C4

N° RG 19/04274

N° Portalis DBVM-V-B7D-KGQJ

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP JANOT & ASSOCIES

la SARL DEPLANTES & AF AG AH

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 27 JANVIER 2022

Appel d’une décision (N° RG 18/00628)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 03 octobre 2019

suivant déclaration d’appel du 21 octobre 2019

APPELANT :

Monsieur F X

né le […] à EVRY

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Pierre JANOT de la SCP JANOT & ASSOCIES, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SAS QUALITY PARE BRISE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…] représentée par M^e Sofia AF de la SARL DEPLANTES & AF AG AH, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 novembre 2021,

Monsieur BLANC, Conseiller, chargé du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE :

Monsieur F X a été embauché par la société QUALITY PARE BRISE par contrat d e t r a v a i l à d u r é e i n d é t e r m i n é e à c o m p t e r d u 2 6 s e p t e m b r e 2 0 1 6 , e n q u a l i t é d e voyageur-représentant-placier VRP exclusif.

Par courrier du 22 mai 2018, monsieur F X a avisé son employeur de sa démission et a sollicité de sa part la dispense de son préavis.

Le 4 juin 2018, la société QUALITY PARE BRISE a répondu par la négative et lui a demandé d’effectuer son préavis de deux mois.

Par un courrier daté du 30 mai 2018, monsieur F X a précisé que sa démission devait être qualifiée de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail à effet immédiat.

Le 19 juillet 2018, il a saisi le conseil de prud’hommes de GRENOBLE dans le but qu’il soit notamment procédé à la requalification de cette prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des manquements graves de son employeur.

Suivant jugement en date du 3 octobre 2019, le conseil de prud’hommes de GRENOBLE a :

DIT non fondées les demandes au titre du rappel d’heures supplémentaires et du travail dissimulé,

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en une démission et en produit les effets à la date du 30 mai 2018

DIT que la société QUALITY PARE BRISE n’a pas exécuté le contrat de travail de manière déloyale,
CONDAMNE Monsieur F X à payer à la société QUALITY PARE BRISE la somme de 6 197,72 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du préavis, avec intérêts de droit à la date du présent jugement,

CONDAMNE la société QUALITY PARE BRISE à payer à Monsieur F X la somme de 70,98 € à titre de remboursement de frais de santé,

ORDONNE la compensation judiciaire entre ces deux condamnations,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE Monsieur F X aux dépens.

La décision rendue a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 4 octobre 2019 par la SARL QUALITY PARE BRISE et le 5 octobre 2019 par monsieur F X.

Appel de la décision a été interjeté par’monsieur F X par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 21 octobre 2019.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 aout 2021, monsieur F X sollicite de la cour de':

INFIRMER le jugement du 3 octobre 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, excepté celle relative au remboursement des frais de santé,

En conséquence,

DIRE et JUGER que Monsieur X a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été réglées,

REQUALIFIER la prise d’acte du en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la société QUALITY PARE BRISE, à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

- Indemnité de préavis : 6 601,96 €

- Congés payés afférents : 660,19 €

- Dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse': 15 000 €

- Indemnité légale de licenciement : 1 44,18 €

- Dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail : 10 000 €

- Rappel d’heures supplémentaires : 18 823 €

- Congés payés afférents : 1 882,30 €

- Indemnité au titre du travail dissimulé (6 mois de salaire) : 20 000 €
- Remboursement des frais de santé : 70,98 €

- Article 700 du code de procédure civile : 2 000 €

CONDAMNER la société QUALITY PARE BRISE aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions,'monsieur F X fait valoir que':

Il est fondé à demander le rappel d’heures supplémentaires puisque, l’employeur imposant des horaires précis, le salarié n’étant pas libre dans ses fonctions et dans l’organisation de son temps de travail (contraire au statut de VRP), les dispositions du code du travail en matière de temps de travail doivent s’appliquer':

- lorsque les objectifs n’étaient pas atteints, le gérant de la société demandait aux commerciaux de travailler jusqu’à 19h

- l’employeur imposait a minima aux commerciaux certains horaires':

- un planning type de la semaine figure dans le livret de formation remis aux commerciaux

- il ressort des plannings pour les années 2017 et 2018 que la présence des salariés au sein des stands loués dans les galeries marchandes par l’employeur était quotidienne

- diverses attestations d’anciens salariés font état de ces horaires fixes minimums

- deux autres salariés ont pris acte de la rupture de leurs contrats au même moment que le salarié pour les mêmes faits

- des échanges de SMS entre les salariés et le gérant montrent que le temps de travail des salariés était contrôlé, ceux-ci faisant état de leur moment d’arrivée et de départ des stands loués et les salariés demandant à pouvoir s’absenter

- le plan d’intégration des nouveaux commerciaux fait état du contrôle des ventes qui est exercé sur les commerciaux (« mise en place d’objectif de vente », « d’analyse des résultats », « d’analyse final des chiffres et du vendeur sur les 9 jours de terrain »)

- dans les fiches d’évaluation des commerciaux, le premier item concerne le respect des horaires du matin

- il demande la somme de 18 823 € au titre des rappels d’heures supplémentaires, outre 1882,30€ au titre des congés payés afférents.

Il y a eu travail dissimulé de la part de l’employeur':

- il imposait au salarié des horaires de travail et cela en contradiction des dispositions du statut de VRP': dès lors le code du travail devait s’appliquer et l’employeur devait contrôler le temps de travail de ses salariés ; ce qu’il n’a pas fait

- il n’a pas mentionné, dans les bulletins de paie du salarié, les heures que le salarié avait réellement effectuées.

- l’intentionnalité est caractérisée par la durée de la période pendant laquelle la situation s’est prolongée et par la volonté de se soustraire aux obligations aux obligations inhérentes aux statuts de VRP
- le salarié demande donc l’indemnité de 6 mois de salaire (20'000 euros).

Le contrat de travail a été exécuté de manière déloyale par l’employeur, le salarié est donc fondé à demander 10 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail':

- le contrat de travail ne respecte pas la rémunération minimale forfaitaire prévue par la convention collective':

- les 800 € mensuels garantis sont inférieurs au minimum garanti par les accords collectifs (1 712,53€ par mois)

- le défaut de minimum garanti l’a obligé à travailler énormément pour s’assurer une rémunération décente dans la mesure où il était privé du minimum garantie par les accords collectifs.

- le salarié a été soumis à une pression pour atteindre les objectifs':

- il ressort de l’ensemble des échanges SMS produits que tous les jours le salarié devait rendre compte des ventes réalisées par lui et son équipe

- chaque jour, les commerciaux étaient encouragés, poussés, pressurisés même pour faire le maximum de ventes, ne pouvant rentrer chez eux que lorsque le représentant de la direction estimait que le nombre de ventes était suffisant

- les fonctions supplémentaires du salarié (chef d’équipe improvisé avec encadrement et formation des autres VRP) n’étaient pas compensées de la moindre manière

- à la moindre erreur, le salarié se faisait vertement rabrouer par son supérieur

- des pratiques commerciales douteuses ont été imposées aux commerciaux :

- pratique poussant les salariés à la vente de prestations même non nécessaires avec des pratiques de vente qui pourraient s’analyser en vente forcée

- pratiques pouvant être qualifiées de fraudes avec des offres commerciales illégales ou encore des consignes consistant à fissurer le pare-brise de clients afin d’assurer la prise en charge par l’assurance

- défaut de souscription de complémentaire santé par l’employeur':

- depuis le 1er janvier 2016 les employeurs ont l’obligation de souscrire à une complémentaire santé pour leurs salariés alors qu’en l’espèce le salarié a fait une demande d’adhésion individuelle le 27 mars 2018, la déclaration d’affiliation ayant été faite par l’employeur uniquement le 25 avril 2018

- le salarié demande donc 70,98 € au titre des frais de santé avancés.

Il y a lieu de procéder à la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse':

- des manquements graves ont été démontrés supra'

- le salarié a dénoncé les dégradations de ses conditions de travail auprès de l’inspection du travail dès le 26 avril 2018 et pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 mai 2018': ni au moment du mail rédigé à l’inspection du travail, ni au moment de sa prise d’acte, il n’avait retrouvé d’emploi. Il a signé une promesse d’embauche uniquement le 19 juin 2018, soit près d’un mois après la prise d’acte et son contrat le 25 juin 2018.
- le salarié effectue en conséquence diverses demandes indemnitaires':

- indemnité compensatrice de préavis': selon la convention collective, avec 1 an et 9 mois d’ancienneté, il peut prétendre à une indemnité de préavis de 2 mois de salaire soit 6 601,96 € outre 660,19 € au titre des congés payés afférents

- dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse'(15 000 €): les barèmes seront écartés en raison de leur inconventionnalité et sera pris en compte le préjudice subi par le salarié (travail pendant 2 ans dans une entreprise ne garantissant aucun de ses droits, contraint d’effectuer de très nombreuses heures pour espérer une rémunération décente, contraint de prendre acte de la rupture de son contrat sans avoir aucune garantie d’embauche et sans avoir aucune ressource).

- une indemnité légale de licenciement’de 1 444,18 €.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 septembre 2021, la SAS QUALITY PARE BRISE sollicite de la cour de':

CONFIRMER le jugement du conseil de Prud’hommes en date du 3 octobre 2019 en toutes ses dispositions,

Par conséquent,

DÉBOUTER Monsieur F X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont infondées,

CONDAMNER Monsieur F X au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés au titre de la première instance et ceux d’appel ainsi qu’aux entiers dépens,

A titre infiniment subsidiaire,

DEBOUTER Monsieur F X de ses demandes formulées au titre des heures supplémentaires et de travail dissimulé,

LIMITER l’indemnité de préavis à la somme 6 197,72 € bruts,

LIMITER 1'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 1 549,43 € en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

LIMITER l’indemnité de licenciement à la somme de 1 355,60 € nets.

A l’appui de ses prétentions,'la SARL QUALITY PARE BRISE fait valoir que':

Aucun manquement n’est suffisamment grave pour justifier la prise d’acte de la rupture :

- aucune heure supplémentaire n’est due':

- le salarié bénéficie du statut de VRP, la réglementation du code du travail ne lui est donc pas applicable et l’employeur n’était pas tenu de décompter le temps de travail effectué par celui-ci

- les VRP disposaient d’une autonomie dans l’organisation de leur travail et leurs horaires':

-VRP non soumis au système de badgeuse
- la secrétaire atteste voir les VRP passer au quotidien dans les locaux et cela sans horaire fixe

- des salariés attestent de cette liberté d’organisation

- la secrétaire de la galerie commerciale atteste de ce que les commerciaux venaient à leur convenance

- il y a un planning type, c’est-à-dire non imposé (simple guide)

-la participation aux foires, exposition n’est pas incompatible avec le statut de VRP et même si au moins un VRP devait toujours être présent le stand, ils avaient toute latitude afin de s’organiser librement entre eux et ce en toute autonomie

-il ressort des échanges de SMS que la fin de la journée se termine plutôt vers 18h et que lorsqu’il sollicitait à partir plus tôt, il ne lui était jamais répondu par la négative

- le plan d’intégration mentionne bien, après les 3 premiers jours qui étaient destinés à la formation, l’autonomie laissée au VRP

- la fiche d’évaluation ne mentionne pas d’horaires de travail imposés

- le salarié se base sur les échanges WhatsApp afin de réclamer des heures supplémentaires, ces échanges ne peuvent servir de pointeuse

- il n’y a pas eu d’exécution déloyale du contrat de travail’justifiant par ailleurs le versement de dommages et intérêts à ce titre':

- il revient au salarié de prouver les griefs reprochés à l’employeur, ce qu’il n’établit pas

- il y a absence d’une non-conformité avec la convention collective': le contrat de travail du salarié a été complété par un avenant prévoyant que celui-ci percevrait outre une rémunération variable, une rémunération fixe de 1100 € bruts. Ainsi la rémunération du salarié a toujours été supérieure au minimum forfaitaire prévu par la convention collective. Le salarié n’a subi aucun préjudice

- il y a absence de pression concernant les objectifs': il n’y a aucune sanction en cas de non-respect des objectifs, le salarié n’apporte aucune preuve d’une demande de rapports réguliers sur les ventes, la pression évoquée à travers un seul message SMS ne reflète pas la réalité des relations entre les parties qui étaient amicales, un avenant à son contrat de travail est venu valoriser ses nouvelles tâches

- il n’y a pas eu de pratiques de vente douteuses': la fraude est impossible au regard du logiciel utilisé et des vérifications effectuées par les assureurs, le salarié ne démontre pas avoir été personnellement concerné par ces directives et n’a jamais indiqué être contre cette pratique avant son courrier de prise d’acte. Il ne verse aux débats aucun élément probant sur les prétendues «pratiques pouvant être qualifiées de fraude'»

- il n’y a pas de problématique concernant le calcul d’heures supplémentaires en raison du statut de VRP

- lors de sa prise d’acte du 30 mai 2018, le salarié disposait de la mutuelle obligatoire

- le salarié ne démontre ni l’existence d’un préjudice, ni le quantum de celui-ci.

La rupture du contrat de travail doit être requalifiée en démission':
- le salarié avait, dans un premier temps, démissionné purement et simplement et, suite au refus de l’employeur de le dispenser de préavis, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail': il était, en réalité, parti à la concurrence

- le salarié doit payer la somme de 6 197,72 € nets de dommages et intérêts correspondant à 2 mois de salaire, au titre de l’indemnité pour non-respect du préavis.

Concernant les demandes indemnitaires':

- il convient de rejeter l’ensemble des demandes indemnitaires formulées par le salarié

- à titre infiniment subsidiaire, l’employeur précise que':

- l’indemnité de préavis doit être limitée à la somme de 6 197,72 € bruts car la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié était de 3 098,86 €

-les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent être octroyés en application du barème macron qu’il n’y a pas lieu d’écarter, le salarié ne justifiant d’aucun préjudice particulier et ayant retrouvé un emploi moins de deux semaines après la rupture de son contrat de travail.

-l’indemnité légale de licenciement est de 1 355,60 € (rectification de la rémunération mensuelle brute).

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 septembre 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur les prétentions au titre des heures supplémentaires :

D’une première part, les conditions particulières dans lesquelles le VRP est appelé à travailler excluent l’application des règles légales sur la durée du travail. En effet, son activité n’est pas quantifiable en terme de durée. C’est ce que précise la circulaire DRT 94-4 du 21 avril 1994 no 1-1-2, BOMT no 94-9, selon laquelle sont exclus de l’application de la législation sur la durée du travail les VRP qui exercent normalement leur activité hors du contrôle de leur employeur dès lors qu’ils organisent librement leurs tournées, sans contrôle a priori de celui-ci. Cette position a été confirmée par la circulaire du 3 mars 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail (Circ.CAB 2000-03 du 3 mars 2000, fiche n° 1).

Ainsi les modalités d’information et de décompte de la durée du travail prévues aux articles D. 3171-1 et suivants du code du travail ne s’appliquent pas aux VRP qui exercent leur activité dans les conditions ci-dessus précisées (Circ. DRT 93-9 du 17 mars 1993 no 1-2-1, BOMT no 93-10).

En application de cette règle, les VRP exerçant dans ces conditions sont en principe exclus de la législation sur les heures supplémentaires.

Cependant, il y a lieu de distinguer les VRP auxquels n’est imposée aucune durée du travail et qui sont libres d’organiser leur activité sans être soumis à un horaire de travail déterminé, qui ne peuvent prétendre au SMIC de ceux qui, étant soumis à un horaire déterminé, peuvent y prétendre.

Le point de savoir si le travail du VRP est organisé par son employeur dans des conditions strictement précisées tant en ce qui concerne l’horaire à observer que les tâches à entreprendre, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Il appartient donc aux juges du fond de vérifier si les salariés sont concrètement soumis à un horaire déterminé.

D’une seconde part, l’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

Au cas d’espèce, le contrat de travail prévoit, en son article 6 f, que «'compte tenu de son statut, le Représentant jouira d’une certaine indépendance dans l’organisation de son activité et de ses journées. Toutefois, en sa qualité de Représentant exclusif à temps plein, le Représentant devra :

-assister aux réunions organisées au siège de la société, et s’y rendre chaque fois que la société lui en fera la demande

-établir au début de chaque journée, un rapport détaillé de son activité au cours de la journée précédente,

-se conformer sur simple demande de la société aux itinéraires et plans de visite qui pourraient lui être imposés,

-participer aux foires, salons et expositions sur demande de la société.'».

Ces stipulations contractuelles sont compatibles avec le statut de VRP dès lors que, nonobstant certains impératifs imposés au salarié, découlant nécessairement du lien de subordination, il est en principe libre d’organiser son activité professionnel, sans contrôle particulier de son temps de travail.

En pratique, il appert que la société QUALITY PARE BRISE n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail de Monsieur X et que ce dernier était, en réalité, privé de toute autonomie dans la gestion de ses horaires de travail, qui étaient vérifiés et contrôlés par la direction de la société.

Monsieur X produit ainsi les attestations de 6 anciens salariés de l’entreprise, Monsieur G H, ayant retiré son témoignage ultérieurement «'pour des raisons personnelles'» non explicitées, de sorte qu’à raison du principe de la liberté du témoignage, permettant à l’attestant de le modifier ou de le retirer, celui-ci n’est pas pris en compte.

Tous, à savoir Madame I J, Madame AI AJ-AK, Monsieur K L, Madame M N, Madame O P, Monsieur Q R et Monsieur S T, attestent du fait qu’ils se voyaient imposer leurs horaires, nonobstant leur statut de VRP exclusif ressortant du registre d’entrées et de sorties du personnel produit par l’employeur.

Le seul fait avancé par la partie adverse que ces personnes puissent être des proches de Monsieur X et/ou qu’ils soient restés peu de temps dans l’entreprise ne permet pas de remettre en cause la réalité des faits dont ils témoignent dès lors que ceux-ci sont corroborés, ainsi qu’il est vu ensuite, par des éléments précis et extrinsèques.

La société QUALITY PARE BRISE produit certes aux débats un jugement du conseil de p r u d ' h o m m e s d e G R E N O B L E a y a n t d é b o u t é M a d a m e D I A Z d e s a d e m a n d e d ' h e u r e s supplémentaires.

Elle indique, dans ses écritures, que la décision est définitive mais ne produit aucunement un certificat de non-appel.

Elle verse également aux débats l’attestation de Madame U V, secrétaire de l’entreprise, mais dont le témoignage n’éclaire aucunement la cour sur le point de savoir si les VRP étaient ou non autonomes dans l’organisation de leur temps de travail, dès lors que ceux-ci n’exerçaient pas dans les locaux de l’entreprise.

La société QUALITY PARE BRISE produit également aux débats les attestations de deux anciens VRP, Madame W A et Monsieur AA Y, la première affirmant qu’elle arrivait et partait quand elle voulait de son lieu de travail, à savoir des espaces de vente loués par la société dans différents magasins, Monsieur Y indiquant que la Direction ne lui imposait pas des horaires de travail dans les espaces dans les galeries marchandes, prenant à sa guise ses pauses, tout en précisant qu’il rentrait généralement chez lui vers 17h-18h.

La société QUALITY PARE BRISE fait également remarquer de manière pertinente que les horaires déclarés comme imposés par la Direction par les témoins ne sont pas tous identiques (9h, 9h15, 9h30/13h, 13h30/14H, 14h30/18h).

Cependant, il résulte, tant des autres éléments produits par le salarié que par l’employeur, que Monsieur X, nonobstant ses fonctions additionnelles d’animateur du groupe de vente auprès des particuliers et de formation de la force de vente selon avenant du 1er février 2018, était, à l’instar des autres VRP, intégré à un service organisé de vente sur dans différentes galeries commerciales caractérisé par des contraintes de présence dans les espaces de vente faisant l’objet d’un contrôle précis et régulier par la Direction de l’entreprise de nature à le priver dans les faits de l’autonomie dans la gestion de son temps de travail consubstantielle de son statut de VRP, les contrôles et consignes données par la Direction allant bien au-delà de celles résultant du lien de subordination.

La réalité de ce service organisé des commerciaux avec des horaires contraints résulte tout d’abord du livret de formation de la société mettant en évidence des jours, des heures, des temps de pause précis de travail dans les différentes galeries commerciales, outre deux temps de réunion hebdomadaires les mardis et jeudi matin de 9h30 à 11h30.

Monsieur X produit également une fiche d’évaluation des VRP comprenant comme rubrique «'respect des horaires le matin'».

Les horaires différents indiqués comme imposés par la direction par les VRP dans leurs attestations ne sauraient exclure un contrôle et des consignes données par l’employeur à ce titre, la société QUALITY PARE BRISE méconnaissant le fait que la fixité des horaires de travail dans le cadre d’un horaire collectif n’est qu’une modalité possible d’organisation du travail et qu’il existe également la possibilité pour l’employeur de mettre en place un horaire collectif avec des plages horaires variables ou variant dans le temps, au gré des circonstances, notamment des contraintes horaires des galeries commerciales ou encore un horaire individuel de travail pour chaque salarié.

Ensuite, la convention signée le 13 mars 2018 par la société QUALITY PARE BRISE avec le syndicat des copropriétaires du centre commercial de CARREFOUR SAINT EGREVE illustre le fait que la première s’engageait à respecter non seulement les horaires d’ouvertures de la galerie marchande mais encore d’installation et de présence obligatoire, de sorte qu’il était impératif pour la société QUALITY PARE BRISE de veiller à la présence de son personnel de vente, VRP, sur l’espace de vente et d’organiser un service incompatible avec une liberté et une autonomie complète des VRP dans leurs horaires de travail.

L’employeur produit une attestation de Madame AB AC, secrétaire de direction de la galerie COMBOIRE, qui, loin d’établir que les VRP, dont Monsieur X, jouissaient d’une totale autonomie dans la gestion de leur travail, ne fait que confirmer qu’ils étaient en définitive soumis à des contraintes de présence du fait des termes même de la convention d’occupation signée par leur employeur avec la galerie commerciale, puisque le témoin indique que les heures de présence sur le stand sont définies dans la convention d’occupation et que les commerciaux doivent être présents de 9h à 19h.

Le témoin indique ensuite que les commerciaux ne respectaient pas ces horaires et venaient librement sans fournir de détails précis et, surtout, les circonstances dans lesquelles elle a pu constater personnellement cette méconnaissance de la convention produite aux débats.

D’ailleurs, de manière plus précise, il résulte d’échanges de SMS avec la direction et sur un groupe WhatsApp avec, comme membres, les commerciaux VRP, dont Monsieur X, qui animait l’équipe mais encore Monsieur Z, gérant de la société, peu important qu’il ne soit pas l’administrateur dudit groupe et de SMS que la direction de la société, en particulier Monsieur Z, et par délégation, Monsieur X à l’égard des autres commerciaux, donnaient des consignes précises de présence sur les espaces de vente et qu’il était exercé un contrôle habituel sur les horaires de présence des uns et des autres dans les galeries commerciales.

Monsieur X met, au demeurant, en évidence des situations précises dans lesquelles Madame A et Monsieur Y se sont vus imposer des contraintes s’agissant de leurs horaires de travail, nonobstant les termes de leurs attestations.

Ainsi, Monsieur Z indique, le 28 septembre 2016 à 13h25, à Monsieur X, qu’il lui reste 30 minutes avant la pause. Le 1er octobre 2016 à 18h51, Monsieur X informe Monsieur Z qu’il commence à plier le stand dans 15 minutes. Le 4 octobre 2016 à 7h58, Monsieur X prévient le gérant qu’il risque d’avoir du retard. Le lendemain, Monsieur Z fixe un horaire de présence à l’agence à 8h45 à Monsieur X. Le jeudi 3 août 2017, Monsieur Z fixe un rendez-vous à divers commerciaux à 8h45 à l’agence et leur donne pour consigne de partir sur les points de vente à 9h00. Le 6 juin 2017 à 17h18, Monsieur Z motive ses commerciaux, dont Monsieur X en leur donnant un horaire manifestement de fin à 18h00. Le 4 octobre 2016, Monsieur X rappelle à Monsieur Z qu’il travaille 6 jours sur 7. le 12 décembre 2017 à 19h19, Monsieur Z reproche à Monsieur X qu’un commercial soit assis à 12H en heure de pointe et qu’un autre fume à l’extérieur. Le 28 octobre 2016 à 18h16, Monsieur X demande à Monsieur Z l’autorisation de quitter la galerie plus tôt ; ce dernier ignorant la demande.

La société QUALITY PARE BRISE développe un moyen inopérant tenant au fait que les salariés échangeaient des blagues, faisaient des selfies sur leurs lieux de travail, qu’il y avait une bonne ambiance dans l’équipe et que certains échanges sur la messagerie WhatsApp avaient un caractère privé dès lors que :

- certaines des activités décrites peuvent être rattachées à l’activité professionnelle des salariés dans le cadre de techniques de motivation de la force de vente, Monsieur Z employant lui-même, dans les échanges, un niveau de langage plutôt familier à l’égard de ses collaborateurs, dans la même perspective, afin de maximiser les ventes

- si certains échanges sont plus personnels, il n’en demeure pas moins que l’essentiel d’entre eux se rapporte à l’activité professionnelle des participants au groupe WhatsApp, la société ne pouvant se retrancher derrière le fait qu’il se serait agi d’une initiative de Monsieur X alors même que son gérant était non seulement membre du groupe mais a encore participé activement à celui-ci en donnant, ainsi qu’il a été vu précédemment, des consignes précises s’agissant en particulier des horaires de travail à Monsieur X

- le fait que les salariés puissent ne pas travailler sur des plages horaires dont il a été vu qu’elles étaient contrôlées par la direction en échangeant des messages personnels n’implique aucunement qu’ils étaient libres, dans les faits, d’organiser leur temps de travail puisque le gérant n’hésitait pas à les rappeler à l’ordre, s’agissant notamment de l’heure à laquelle il prenait une pause pour fumer une cigarette.

Dès lors que Monsieur X était, dans les faits, en contradiction avec les termes de son contrat de travail, soumis à des horaires de travail contrôlés par son employeur, il est recevable à solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

Il produit, en pièces n°34, un décompte précis, par semaine, des heures supplémentaires qu’il indique avoir effectuées avec des horaires allégués de travail et, en pièce n°35, le détail de son calcul.

La société QUALITY PARE BRISE ne justifie aucunement des horaires de travail effectivement réalisés par le salarié.

Elle se limite à développer un moyen inopérant sur le fait que les échanges de la messagerie WhatsApp ne peuvent servir de pointeuse alors que la mise en place d’un dispositif fiable de décompte du temps de travail incombe à l’employeur et non au salarié.

Le moyen tiré du fait que quelques échanges sur cette messagerie auraient un caractère personnel est tout aussi mal fondé au vu des motifs précédents indiqués.

Dans ces conditions, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la SAS QUALITY PARE BRISE à payer à Monsieur F X la somme de 18 823 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 1882,30 euros bruts au titre des congés payés afférents.
Sur le travail dissimulé :

Au visa des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, s’il est matériellement établi que Monsieur F X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, il ne prouve pour autant pas de manière suffisante l’élément intentionnel du travail dissimulé dès lors que la question du non-respect du statut du VRP, en contradiction avec les stipulations contractuelles, n’est apparue qu’au stade de la rupture du contrat de travail alors qu’il s’agit de l’élément déterminant ayant permis à Monsieur X de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté Monsieur F X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

D’une première part, l’article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

D’une seconde part, l’article 5-1 de l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 JONC 26 juillet 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989, indique :

1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs.

2° Néanmoins, lorsqu’un représentant de commerce réalisant des ventes, au sens de la loi du 22 décembre 1972, est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire.

3° Pour les 3 premiers mois d’emploi à plein temps, la ressource minimale forfaitaire ne pourra, déduction faite des frais professionnels, être inférieure à 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à l’échéance.

En cas de rupture au cours de ce premier trimestre, cette ressource minimale forfaitaire sera due selon les modalités suivantes :

- 80 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du premier mois d’emploi à plein temps ;

- 220 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du deuxième mois d’emploi à plein temps;

- 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du troisième mois d’emploi à plein temps.

4° A partir du deuxième trimestre d’emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.

5° La ressource minimale trimestrielle visée au 4° ci-dessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité d’un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d’inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l’entreprise.

6° Le complément de salaire versé par l’employeur à partir du deuxième trimestre sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu’à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale.

Les frais professionnels contractuellement prévus doivent être déduits des commissions effectivement perçues par le salarié et c’est ensuite qu’il y a lieu d’apprécier si l’intéressé a perçu la rémunération minimale conventionnelle.

Troisièmement, l’employeur est tenu de faire bénéficier au salarié d’une complémentaire santé en application de l’article L 911-7 du code de la sécurité sociale à compter du 1er janvier 2016.

En l’espèce, d’une première part, étant relevé que Monsieur X ne sollicite pas le bénéfice du SMIC mensuel nonobstant le fait qu’il allègue et qu’il est établi qu’il était soumis à un horaire déterminé, il démontre à tout le moins qu’à compter de son embauche, le 26 septembre 2016, et y compris après la signature de l’avenant du 1er février 2018, son employeur n’a pas respecté l’article 5-1 de l’accord national interprofessionnel sur les VRP puisque sa rémunération minimale contractuelle était de 800 euros bruts par mois puis de 1100 euros bruts mensuels, soit d’un montant largement inférieur à celui garanti au minimum par ledit accord à raison de 390 fois les trois premiers mois d’emploi, puis de 520 fois le taux horaire du SMIC par trimestre.

Pour autant, la société QUALITY PARE BRISE indique à juste titre que Monsieur X n’a pas subi de préjudice financier à raison de cette clause illicite dès lors qu’il a toujours perçu mensuellement davantage que le montant minimal garanti par l’accord national interprofessionnel.

Il n’en demeure pas moins que le manquement fautif de l’employeur est avéré, quoique sans préjudice financier, s’agissant d’une clause contractuelle à son seul bénéfice contraire à l’accord interprofessionnel.

D’une seconde part, Monsieur X soutient à tort qu’il a été désigné «'chef d’équipe improvisé'» alors que les parties ont régularisé un avenant de ce chef.

Par ailleurs, si les échanges entre le gérant et Monsieur X mettent en évidence que le premier demande des comptes régulièrement au second sur l’atteinte des objectifs et, le cas échéant, lui adresse des reproches à raison de manquements allégués, il ne saurait être déduit la preuve suffisante d’un manquement de l’employeur à raison «'d’une pression pour atteindre les objectifs'», de la seule familiarité des échanges SMS ou par messagerie entre Monsieur Z et Monsieur X et du fait qu’il est demandé, par le premier au second, de rendre des comptes dès lors que Monsieur X pouvait lui aussi adopter une grande liberté de ton à l’égard de son supérieur hiérarchique sans pour autant en subir de conséquences disciplinaires et qu’il n’est pas établi une demande excessive de reporting par la seule transmission journalière des informations sur les ventes à la direction.

Au demeurant, Monsieur X ne développe pas de moyen de droit utile à ce qu’il décrit comme «'une pression pour atteindre les objectifs'» alors que la réalisation de ventes selon des objectifs prédéfinis est consubstantielle d’un emploi de commercial et peut légitimement s’accompagner de techniques de motivation des équipes ou des collaborateurs (challenges, objectifs etc…), Monsieur X n’alléguant pour autant aucunement avoir subi des méthodes de management assimilables à des agissements de harcèlement moral ou à tout le moins, avoir été victime d’un exercice abusif par l’employeur de son pouvoir de direction.

D’une troisième part, Monsieur X établit de manière suffisante que son employeur a mis en oeuvre des pratiques commerciales qu’il qualifie de «'douteuses'» voire de «'fraudes'» et dont certaines, sans préjudice d’une qualification de pratiques commerciales trompeuses et/ou pénales, sont manifestement contraires non seulement aux intérêts des clients mais surtout, à leur compagnie d’assurance automobile et visaient manifestement à contourner les conditions de garantie et/ou les clauses d’exclusion de garantie des polices d’assurances.

Contrairement à ce que soutient la société QUALITY PARE BRISE, Monsieur X a été amené, au moins en partie, à participer à la mise en oeuvre de ces pratiques commerciales puisqu’il était contractuellement en charge de la formation des autres commerciaux VRP depuis son avenant du 1er février 2018.

En effet, il ressort de ce document que la société QUALITY PARE BRISE met en avant, dans un premier temps, les compagnies d’assurance automobile existantes puis s’agissant de sa prestation que celle-ci est toujours couverte par un assureur de sorte que «'le client ne fait jamais d’avance'», «'la chronologie pour faire une vente'» confirmant la nécessité d’une couverture assurantielle puisque l’étapr 2) est «'j’appelle l’assurance du client pour savoir si il est bien assuré bris de glace avec ou sans franchise'». Dans un second temps, dans une rubrique «'les objectifs clients'», il est prévu un argumentaire pour les commerciaux de vente dans l’hypothèse où le client observe que son «'pare brise n’est pas à remplacer, il est en bon état'». Le commercial est alors incité à mettre en avant une offre de 100 euros et à se déplacer avec le client sur le parking du magasin afin de constater qu’il y a des rayures dessus ou de petits impacts.

Or, trois anciens salariés, Messieurs B, C et Madame D attestent qu’il était donné pour consignes, par la direction, de fissurer un pare-brise pour s’assurer de la prise en charge à dires d’expert du sinistre par les compagnies d’assurance.

Surtout, un échange de SMS, produit aux débats en pièce n°43, sur lequel la société QUALITY PARE BRISE reste taisante, met en évidence que le gérant de la société confirme l’existence de cette pratique consistant à briser le pare-brise dans des conditions permettant une prise en charge par l’assureur à dires d’expert.

Le fait que la société QUALITY PARE BRISE puisse avoir des commentaires positifs sur le réseau social Facebook et sur le moteur de recherche Google, sans d’ailleurs que les conditions de postage de ces avis ne soient justifiées, ne saurait disqualifier les éléments précis et probants produits par Monsieur X, étant relevé que les intérêts principalement voire exclusivement lésés sont ceux des compagnies d’assurances et non de leurs clients.

L’appelant produit également une attestation de Monsieur E, client de la société, indiquant qu’il lui a été conseillé de changer son pare-brise pour un impact dans le champ de vision au motif que le véhicule ne passerait pas le contrôle technique.

L’intimée développe des moyens manifestement inopérants en dénaturant les déclarations du témoin puisqu’elle produit une déclaration bris de glace du 7 juin 2019 et une facture de remplacement du 6 juin 2019 au nom de Madame AD AE, pour un véhicule Peugeot 306, soit le même que celui de Monsieur E, l’adresse du client étant la même et soutient que c’est ce dernier qui a demandé le changement du pare-brise alors même que l’attestant indique bien qu’il a fait changer une première fois le pare-brise courant 2019 et qu’il est retourné trois fois au garage à raison d’un défaut de fixation du joint et que c’est à cette occasion qui lui a été conseillé de changer de nouveau le pare-brise ; ce qu’il n’a manifestement pas fait puisqu’il a indiqué avoir pris conseil auprès d’AUTOGLASS, par ailleurs, effectivement nouvel employeur de l’appelant, ledit prestataire lui ayant assuré que l’impact pouvait être réparé et qu’il a précisé in fine que le véhicule a pu passer au contrôle technique sans problème.

Si la société QUALITY PARE BRISE avance à juste titre qu’il ressort d’un échange de SMS entre son gérant et le salarié que celui-ci se vante d’avoir découvert une autre technique pour les assurances, l’employeur n’allègue et encore moins ne justifie avoir découragé le salarié voire l’avoir sanctionné à ce titre mais a manifestement cautionné cette pratique.

Le manquement de l’employeur est, dès lors, avéré et particulièrement grave puisqu’il est de nature à exposer Monsieur F X à des poursuites, indépendamment de sa qualité de salarié de l’entreprise.

D’une quatrième part, l’employeur admet qu’il n’avait pas satisfait à son obligation de proposer une mutuelle obligatoire pour son salarié et ce, depuis le 1er janvier 2016, justifiant pour autant, que Monsieur X a rempli le formulaire d’adhésion à la mutuelle le 27 mars 2018 et a été couvert à compter du 25 avril 2018.

La société QUALITY PARE BRISE demande la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et, en particulier, en ce qu’il l’a condamnée à rembourser des frais de santé antérieurs à la souscription de la mutuelle à Monsieur X pour un montant de 70,98 euros.

Monsieur X demande la confirmation de cette condamnation à hauteur d’appel.

Il n’est, dès lors, soumis par l’une ou l’autre des parties aucune critique à l’égard du jugement entrepris de ce chef, de sorte que cette disposition est définitive et la Cour considère qu’elle n’en est pas saisie.

Les manquements multiples de l’employeur à ses obligations, pour ceux reconnus par la présente juridiction, ont incontestablement causé à Monsieur X à tout le moins un préjudice moral qui est évalué à 3000 euros nets.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS QUALITY PARE BRISE au paiement de cette somme et de débouter Monsieur X du surplus de sa demande indemnitaire de ce chef.

Sur la prise d’acte :

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur.

Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur.

Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

A défaut, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Pour évaluer si les griefs du salarié sont fondés et justifient que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement, les juges doivent prendre en compte la totalité des reproches formulés par le salarié et ne peuvent pas en laisser de côté : l’appréciation doit être globale et non manquement par manquement.

Par ailleurs, il peut être tenu compte dans l’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur d’une éventuelle régularisation de ceux-ci avant la prise d’acte.
En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, c’est au salarié, et à lui seul, qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de le faire, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte est justifiée, elle produit les effets selon le cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul de sorte que le salarié peut obtenir l’indemnisation du préjudice à raison de la rupture injustifiée, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement, qui est toutefois calculée sans tenir compte du préavis non exécuté dès lors que la prise d’acte produit un effet immédiat.

Par ailleurs, le salarié n’est pas fondé à obtenir une indemnité à raison de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Au cas d’espèce, au jour où Monsieur X a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 30 mai 2018, il subsistait à tout le moins comme manquements de l’employeur le non-respect de l’autonomie contractuelle du VRP pourtant prévue au contrat de travail, le non-paiement subséquent d’un nombre significatif d’heures supplémentaires et la persistance de pratiques commerciales demandées à Monsieur X de nature à engendrer un risque sérieux de poursuites à titre personnel, nonobstant son contrat de travail, par des tiers et en particulier des compagnies d’assurance automobile.

Ces manquements persistants présentaient incontestablement un degré de gravité tel qu’ils empêchaient la poursuite du contrat de travail.

Il s’ensuit qu’infirmant le jugement entrepris, il convient de requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouter la SAS QUALITY PARE BRISE de sa demande tendant à voir requalifier la prise d’acte en démission ainsi que de sa demande subséquente au titre du préavis.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail :

D’une première part, Monsieur X a droit à une indemnité conventionnelle de préavis en application de l’article 12 de l’accord interprofessionnel national des VRP équivalente à 2 mois de salaire, soit la somme de 6 601,96 euros bruts, outre 660,19 euros bruts, la moyenne sur ses douze derniers mois complets de mai 2017 à avril 2018 étant bien de 3300,97 euros bruts d’après les bulletins de salaire, contrairement à ce que prétend l’employeur.

D’une seconde part, l’indemnité légale de licenciement ressort à 1 444,18 euros bruts.

D’une troisième part, le juge judiciaire est investi par l’article 55 de la constitution du 4 octobre 1958 du contrôle de la conventionnalité des lois et doit vérifier si celles-ci sont conformes aux traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication.

L’article 10 de la convention 158 de l’OIT, ratifiée par la France le 16 mars 1989, dispose que :

Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

L’article 24 de la charte sociale européenne, ratifiée par la France le 7 mai 1999, énonce que :
En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service;

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial.

Ces dispositions de deux accords internationaux sont d’application et d’effet direct dans le système juridique français s’agissant des modalités qu’elles prévoient pour réparer le licenciement injustifié d’un travailleur en ce que :

- elles n’ont pas pour objet exclusif de régir uniquement les relations entre les Etats parties mais concernent les rapports entre un employeur et un travailleur,

- elles garantissent un droit précis, clair et inconditionnel pour le travailleur en cas de licenciement injustifié : notamment obtenir le versement d’une indemnité adéquate,

- les deux accords internationaux ne prévoient aucune marge de manoeuvre aux Etats parties « ils devront être habilités à ordonner (..) » pour la convention 158 de l’OIT « s’engage à reconnaître le droit (…) » pour la charte sociale européenne,

- l’Etat français n’a formulé aucune réserve les concernant, et notamment au titre de l’article III. Article A, ENGAGEMENTS, de la charte sociale européenne dont elle a accepté l’application de l’ensemble des articles

- aucun acte complémentaire des Etats n’est nécessaire pour que ces stipulations produisent des effets à l’égard des particuliers dès lors que l’Etat a instauré un organe pour connaître des litiges relatifs à un licenciement allégué comme injustifié ; ce qui est le cas en vertu de l’article L 1411-1 du code du travail confiant au conseil de prud’hommes, compétence pour régler les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient,

- les avis de la Cour de cassation n°15012 et 15013 du 17 juillet 2019 ne lient pas les juridictions qui les ont sollicités et a fortiori d’autres juridictions en vertu de l’article L 441-3 du code de l’organisation judiciaire.

La notion d’indemnité adéquate n’est certes pas usuelle en droit français.

Si les décisions du Comité européen des droits sociaux et du Comité des experts instaurés respectivement dans le cadre de la charte sociale européenne et de l’OIT ne sont pas exécutoires dans les ordres juridiques nationaux, elles établissent le droit dès lors qu’elles se réfèrent à des dispositions juridiques contraignantes et peuvent servir de base d’inspiration notamment à la jurisprudence d’un Etat partie lorsqu’une juridiction doit faire application d’une disposition d’un accord international ratifié.

Dans une décision (VENEZUELA 1982) sur une réclamation en vertu de l’article 24 de la constitution de l’OIT, le comité des experts de l’OIT a considéré que :
« L’article 10 de la convention prévoit qu’à titre accessoire une indemnité « adéquate »; soit versée au travailleur ayant fait l’objet d’un licenciement injustifié, lorsque l’annulation du licenciement et la réintégration comme moyens de réparation principaux ne peuvent être prononcées. Le comité note que le dédommagement financier ainsi prévu sert à indemniser la perte injustifiée de l’emploi et doit être à ce titre « adéquat »;, c’est-à-dire suffisamment dissuasif pour éviter le licenciement injustifié. Le comité note que, si l’utilisation du terme « adéquat »; n’établit ni un quelconque montant pour cette indemnité ni les modalités du calcul de ce montant, il indique cependant que le montant de l’indemnité doit raisonnablement permettre d’atteindre le but visé, à savoir l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. »

Dans deux décisions (Finish society of social rights c/ Filande n°106/214 et CGIL c/Italie n°158/2017) le comité européen des droits sociaux a jugé non conforme à l’article 24 de la charte sociale européenne un plafonnement des indemnités pour réparer les licenciements injustifiés instaurés par la loi par deux Etats parties, à savoir l’ITALIE et la FINLANDE, en définissant ainsi notamment la notion d’indemnité adéquate :

« Le Comité rappelle qu’en vertu de la Charte, les salariés licenciés sans motif valable doivent obtenir une indemnisation ou toute autre réparation appropriée. Les mécanismes d’indemnisation sont réputés conformes à la Charte lorsqu’ils prévoient :

- le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l’organe de recours ;

- la possibilité de réintégration du salarié et/ou

- des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime ».

La Cour Constitutionnelle italienne a déclaré non conforme à la constitution une loi ayant instauré un plafonnement des indemnités de licenciements injustifiés par référence à l’article 24 de la charte sociale européenne et à son interprétation donnée par le Comité des droits sociaux dans la réclamation concernant la législation finlandaise (Cour Constitutionnelle Italienne décision 25 septembre 2018).

Il se déduit de ces interprétations concordantes de la notion d’indemnité adéquate que celle-ci doit s’entendre comme une réparation financière devant à tout le moins indemniser la perte injustifiée de l’emploi subie par le salarié à raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, notion connue et appliquée en droit du travail français (cass.soc.13 septembre 2017 pourvoi n°16-13578 publié au bulletin).

Cette définition de l’indemnité adéquate comme l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi est également compatible avec l’alternative découlant à la fois des engagements internationaux sus-mentionnés de la France et du droit interne consistant à pouvoir, pour la juridiction compétente, proposer, sans être habilitée à l’ordonner, la réintégration du salarié dans l’emploi dont il a été privé de manière injustifiée.

L’article L 1235-3 du code du travail dans ses versions postérieures au 24 septembre 2017 instaure un barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse en fonction de l’ancienneté du salarié et de son salaire brut, ledit barème étant applicable à une prise d’acte dont il est jugé qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3-2 du code du travail.

Ce barème énonce systématiquement une indemnité minimale de sorte qu’il se déduit de ce texte que la perte injustifiée de l’emploi crée nécessairement un préjudice au salarié.
Il prévoit pour autant également un plafond maximal en fonction de l’ancienneté du salaire.

Toutefois, en application de l’article 10 de la convention OIT 158 et de l’article 24 de la charte sociale européenne, il appartient toujours au juge d’apprécier souverainement l’étendue dudit préjudice et le cas échéant de laisser inappliqué le barème s’il considère au vu des éléments fournis par le salarié que celui-ci n’est pas de nature à assurer la réparation appropriée de la perte injustifiée de l’emploi.

Au cas d’espèce, au jour de la rupture injustifiée de son contrat de travail, Monsieur X avait un an et 9 mois d’ancienneté.

Selon le barème énoncé à l’article L 1235-3 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité comprise en 0,5 et 2 mois de salaire, la société QUALITY PARE BRISE se prévalant d’un effectif inférieur à 11 salariés, admis par Monsieur X dans ses conclusions dans le prologue du rappel des faits.

Ensuite d’une promesse d’embauche du 19 juin 2018, il a travaillé selon contrat à durée indéterminée pour la société concurrente AUTOGLASS FRANCE à compter du 25 juin 2018, soit moins d’un mois après sa prise d’acte, en qualité de responsable commercial, moyennant un salaire de base pour 169 heures de 1 564,94 euros, outre des commissions.

Le barème est, dès lors, de nature à assurer une indemnité adéquate à Monsieur X au titre de la perte injustifiée de son emploi puisqu’il a retrouvé très rapidement du travail à un poste similaire, si ce n’est le statut.

Il lui est, dès lors, alloué la somme de 6 601,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et il est débouté du surplus de sa demande de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de condamner la SAS QUALITY PARE BRISE à payer à Monsieur F X une indemnité de procédure de 2 000 euros.

Le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté

.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS QUALITY PARE BRISE, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Monsieur F X de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REQUALIFIE la prise d’acte du 30 mai 2018 en licenciement sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la SAS QUALITY PARE BRISE, à payer à Monsieur F X les sommes suivantes :

- Indemnité de préavis : six mille six cent un euros et quatre-vingt-seize centimes (6 601,96 €) bruts

- Congés payés afférents : six cent soixante euros et dix-neuf centimes (660,19 €) bruts

- Dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse': six mille six cent un euros et quatre-vingt-seize centimes (6 601,96 €)

- Indemnité légale de licenciement : mille quatre cent quarante-quatre euros et dix-huit centimes (1 444,18 €)

- Dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail : trois mille euros (3 000

€ nets)

- Rappel d’heures supplémentaires : dix-huit mille huit cent vingt-trois euros (18 823 €) bruts

- Congés payés afférents : mille huit cent quatre-vingt-deux euros et trente centimes (1882,30€) bruts

DEBOUTE Monsieur F X du surplus de ses prétentions financières au principal

DEBOUTE la SAS QUALITY PARE BRISE de sa demande tendant à voir requalifier la prise d’acte en démission et de sa demande subséquente au titre du préavis

CONDAMNE la SAS QUALITY PARE BRISE, à payer à Monsieur F X la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

REJETTE le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS QUALITY PARE BRISE aux dépens de première instance et d’appel

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente 1. AL AM AN AO