’installation du système d’affichage dynamique, n’est pas de nature à écarter les doutes pouvant exister sur la conformité de son installation.

Les pertes de connexion et la difficulté à procéder aux mises à jour questionnent quant à elles nécessairement la qualité du réseau, qualifié de très lent.

L’origine des dysfonctionnements affectant ponctuellement une partie du matériel fourni et installé par la société DXM Profuse reste donc à élucider.

Une étude de la configuration du système s’impose de toute évidence, de manière à établir notamment le respect des pré-requis techniques indispensables à son bon fonctionnement mais également l’autonomie ou l’interdépendance des différents matériels installés, afin d’apprécier le respect par la société DXM Profuse de ses obligations contractuelles (obligation de conseil, obligation de livrer et d’installer les matériels commandés, obligation de maintenance).

Dans ce contexte, il existe manifestement des contestations sérieuses à la demande de la société Distral Exploitation tendant à obtenir la condamnation sous astreinte de la société DXM Profuse à assurer le parfait fonctionnement du système d’affiche dynamique qu’elle a installé.

La demande ne peut en conséquence prospérer sur le fondement de l’article 872 du code de procédure civile.

Si la société Distral Exploitation fonde également ses prétentions sur l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile et l’existence d’un trouble manifestement illicite, qui entraîne l’éviction de la condition d’urgence et l’indifférence de l’existence d’une contestation sérieuse, la notion renvoie toutefois tout de même à l’évidence de la perturbation.

Or il résulte des éléments précédemment rappelés que les faits incriminés ne sont pas établis avec l’évidence requise devant le juge des référés et que l’appelante ne justifie pas d’une violation évidente de ses obligations contractuelles par la société DXM Profuse et de la règle de droit dont elle se

prévaut.

La demande de condamnation sous astreinte de la société DXM Profuse à assurer le parfait fonctionnement du système d’affiche dynamique ne peut donc qu’être rejetée.

L’obligation de l’intimée étant sérieusement contestable en l’absence de preuve d’un trouble manifestement illicite au sens de la loi, la demande de provision formée par l’appelante sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile doit également être rejetée.

La décision entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur ces demandes.

Sur les dépens

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

L’issue du litige justifie de condamner la société Distral Exploitation aux dépens d’appel et de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée aux dépens de première instance

Sur les frais irrépétibles

Aux termes de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

La décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a dit qu’il n’y avait pas lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

En revanche, la société Distral Exploitation sera condamnée à verser à la société DXM Profuse la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel, et déboutée de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance rendue le 12 mars 2019 par le président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer ;

Et y ajoutant,

Condamne la société Distral Exploitation à verser à la société DXM Profuse la somme de 3.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel ;

Déboute la société Distral Exploitation de sa propre demande au titre de ses frais irrépétibles d’appel ;

Condamne la société Distral Exploitation aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

V. Roelofs L. Bedouet