ARRÊT N°

N° RG 17/03552 – N° Portalis DBVH-V-B7B-GX6R

PB/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

29 août 2017

RG :16/171

X

C/

S.A.S. CLINEA

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 11 MAI 2021

APPELANT :

Monsieur Y X

né le […] à […]

4 rue Jean-Marc Cathala

[…], apt. 20

[…]

Représenté par M^e Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

SAS CLINEA

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles BONLARRON de la SELARL MRB, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 16 Avril 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour

Madame Corinne RIEU, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

À l’audience publique du 11 Février 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Avril 2021 prorogé à ce jour;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, le 11 Mai 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCEDUER ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 13 juillet 2009, Monsieur X a été embauché par la société CLINEA dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Directeur des Soins au sein du Centre Cardio-Vasculaire de Valmante à MARSEILLE, avec clause de mobilité et forfait-jours.

La Convention Collective applicable au contrat de travail était celle de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002.

A compter du 1^er juin 2011, M X, a exercé les fonctions de Directeur d’exploitation de la clinique de la Salette située à Marseille dans le cadre d’une opération de prêt de main-d''uvre temporaire.

Par avenant au contrat de travail en date du 31 mai 2011 entre la SAS MASSILIA GESTION SANTE, la clinique de soins de suite de la Salette et M X, dans le cadre d’une convention de prêt de main d''uvre, il a été convenu que le salarié exercerait les fonctions de directeur d’exploitation du centre de convalescence et de rééducation du Lavarin situé à Avignon, à compter du 1^er juin 2011 au 31 mai 2012.

Par avenant au contrat en date du 30 août 2013 à effet au 1^er septembre 2013, il a été convenu entre la SAS MASSILIA GESTION SANTE, la SAS CLINEA et M X, que le salarié exercerait la fonction de Directeur d’exploitation du centre convalescence et de rééducation du Lavarin position III cadre B coefficient 403 à compter du 1^er septembre 2013'; l’avenant précisait la

novation du contrat travail et la substitution de la SAS CLINEA à la SAS MASSILIA GESTION SANTE.

Par avenant au contrat en date du 1^er septembre 2013, entre la société CLINEA et M X il a été convenu que celui-ci serait chargé, outre ses fonctions de directeur d’exploitation du centre de convalescence et de rééducation du Lavarin, d’assurer la coordination de la clinique «'la Salette'» à compter de cette date.

Par courrier en date du 19 février 2016, la société CLINEA a informé le salarié d’une part du terme de ses missions de coordination sur la clinique «'la Salette'» et le centre cardio-vasculaire de Valmante et par voie de conséquence, de la cessation du versement de l’indemnité différentielle de 450 € bruts et d’autre part de sa nouvelle mission de coordination sur la clinique «'Unité Méditerranéenne de Nutrition'» avec une prime mensuelle de 150 € bruts.

M X a été placé en arrêt maladie à compter du 27 février 2016.

Par courrier en date du 4 mars 2016, le salarié a contesté la modification de son contrat travail, faisait état d’une surcharge de travail, et a fait part de la dégradation de son état de santé physique et psychologique.

Par acte du 7 mars 2016, Monsieur X a saisi la juridiction prud’homale afin que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Lors de sa visite de reprise du 27 juillet 2016, le salarié a été déclaré inapte à son poste de travail et à tout poste dans l’entreprise en un seul examen.

Par courrier du 8 novembre 2016, la Société CLINEA a proposé à Monsieur X des postes de reclassement. Par courrier du 16 novembre 2016, le salarié a indiqué à son employeur qu’il refusait toutes les propositions dans la mesure où « celles-ci impliquent toutes un changement de domicile, une baisse significative de ma rémunération ou l’acceptation d’une rétrogradation, voire les trois en même temps pour certaines ».

Par courrier du 23 novembre 2016, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé la 13 décembre 2016. Par courrier du 16 décembre 2016, l’employeur a lui notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 29 août 2017, le conseil de prud’hommes d’Avignon a débouté M X de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de la société CLINEA, a dit qu’il devait rembourser à cette société un trop perçu de 4 202,06 euros nets et l’a condamné à payer cette dernière la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Le 14 septembre 2017, M X a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses écritures, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

Dire et juger que les demandes nouvelles en cause d’appel sont parfaitement recevables ;

Et, statuant à nouveau,

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  1 575 euros bruts à titre de rappels d’indemnité de coordination de la clinique La Salette pour la période du 27 août au 16 décembre 2016, outre la somme de 157,50 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  10 000 euros nets de CSG-CRDS au titre de la violation de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail ;

Dire et juger que la convention de forfait en jours est privée d’effet, par conséquent, condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  144 051,55 euros bruts au titre des heures supplémentaires

—  14 405,16 euros au titre des congés payés afférents ;

—  88 792,36 euros nets de CSG-CRDS d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait qu’il n’a pas pu prendre la contrepartie obligatoire en repos

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes

—  9 250 euros bruts à titre de rappel de majoration pour travail le dimanche ou les jours fériés :

—  25 000 euros au titre dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité, son obligation de repos quotidien et hebdomadaire minimum et son obligation de surveillance médicale ;

—  9 400 euros bruts à titre de rappel de prime sur objectifs semestriels

—  940 euros au titre des congés payés afférents,

Fixer le salaire moyen à la somme de 5 519,08 euros bruts (moyenne des douze derniers mois) ;

A titre principal prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société CLINEA ;

Dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en conséquence, à titre principal

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  33 114,48 € au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 311,45 € au titre d’indemnité de congés payés afférents au préavis ;

—  60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre subsidiaire,

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  16 557,24 € au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 311,45 € au titre d’indemnité de congés payés afférents au préavis ;

—  60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre subsidiaire, dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en conséquence, à titre principal,

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  33 114,48 € au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 311,45 € au titre d’indemnité de congés payés afférents au préavis ;

—  60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre subsidiaire,

Condamner la société CLINEA à lui payer les sommes suivantes :

—  16 557,24 € au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3 311,45 € au titre d’indemnité de congés payés afférents au préavis ;

—  60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Débouter la société de l’intégralité de ses demandes ;

La condamner à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés.

L’appelant soutient essentiellement,

Sur la demande de rappel de salaire au titre de l’indemnité de coordination et la violation de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail de l’employeur,

Le salarié expose que l’employeur a supprimé une partie de ses fonctions, à savoir les fonctions de coordination de la clinique de la Salette et le centre cardio-vasculaire de Valmante pourtant contractualisées par avenant du contrat travail du 1^er septembre 2013, entraînant une baisse de sa rémunération, et ce, quand bien même il avait fait connaître formellement son opposition. Il soutient la nullité de la clause potestative posée dans ledit avenant stipulant le droit pour la société de supprimer unilatéralement une partie de ses fonctions et la rémunération afférente.

Sur la demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de réparation du préjudice subi pour contrepartie obligatoire en repos non prise,

M X soutient le caractère irrégulier des dispositions conventionnelles prévoyant le recours aux conventions de forfait ainsi que l’absence d’entretien annuel de suivi et de contrôle de sa charge de travail privant d’effet la convention de forfait jours contractuelle, ce qui justifie ses demandes de rappel d’heures supplémentaires mais également la réparation du préjudice subi pour l’absence de contrepartie obligatoire en repos.

Sur le paiement des majorations pour travail le dimanche et jours fériés,

Il expose qu’il a été régulièrement de garde les dimanches et jours fériés au sein des établissements dont il assurait la direction pour lesquels il était nécessairement présent au sein desdits établissements, qu’en outre en plus de ses gardes sur site il a travaillé très souvent le dimanche depuis son domicile.

Sur la prime sur objectifs semestriels pour l’année 2014,

Le salarié soutient que suite à son changement d’affectation le 1^er septembre 2013 il aurait dû percevoir, en application de son contrat travail, les mêmes primes semestrielles qu’au cours de la période précédente soit du 1^er septembre 2012 au 30 août 2013. Il argue de son embauche par la société CLINEA dès le 13 juillet 2009, société faisant partie du groupe ORPEA, et expose que, s’il a fait l’objet de mise à disposition successive au sein de filiales du groupe, il est toujours demeuré salarié de la société CLINEA et peut donc prétendre au système de primes des directeurs exploitations en vigueur dans l’intégralité du groupe ORPEA depuis le 1^er janvier 2011 tel que le stipule l’avenant à son contrat travail.

Sur le manquement de la société à son obligation de sécurité,

M X invoque une surcharge travail extrêmement importante lui imposant d’assumer des responsabilités de gestion et de direction dans plusieurs établissements de santé engendrant des horaires de travail extrêmement larges incompatibles avec la législation sur les repos obligatoires, de sorte qu’il n’était pas en mesure de bénéficier d’un repos quotidien de 11 heures ni même de repos hebdomadaire de 35 heures.

Il fait état de ce que l’employeur n’a organisé aucune visite médicale entre 2010 et le licenciement en 2016, que la surcharge de travail a entraîné la dégradation de son état de santé ayant conduit à son placement en arrêt maladie à compter du 27 février 2016 à l’origine de la déclaration d’inaptitude à son poste de travail. Il relate que dans un courrier du 4 mars 2016 il a alerté son employeur.

Au vu des manquements allégués, Monsieur X sollicite, la résiliation judiciaire du contrat de travail. A tout le moins, il soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et argue de ce que l’inaptitude à son poste de travail est consécutive aux agissements fautifs de la société à l’origine de la dégradation de ses conditions de travail et de l’apparition d’une situation de souffrance.

Au titre des indemnités de rupture, il expose que, eu égard à son statut de directeur de plusieurs établissements, il ressort de la catégorie de cadre supérieur et peut prétendre à une indemnité conventionnelle compensatrice de préavis à hauteur de six mois.

Concernant le trop-perçu du solde de tout compte, il conteste un trop-perçu et réplique que conformément aux dispositions conventionnelles, il a continué à acquérir normalement ses congés payés au cours des 30 premiers jours d’arrêt maladie puis par la suite il a continué à en acquérir chaque mois la moitié, de sorte que les congés décomptés comme acquis par l’employeur sont intégralement dus.

Aux termes de ses écritures, la société CLINEA sollicite de voir déclarer Monsieur X irrecevable en sa demande nouvelle de requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

Confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamner Monsieur X au paiement de la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée, exposant que le salarié remet en cause pour la première fois en appel le licenciement pour inaptitude et sollicite sa condamnation au paiement des indemnités de rupture au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, fait valoir que ces demandes nouvelles en cause d’appel doivent être déclarées irrecevables.

Concernant la demande de résiliation du contrat de travail, l’employeur soutient essentiellement que le salarié ne justifie d’aucun de ses griefs à son encontre’et affirme :

Sur l’indemnité de coordination de la clinique la Salette, le salarié ne peut prétendre à cette indemnité dès lors que l’avenant au contrat de travail du 1^er septembre 2013 stipule expressément que la suppression de sa mission de coordination temporaire entraîne la suppression de l’indemnité différentielle y afférente, une telle décision relève de son pouvoir de direction.

Concernant la convention de forfait jours, la Société CLINEA se prévaut de la convention collective applicable en son article 7 qui concerne les cadres avec une référence à l’accord collectif de branche antérieurement conclu le 27 janvier 2000 et, d’autre part, de l’accord collectif d’entreprise conclu le 29 novembre 2001 qui prévoit la mise en 'uvre pour ceux-ci d’un forfait jours et considère qu’eu égard à ses fonctions de directeur d’exploitation et à la nécessaire autonomie dont il disposait dans l’organisation de son temps de travail, c’est à bon droit qu’il avait été convenu avec lui le principe d’un tel forfait, en sorte que la clause en litige figurant dans son contrat de travail est « strictement conforme au droit conventionnel ». Elle affirme que la réalité de son travail comme le nombre de jours travaillés faisaient l’objet de contrôles par le biais d’un tableau des jours travaillés et d’entretiens d’évaluation.

Elle ajoute qu’il bénéficiait à ce titre de jours de RTT. De plus, elle fait valoir d’une part qu’elle n’a jamais demandé au salarié d’exécuter des heures supplémentaires, et d’autres part des incohérences et contradictions entre les agendas produits par le salarié et les tableaux récapitulatifs établis pour les besoins de la cause (heures de trajet, pauses, amalgame par le salarié du temps d’astreinte avec le temps de travail effectif..).

Sur les majorations pour travail les dimanches et jours fériés, la Société réplique de son côté que le salarié ne justifie pas d’un travail effectif.

Sur le rappel de primes sur objectifs semestriels pour l’année 2014, elle fait valoir que':

le salarié ne bénéficiait pas du bonus mis en place au sein de la Société en qualité de «'Directeur des soins'» lors de son entrée dans l’entreprise en 2009';

l’avenant du 31 mai 2011 par lequel M X est devenu salarié de la SAS MISSILIA en qualité de Directeur d’exploitation ne prévoyait pas de rémunération variable';

le contrat de travail du 30 août 2013 par lequel les parties convenaient d’un changement d’employeur, le salarié occupant dorénavant les fonctions de Directeur d’exploitation au sein de la Société, prévoyait expressément la «'novation'» et que M X été rempli de ses droits à primes.

Elle soutient avoir parfaitement rempli son obligation de sécurité, arguant qu’il appartenait au salarié d’organiser la visite médicale auprès de la médecine du travail.

De son côté, la Société affirme que le solde de tout compte comptait un trop perçu au titre des congés payés et de jours de RTT de 5.702,84 Euros bruts, soit 4.202,06 Euros nets à raison de l’augmentation « mécanique » du compteur RTT pendant la période de maladie du salarié et soutient que celui-ci a reçu le règlement de 20 RTT au lieu de 7 et de 18 jours de congés payés.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 11 février 2020 à effet au 16 avril 2020. Fixée au 23 avril 2020, l’affaire a été renvoyée, compte tenu du contexte sanitaire à l’audience de plaidoirie du 15 septembre 2020, puis au 22 octobre 2020, puis au 11 février 2021.

MOTIFS

I.'Sur la recevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel

Dès lors que la saisine du conseil de prud’hommes est antérieure au 1^er août 2016 aucune irrecevabilité tirée du caractère nouveau des demandes non présentées en première instance ne peut être retenue. Il est constant que M X a saisi le Conseil de Prud’hommes le 7 mars 2016, dès lors les demandes nouvelles en cause d’appel visant d’entendre dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la Société CLINEA au paiement des indemnités de rupture afférentes sont recevables.

II. Sur l’exécution du contrat de travail

A. Sur l’indemnité de coordination de la Clinique la Salette et la violation de l’exécution de bonne foi du contrat de travail

En l’espèce, par courrier du 19 février 2016, Monsieur Z A, Directeur Régional PACA a notifié à Monsieur X qu’il devait cesser ses missions de coordination sur les Cliniques « La Salette » et « Valmante » et que l’indemnité différentielle de 450 euros bruts cesserait d’être versée du fait de la cessation de ses fonctions de coordination.

Il résulte des pièces produites que par avenant du 1^er septembre 2013 les parties ont prévu l’exercice des fonctions de Coordination de la Clinique de La Salette par le salarié et sa contrepartie financière (450 euros bruts). Force est de relever que ledit avenant ne prévoit pas un retrait unilatéral par l’employeur. De sorte qu’en l’état de la contractualisation de la mission du salarié et sa contrepartie financière l’employeur ne pouvait supprimer cette mission sans l’accord du salarié et modifier ainsi le contrat de travail.

Il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner l’employeur au paiement de la somme de 1575 € bruts au titre de rappel d’indemnité de coordination pour la période du 27 août au 16 décembre 2016 outre 157,50 € au titre de congés payés y afférents dont le calcul n’est pas utilement discuté par l’employeur.

* Sur les dommages et intérêts au titre de la violation de l’exécution de bonne foi du contrat de travail de l’employeur

Il appartient à Monsieur X de rapporter la preuve que la société CLINEA a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail, violant ainsi l’article L.1222-1 du code du travail et que ce manquement lui a causé un préjudice indemnisable.

S’il le salarié établi la modification unilatérale du contrat de travail de l’employeur, il n’invoque ni n’établit pas de préjudice distinct du rappel de salaire alloué.. Il convient de confirmer le jugement déféré de ce chef.

B. Sur la convention forfait-jours

Il résulte de l’article 7.3 de l’accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial attaché à la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, qu’indépendamment des dispositions résultant de l’application de l’article L. 212-15-3, l’accord d’entreprise ou d’établissement qui définira le forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 1 700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures, dans cette hypothèse, ou à 205 jours effectivement travaillées par an.

L’accord d’entreprise mettant en 'uvre une convention de forfait en jours devra également préciser les

modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ainsi que les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

En l’espèce, aux termes d’un accord d’entreprise conclu le 29 novembre 2001, il a été prévu que le nombre de jours travaillés au sein de la société Clinéa serait fixé à 212 jours (213 jours avec la journée de solidarité) avec mise en place par le supérieur hiérarchique direct de documents permettant une récapitulation annuelle du nombre de jours travaillés dans l’année ainsi que le contrôle de la charge de travail, chaque année, lors des entretiens individuels d’évaluation.

Enfin, il résulte de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au litige, qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Or, l’employeur qui ne respecte pas les dispositions légales ou conventionnelles relatives au contrôle et au suivi de l’organisation, de la charge de travail et de l’amplitude des journées d’un salarié soumis à une convention de forfait-jours la prive d’effet.

En l’espèce, il n’est justifié par la société CLINEA que de deux entretiens annuels d’évaluation en juin 2012 et juillet 2014 dont il ne ressort la mise en 'uvre d’aucun contrôle de la charge et de l’organisation du travail, aucun item ne lui étant même réservé, et ce, alors qu’il appartient à l’employeur de permettre au salarié de s’exprimer sur ce sujet et de le mettre en mesure de faire connaître une charge de travail trop importante.

Aussi, à défaut pour l’employeur d’avoir respecté les dispositions protectrices applicables à la convention de forfait-jours signée avec M X, il y a lieu de d’infirmer le jugement et de dire que la convention de forfait-jours est de nul effet, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dans les conditions de droit commun.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M X réclame un rappel d’heures supplémentaires pour les heures effectuées au-delà de 35h. Il se prévaut de':

— tableaux informatiques récapitulatifs des heures travaillées pour les années 2013 à 2016 sur

lesquels sont mentionnés les dates, les événements particuliers tels que «'repos hebdomadaire'» «'garde sur site + astreinte région'» «'jour férié'», l’heure du 1^er mail envoyé, l’heure du dernier mail envoyé, leurs destinataires, le temps de pause, l’amplitude de travail, le total de la semaine, le taux de majoration (25 % , 50 %), les RTT, récupérations fériés et gardes';

— tableaux informatiques de calcul du nombre d’heures supplémentaires réalisées pour les années 2013 à 2016';

— courriels sur la période 2013 à 2016 dont force est de constater que certains courriels correspondent à des transferts de messages reçus et mentionnent «Envoyé de mon iPad'» (exemples': mail du 14/01/13 17h45'; mail du 06/02/2013 de 07h12 ; 16/02/2013 19h50'; 01/01/2016 15 h 59)

— agendas professionnels (2013,2014 et 2016) mentionnant les CP, «'séminaire'»,

toutefois force est de relever que la quasi-totalité des jours allégués comme ayant été travaillés en 2013 mentionnent «'247'» «'455'» (km') sans pour autant en donner d’explication, ainsi le 14/01/13 est mentionné «'Conformité 455'», le 06/02/13 «'455'», le 16/02/13 «'455'».

les agendas de 2014 et 2016 sur lesquels sont mentionnées l’heure de prise de service et de fin de service avec les gardes effectuées,

Pour l’année 2015, les plannings des permanences téléphoniques et astreintes (par semaine).

Il s’agit d’éléments suffisamment précis pour permettre à la société CLINEA d’y répondre utilement.

La société CLINEA invoque dans un premier temps l’existence d’une convention de forfait dont il a été jugé qu’elle ne pouvait être opposée à M X, en reconnaissant par voie de conséquence ne pas avoir contrôlé les heures de travail réalisées quotidiennement par l’appelant, dans un second temps l’absence de plainte du salarié au préalable et des contradictions entre les agendas ne mentionnant pas de pause et le relevé d’heures tenant compte d’une pause.

Il résulte des pièces que le calcul de la demande de rappel d’heures supplémentaires tient compte des pauses. Néanmoins, les heures notées sur les agendas de prise de service et de fin de service sont moindre que celles prises en compte dans le calcul des heures (basée sur l’amplitude horaire selon les heures d’émission des mails) sans qu’il ne soit justifié par le salarié qu’il était à la disposition de l’employeur durant ce laps de temps et qu’il ne justifie pas des heures pour l’année 2015, dès lors il convient de condamner l’intimée à lui régler de ce chef un rappel d’heures supplémentaires sur la période en cause (mars 2013/décembre 2016) que la cour évalue à la somme de 46104,60 €, (720 heures à 25 % + 510 à 50 % soit 620 x 34,61 + 10 x 41,54) outre 4610,46 € d’incidence congés payés (1/10).

C. Sur les majorations pour travail les dimanches et jours fériés et permanences

Selon les articles 82.2 à 82.4 de la convention collective applicable «'Indemnité pour travail effectué les dimanches et jours fériés'» Les salariés qui assurent un travail effectif un dimanche ou un jour férié percevront une indemnité égale à 0,40 point par heure ou fraction d’heure.

«'Astreinte'»

Rémunération des heures d’astreinte

Les salariés amenés à effectuer des astreintes dans les conditions des dispositions de l’accord de branche du 27 janvier 2000 portant sur la réduction et l’aménagement du temps de travail percevront une indemnité d’astreinte égale, pour chaque heure d’astreinte, au tiers du salaire horaire (se référer si

nécessaire à l’annexe I). La programmation individuelle des astreintes devra être portée à la connaissance des salariés dans le respect de la législation.

Le salaire servant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d’emploi tel que défini à l’article 73.

«'Rémunération du travail effectué'»

Si, au cours d’une astreinte, le salarié est appelé à effectuer un certain temps de travail effectif, ce temps sera rémunéré au double du salaire horaire correspondant à son coefficient d’emploi sans que cette rémunération puisse être inférieure à celle équivalant à 1 heure de travail. Cette rémunération ne donnera lieu à aucune majoration supplémentaire (y compris pour heures supplémentaires).

Monsieur X se prévaut des plannings sur l’organisation des permanences de fin de semaine des directeurs d’établissement, ses agendas professionnels, courriels et tableaux récapitulatifs.

L’employeur réplique de son côté que le salarié, exempt de tout lien de subordination, se contentait de transferts de mail, qu’il ne justifie d’aucun travail effectif.

Au vu des éléments produits, il est justifié d’une activité professionnelle du salarié certains dimanches et jours fériés, peu important qu’il l’ait exécutée du domicile (procédure de déclaration de décès du 31/01/2016) il convient de condamner la Société CLINEA à la somme de 4264,26 € (385 heures x 11,076€ ).

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande à ce titre.

D. Sur les dommages-intérêts pour la non-prise de la contrepartie obligatoire en repos en lien avec les heures supplémentaires

Selon les articles D. 3121-7 et suivants du code du travail alors applicables par renvoi au décret nº 2008-1132 du 4 novembre 2008, et notamment de l’article D. 3121-14 rappelant que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité en espèces, outre qu’il est admis d’une manière plus générale que la salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice qu’il a ainsi subi, la Sas CLINEA sera en conséquence condamnée à payer à l’appelant la somme indemnitaire à ce titre de 5 000 €.

E. Sur la prime d’objectif

Il résulte des pièces versées aux débats, que

• Monsieur X a été engagé par la société CLINEA SAS par contrat du 13 juillet 2009 en qualité de directeur de soins,

• Par avenant au contrat de travail en date du 30 août 2013, il a exercé les fonctions de directeur d’exploitation du Centre de convalescence et de rééducation du Lavarin à Avignon

• Par avenant du 1^er juin 2011, il a exercé les fonctions de directeur d’exploitation de la clinique de la Salette située à Marseille dans le cadre d’une opération de prêt de main-d''uvre temporaire.

• Par avenant au contrat de travail en date du 31 mai 2011 entre la SAS MASSILIA GESTION SANTE, la clinique de soins de suite de la Salette et M X, dans le cadre d’une convention de prêt de main d''uvre, il a été convenu que le salarié exercerait les fonctions de directeur d’exploitation du centre de convalescence et de rééducation du Lavarin situé à

• Avignon, à compter du 1^er juin 2011 au 31 mai 2012. Par avenant au contrat en date du 30 août 2013 à effet au 1^er septembre 2013, il a été convenu entre la SAS MASSILIA GESTION SANTE, la SAS CLINEA et M X, que la société SAS CLINEA se substitue complètement à la SAS MASSILIA GESTION SANTE en sa qualité d’employeur de M. X, l’avenant spécifie qu’il y a novation du contrat de travail.

Force est de constater que M X a toujours été salarié de la société CLINEA, que c’est donc à juste titre qu’il peut prétendre à la prime sur objectifs semestriels pour l’année 2014 dont le montant n’est pas discuté. Il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société CLINEA au paiement de la somme de 9400 € bruts au titre de prime sur objectifs semestriels pour l’année 2014 outre 940 € au titre de congés payés y afférents.

F. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, son obligation du repos quotidien et hebdomadaire, et son obligation de surveillance médicale

Sur l’obligation de sécurité, il est constant que Monsieur X n’a pas bénéficié de visite médicale par la médecine du travail durant la relation contractuelle, peu important que le salarié soit en charge d’organiser les surveillances médicales des salariés, il appartenait à l’employeur de s’assurer du suivi médical, qu’il appartient néanmoins au salarié de justifier de son préjudice.

Il est constant que les arrêts de travail initial et prolongations ne mentionnent aucun motif, que l’avis d’inaptitude du 26 juillet 2016 mentionne une inaptitude non professionnelle. Par ailleurs, Monsieur X n’établit pas de préjudice.

Toutefois, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la réclamation indemnitaire de M X pour non-respect du repos hebdomadaire, sur le fondement de l’article L.3132-1 du code du travail ainsi que de l’article 7-3 de l’accord collectif de branche du 27 janvier 2000 précité,

au vu des éléments qu’il soumet à la cour (agendas et plannings hebdomadaires des responsables référents de permanence).

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, le préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, qui n’est ainsi que partiellement établi, sera évalué à la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de son obligation de sécurité.

III. Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement, il convient de rechercher si la demande était justifiée. C’est seulement s’il ne l’estime pas fondée que le juge doit statuer sur le licenciement.

Le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, qui a les effets d’un licenciement nul si les faits reprochés sont de nature à entraîner la nullité de la rupture ou ceux d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, suppose que le salarié démontre la commission par ce dernier de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il est constant que le paiement des salaires, en temps et en heure, est une obligation essentielle de l’employeur et que le paiement tardif des salaires caractérise un manquement pouvant générer un préjudice et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

M X invoque plusieurs manquements de l’employeur.

En l’espèce, il a été préalablement établi que l’employeur est redevable de rappel d’indemnité de coordination, d’heures supplémentaires exécutées par le salarié non rémunérées, de rappel de majorations au titre du travail le dimanche et jours fériés, de rappel de prime sur objectifs semestriels pour l’année 2014, de la violation de son obligation de sécurité, du non-respect des règles applicables en matière de repos et de durée légale et conventionnelle du travail, ce qui est de nature à caractériser de la part de l’employeur des manquements suffisamment graves justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs.

La date de la rupture sera par ailleurs fixée à la date d’envoi de la lettre de licenciement pour inaptitude, soit le 16 décembre 2016.

Le jugement sera, dès lors, infirmé sur ce chef.

IV. Sur la réparation

Alors âgé de 40 ans, titulaire d’une ancienneté de 7 ans et 5 mois au sein de l’entreprise qui employait au moins dix salariés au moment de la rupture. Monsieur X justifie de contrats de remplacement en qualité d’infirmier du 01/12/2016, 01/01/2017 et 01/05/2017.

Il convient d’infirmer le jugement sur chef, et eu égard à l’ensemble des éléments de la cause, d’accorder au salarié la somme de 35000 € sur le fondement de l’article 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, correspondant à au mois six mois de salaire sur la base de 5519,08 € bruts mensuel, au titre de la perte injustifiée de son emploi.

- Sur l’indemnité de préavis :

M X sollicite une somme de 33114,48 € € à titre d’indemnité compensatrice de préavis qui correspond selon lui à six mois de salaire ;

Selon l’article 45 de la convention collective applicable, seuls les cadres supérieurs et les cadres dirigeants peuvent prétendre en cas de licenciement non fondée sur une faute grave ou une faute lourde à une indemnité de préavis égale à six mois de salaire.

Sur la classification, il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

M X bénéficie de la classification de cadre niveau B coefficient 403 qui est définie par l’article 94 de la convention collective de la façon suivante :

«'Cadre B. – Coefficient : de 380 à 424

Cette catégorie concerne les cadres pouvant avoir une délégation de pouvoir écrite limitée à leur domaine de compétence et exerçant leur autorité sur un nombre limité de cadres et/ou agents de maîtrise.'»

Le salarié considère que dans la mesure où il a exercé les missions de Directeur d’exploitation du Centre de convalescence et de rééducation du Lavarin à AVIGNON, du Centre Cardio-vasculaire VALAMNTE à Marseille et les missions de coordination de la clinique La Salette et de l’Unité méditerranéenne de nutrition de l’Hôpital Sainte-Marguerite, qu’il était donc Directeur de plusieurs établissements dont il assurait la coordination, qu’il avait de larges responsabilités sur l’ensemble des services de ces établissements et sur l’intégralité de leurs salarié, qu’il exerçait le pouvoir de direction puisqu’il prononçait les licenciements, validait les congés payés, qu’il représentait officiellement ces

établissements auprès de tous leurs partenaires, des organismes de tutelles (HAS, A R S,…) et des instances représentatives des personnels, dont les délégués du personnel, il est bien fondé à se voir reconnaître la classification de cadre supérieur que la convention collective définit de la façon suivante : «'Cadre supérieur. – Coefficient : à partir de 525

Cette catégorie concerne les cadres exerçant leur fonction avec une délégation écrite acceptée de pouvoir qui engage leur responsabilité dans leur domaine de compétence et qui coordonnent plusieurs services ou établissements, notamment par l’autorité qu’ils peuvent exercer sur des cadres de catégorie A, B ou C, et sur un nombre important d’agents.'»

L’employeur s’oppose à cette demande en faisant valoir que M X a signé le contrat de travail selon lequel il était cadre niveau B, il n’a jamais contesté les bulletins de paie, il ne disposait d’aucune délégation écrite ou acceptée du représentant légal de l’entreprise ni sous délégation, s’il a procédé au licenciement de 2 ou 3 salariés ce n’est qu’après autorisation de sa hiérarchie, qu’il n’établit pas avoir exercer son autorité sur d’autres cadres de catégories A, B ou C.

Les conditions exigées par la convention collective pour bénéficier de la classification dans la catégorie des cadres supérieurs sont cumulatives ; qu’en l’espèce, s’il est établi que M X dirigeait plusieurs établissements, il n’est en revanche produit aucune délégation écrite acceptée de pouvoir lui attribuant une responsabilité dans son domaine de compétence ; qu’en dehors des allégations de M X, aucun élément ne permet d’établir qu’une telle délégation écrite de pouvoir ait pu exister ; qu’il convient en conséquence de débouter M X de sa demande de requalification et le jugement doit être confirmé de ce chef.

De sorte que dans la mesure où sa demande de reconnaissance de la qualification de cadre supérieur est rejetée, M X peut prétendre qu’à l’indemnité compensatrice de préavis prévue pour les cadres et qui est fixée par la convention collective à trois mois de salaire ; la société CLINEA doit par conséquent être condamnée à payer à M X la somme 16557,24 € bruts (5519,08 € x 3) outre 1655,72 € bruts au titre des congés payés afférents, le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef ;

V. Sur le remboursement à Pôle Emploi

De plus, il convient de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et de condamner l’employeur au remboursement à Pôle Emploi, dans la limite de six mois de versement, des allocations chômages versées par cet organisme à M X.

VI. Sur le trop-perçu

Il résulte des dispositions de l’article 56 de la convention collective applicable que sont considérés comme périodes de travail effectif pour le calcul de la durée des congés payés, outre les périodes assimilées par la loi à du travail effectif les absences justifiées par la maladie non professionnelle :

— dans la limite des 30 premiers jours continus ou non pendant la période de référence ;

— au-delà de ces 30 premiers jours considérés comme travail effectif, l’absence donne droit à la moitié du congé auquel le salarié aurait pu prétendre s’il avait travaillé pendant cette période.

En tout état de cause, le calcul du droit à congé cesse au 1^er juin de chaque année, si bien que les droits ne seront reconstitués que pour autant que le salarié ait retravaillé au préalable pendant au moins 1 mois.

En l’espèce, il est constant que Monsieur X a reçu le 17 décembre 2016 le solde de tout compte d’un montant de 39.913 euros, que le bulletin de paie de décembre 2016 fait état de 20 jours

de RTT et 39 jours CP1 et 32 jours CP2, qu’il a été en arrêt maladie du 27 février au 27 juillet 2016.

De sorte qu’il ne bénéficiait que de 7 jours de RTT et non 20 jours et 18 jours de congés payés.

Il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné le salarié à rembourser la somme de 4.202,06 euros au titre du trop perçu au titre des congés payés et de jours de RTT.

Sur la demande d’intérêts moratoires à compter de la saisine

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois les principe et le montant.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Déclare recevables les demandes nouvelles en appel de Monsieur Y X visant d’entendre dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la Société CLINEA SAS au paiement des indemnités de rupture afférentes,

Prononce la résiliation du contrat de travail de Monsieur Y X aux torts exclusifs de la société CLINEA SAS, fixe la date de la rupture au 16 décembre 2016,

Condamne la Société CLINEA SASau paiement des sommes suivantes':

• 1575 € bruts au titre de rappel d’indemnité de coordination pour la période du 27 août au 16 décembre 2016 outre 157,50 € au titre de congés payés y afférents';

• 46104,60 € bruts au titre des heures supplémentaires de mars 2013 à décembre 2016 outre 4610,46 € bruts au titre des congés payés afférents';

• 4264,26 € bruts au titre de la majoration pour travail les dimanches et jours fériés et permanences';

• 5000 € au titre d’indemnité pour la non prise de la contrepartie obligatoire en repos';

• 9400 € bruts au titre de prime sur objectifs semestriels pour l’année 2014 outre 940 € au titre de congés payés y afférents';

• 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de son obligation de sécurité';

• 35000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 16557,24 € bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 1655,72 € bruts au titre des congés payés afférents.

Condamne M Y X à verser à la société CLINEA SAS la somme de 4.202,06 euros au titre du trop perçu au titre des congés payés et de jours de RTT.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraire,

Condamne la Société CLINEA SAS au remboursement à Pôle Emploi, dans la limite de six mois de versement, des allocations chômages versées par cet organisme à Monsieur Y X.

Condamne la Société CLINEA SAS au paiement de la somme de 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et de première instance.

La condamne aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par M^me BERGERAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,