COURD’APPELD’ORLÉANS CHAMBRE SOCIALE PRUD’HOMMES GROSSES le 02 MARS 2017 à

SCP REFERENS

SELARL MS SIMONNEAU

EXPEDITIONS le 02 MARS 2017 à

XXX

I X

rédacteur : JLB

ARRÊT du : 02 MARS 2017 N° : 133/17 – N° RG : 15/03411 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 23 Septembre 2015 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE

XXX, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Laurent LALOUM de la SCP REFERENS, avocats au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE

Madame I X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Maryline SIMONNEAU de la SELARL MS SIMONNEAU, avocats au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 05 janvier 2017 LA COUR COMPOSÉE DE Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, conseiller,

Madame Valérie ROUSSEAU, conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 02 MARS 2017, Monsieur Hubert de BECDELIEVRE, président de chambre, assisté de Madame Mireille LAVRUT, faisant fonction de greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RAPPEL FAITS ET PROCÉDURE

Madame I X a été engagée à compter du 10 janvier 2011 par la XXX qui a pour activité la conception de solutions innovantes et performantes dans le domaine informatique, en qualité de chef de projet consultant, en contrat à durée indéterminée, statut cadre position 2.3 coefficient 150.

Suivant avenant du 1^er juillet 2011, Madame X a été promue responsable de pôle, position 2.3 coefficient 150.

Par lettre du 10 juin 2013, Madame X a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur : le non respect de la classification correspondant à son poste de responsable de pôle et le non respect de la rémunération minimale afférente, la modification unilatérale et sans notification préalable de la durée de travail, le non paiement de la rémunération variable prévue par l’avenant du 1^er juillet 2011 et l’impossibilité de participer à des sessions de formation professionnelle nécessaires à ses fonctions d’encadrement.

La relation contractuelle a pris fin d’un commun accord le 31 juillet 2013.

Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Tours, section encadrement, le 14 janvier 2014, aux fins de voir condamner la XXX à lui payer les sommes de :

—  28 014 € de rappel de salaires au titre de la qualification et 201,90 € de congés payés,

—  20 186,67 € au titre des heures supplémentaires et 2 018 € de congés payés,

—  28 793 € d’indemnité pour travail dissimulé,

—  20 240 € à titre d’indemnités sur objectifs pour 2011, 2012 et 2013 et 2 024 € de congés payés,

—  4 078 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  38 390,38 € d’indemnité de licenciement,

—  4 798,97 € d’indemnité pour non respect de l’obligation de formation.

Il était également demandé la remise sous astreinte de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat rectifiés outre une somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. La société s’est opposée aux prétentions de la salariée et a demandé qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle reconnaissait lui devoir les sommes de 881 euros, congés payés inclus, à titre de rappel de salaire et celle de 35,12 euros à titre de rappel de prime sur chiffre d’affaires.

Par jugement du 23 septembre 2015, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud’hommes de Tours, section encadrement, a dit que la rupture du contrat est imputable à l’employeur et entraîne les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société GROUPE CYRES à payer à Madame X les sommes de 4 902,32 euros à titre de rappel de salaires et 490,23 euros au titre des congés payés afférents, 2 821,82 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 35,12 euros à titre de rappel de prime, 20 500 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 1 100 euros pour frais de procédure.

La société GROUPE CYRES a relevé appel de la décision le 2 octobre 2015.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées oralement lors de l’audience des débats et qui sont ci-après résumées.

1 ) Ceux de la société GROUPE CYRES

La société GROUPE CYRES qui se reconnaît débitrice des sommes de 35,12 euros de congés payés et de 881 euros à titre de rappel de salaire, demande à la cour d’infirmer le jugement dont appel, de débouter Madame X de ses prétentions et de la condamner à lui payer 3 500 euros pour frais de procédure.

Affirmant que la salariée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des griefs qu’elle lui reproche, elle fait valoir en substance :

— que la salariée ne peut prétendre à la classification revendiquée, qu’elle occupait le poste de chef de projet et était directement rattachée au directeur du pôle ingénierie et interactive, Monsieur Y, qui lui donnait des instructions, qu’il n’existe pas de niveau hiérarchique dans l’entreprise, que chaque collaborateur reporte directement au directeur qui est leur seul supérieur hiérarchique comme le démontrent les organigrammes, qu’elle n’a jamais été engagée pour remplacer Madame Z, qu’elle a été affectée à compter du 1^er juillet 2011 au poste fonctionnel de responsable de pôle et n’a jamais eu de fonctions hiérarchiques, qu’elle a, en raison des difficultés du pôle, encadré deux salariés et non sept comme prétendu, qu’elle est restée sous l’autorité du directeur, que c’est à la demande de celui-ci qu’elle a réalisé, en raison de problèmes de disponibilité, des entretiens d’évaluation et qu’elle ne faisait qu’appliquer ses instructions dont il contrôlait la mise en oeuvre, qu’elle ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 puisqu’elle n’exerçait aucune fonction de commandement, et qu’en outre, elle n’avait pas d’expérience dans le domaine du 'e commerce', raison pour laquelle elle a bénéficié du dispositif ARDAN,

— que le salaire minimum conventionnel a été respecté, qu’aux termes de l’article 32 de la convention collective des bureaux d’études techniques, la rémunération des cadres est forfaitaire quelles que soient leur catégorie et les modalités d’aménagement de la durée du travail, que Madame X a bénéficié de 9 jours de RTT par an destinés à pallier les 169 heures mensuelles, que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, l’attribution de RTT est possible dès lors qu’un accord collectif le prévoit, que les bulletins de salaire mentionnent bien une rémunération brute de 3 250 euros pour 162,37 heures travaillées ainsi que les jours de RTT, qu’elle se reconnaît débitrice envers la salariée de la somme de 881 euros, soir 41 euros par mois, que cela ne peut justifier une prise d’acte, que celle-ci tente d’exploiter une erreur du cabinet comptable qui ne la concerne pas pour accuser l’entreprise de ne pas respecter les minima conventionnels, – qu’aucun travail dissimulé ne peut lui être reproché, qu’il a toujours été mentionné sur les bulletins de salaire 169 heures, que les heures supplémentaires étaient compensées par des RTT,

— qu’au regard du chiffre d’affaires réalisé et des seuils de déclenchement de la part variable, le montant des primes dues à Madame X pour la période de janvier 2011 à juin 2013 s’élève à 795,12 euros congés payés inclus, que celle-ci ayant perçu la somme de 760 euros, il lui reste dû 35,12 euros, ce qui, là encore, ne peut justifier une prise d’acte de la rupture, qu’il ne peut lui être reproché l’absence de fixation d’objectifs annuels alors que, faute d’accord de la salariée, les objectifs de 2011 ont été reconduits les années suivantes, que s’agissant de l’objectif de rentabilité il n’a jamais été atteint, que c’est en vain que la salariée critique la fiabilité des chiffres communiqués alors qu’ils sont extraits du logiciel ERP qu’elle renseignait, que ces chiffres ne sont pas contradictoires avec ceux fournis par Monsieur A dès lors que ceux-ci cumulent l’activité du pôle interactive et ingénierie et que son variable était basé sur la seule activité du pôle interactive,

— qu’il a toujours été répondu favorablement aux demandes de formation de la salariée qui n’a jamais sollicité de formation à l’encadrement qui était limité à 2 personnes.

2 ) Ceux de Madame X

Madame X qui poursuit la réformation de la décision entreprise reprend devant la cour ses prétentions de première instance et y ajoute une demande de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle explique qu’à son embauche, elle a été placée sous la responsabilité hiérarchique de la directrice du marketing et du pôle interactive, Madame Z, qu’au départ à la retraite de celle-ci, elle a été promue responsable du pôle qui comptait 7 salariés, que pour autant son coefficient hiérarchique n’a pas été modifié en dépit de ses nombreuses demandes, qu’elle a tout aussi vainement réclamé le paiement de sa part variable et qu’elle a constaté que la société avait modifié unilatéralement la durée de travail sur ses bulletins de salaire.

Elle a fait plaider au titre des manquements qu’elle impute à son employeur justifiant de faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en substance :

— que la société ne respectait pas le salaire minimum conventionnel de sa classification, qu’elle a été embauchée à raison de 169 heures par mois pour un salaire de 3 000 euros, soit un taux horaire de 17,15 euros puisque la société ne lui réglait pas d’heures supplémentaires, que les minima conventionnels correspondent, contrairement à ce que soutient l’employeur, à l’horaire légal de référence à savoir 151,67 heures mensuelles, qu’il devait lui être appliqué un taux de 19,20 euros, que la société avait connaissance de cette irrégularité depuis 2012 comme le prouvent les comptes rendus des réunions des délégués du personnel, que le fait d’avoir continué à lui verser un salaire inférieur au minimum conventionnel constitue à lui seul un manquement suffisamment grave pour justifier la rupture à ses torts,

— que la société qui ne lui réglait pas ses heures supplémentaires, ne peut se prévaloir d’une convention de forfait en heures dès lors qu’aux termes de l’article L.3121-41 du code du travail, la rémunération du salarié doit, dans ce cas, être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires et qu’elle a démontré que la société ne respectait pas les minima conventionnels, que l’employeur ne peut pas davantage se prévaloir de l’attribution de jours de RTT destinés à compenser les heures supplémentaires à défaut d’accord d’entreprise, de consultation des délégués du personnel et d’acceptation du salarié, que l’attribution de 9 jours de RTT par an ne compense pas les 17,33 heures supplémentaires mensuelles, qu’en effet, en application de l’article L.3121-24 du code du travail le repos compensateur doit être équivalent en terme de durée au paiement des heures supplémentaires majoration incluses, qu’il aurait dû lui être attribué 30 jours de RTT, que le travail dissimulé est caractérisé puisque la société lui a sciemment versé une rémunération qui ne couvrait pas ses heures supplémentaires, et qu’elle a tenté de masquer cette fraude en réduisant unilatéralement sa durée de travail en mentionnant sur les bulletins de salaire à compter de février 2013, 151,67 heures et 10,70 heures supplémentaires,

— qu’il ne lui a pas été versé la totalité de sa rémunération variable pour 2011 alors qu’elle avait atteint ses objectifs, qu’il ne lui a pas été fixé, en violation du contrat, d’objectifs pour les années 2012 et 2013, que les objectifs de 2011 doivent par conséquent être reconduits pour ces années, que les chiffres d’affaires présentés par l’employeur ne sont pas fiables comme le

prouve la comparaison avec ceux mentionnés par Monsieur A dans son courriel du 9 juillet 2012 et que les données relatives à la rentabilité extraites du logiciel de planification qui n’était pas mis à jour ne le sont pas davantage, que par conséquent l’employeur n’ayant pas fourni les éléments permettant de déterminer ses droits, il est redevable du montant maximum de la rémunération variable,

— que le coefficient qui lui a été appliqué n’était pas conforme aux fonctions qu’elle exerçait réellement, qu’il aurait dû lui être attribué la position 3.2, coefficient 210, qu’en effet, dès son embauche, elle s’est vu attribuer une mission d’orientation et de coordination fonctionnelle, qu’elle a ensuite encadré une équipe de 7 personnes lorsqu’elle a été promue responsable du pôle interactive en remplacement de Madame Z, qu’elle avait des tâches de commandement et effectuait les entretiens annuels, que les documents qu’elle produit attestent de la réalité des fonctions occupées, que la société ne justifie pas qu’elle était placée sous l’autorité hiérarchique de Monsieur Y qui n’était pas salarié de l’entreprise, qu’elle disposait à son embauche d’une expérience de 9 ans en qualité de chef et coordinateur de projet et que son embauche en stage pendant 6 mois s’explique par des raisons économiques, la société ayant bénéficié d’une aide financière,

— que l’employeur n’a pas accédé à ses demandes de formations en management et ne l’a pas informée annuellement de son droit individuel à la formation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appel régularisé dans les formes et délais légaux est recevable en la forme.

1) Sur la prise d’acte de la rupture

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d’une démission.

C’est au salarié qu’il incombe de rapporter la preuve des faits qu’il reproche à son employeur, s’il subsiste un doute, celui-ci profite à l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. La réalité des manquements reprochés à l’employeur et leur gravité seront examinés ci-après.

a) sur le respect du salaire minimum conventionnel

Le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit 169 heures par mois pour une rémunération mensuelle de 3 000 euros bruts.

La partie de l’article 32 de la convention collective des bureaux d’études techniques concernant la rémunération des cadres et ingénieur est ainsi rédigée : 'Caractère forfaitaire de la rémunération des ingénieurs et cadres.

Etant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d’une façon rigide ; elles correspondent aux nécessités de l’organisation du travail et de la surveillance de son exécution.

Les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l’horaire légal de références.

Les valeurs du point seront fixées aux mêmes dates que pour celles des ETAM.

Les appointements des IC ont un caractère forfaitaire. Ce forfait, dans le cadre de l’horaire normal de l’entreprise, correspond aux conditions réelles de travail de l’IC et englobe notamment les heures supplémentaires occasionnelles de l’IC et, le cas échéant, l’adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels ils travaillent.

Ce forfait devra être révisé si les conditions réelles de travail de l’IC entraînaient de façon permanente une diminution ou une augmentation de son temps de travail.

Dans l’horaire imposé aux IC, il sera tenu compte, en tout état de cause, de la nécessité d’un repos hebdomadaire normal. Cette obligation se traduira, le cas échéant, par l’octroi de repos compensateurs.

Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d’un commun accord et mentionnés dans la lettre d’engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d’engagement (ou par la lettre de régularisation d’engagement ou par un accord ou une décision ultérieure).

Pour établir si l’ingénieur ou cadre J au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum.

Par contre, les primes d’assiduité et d’intéressement, si elles sont pratiquées dans l’entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement'.

Il résulte de ce texte que si la rémunération des ingénieurs et cadres à un caractère forfaitaire, les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l’horaire légal de référence.

Par suite, le salaire minimal conventionnel doit être calculé sur la base de l’horaire légal de référence de 151,67 heures. Les barèmes des salaires minimaux conventionnels étaient pour la position 2.3, coefficient 150 appliqués à Madame X de 19,20 euros de l’heure au 1^er décembre 2010, de 19,59 euros au 1^er février 2012 et de 19,98 euros au 1^er août 2013.

Or, le taux horaire appliqué à Madame X était de 17,75 euros soit 3 000 euros/169 heures de janvier à juin 2011 et de 19,23 euros à compter de juillet 2011 soit 3 250 euros/169 heures.

Par suite, la société n’ayant pas respecté les minima conventionnels, ce grief est retenu.

b) sur le non paiement des heures supplémentaires

En l’espèce, et contrairement à ce que prétend la société, l’accord collectif national du 22 juin 1999 étendu par arrêté du 21 décembre 1999 ne permet pas la mise en place de jours de RTT

dans la mesure où il ne comporte aucune disposition concernant le calcul des jours de RTT et les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos.

Il est constant qu’il n’existe pas d’accord d’entreprise et il n’est pas davantage justifié que les délégués du personnel aient été consultés sur la mise en oeuvre de jours de RTT.

Dès lors les heures supplémentaires effectuées par Madame X ne pouvaient pas être compensées par les 9 jours de RTT accordés par an, étant relevé qu’à suivre l’employeur dans son raisonnement, la salariée aurait dû bénéficier, sans même tenir compte des majorations qui devaient lui être appliquées, sur la base de 45,6 semaines de travail, d’un horaire hebdomadaire de 39 heures, soit 7,8 heures quotidiennes sur 5 jours, de 23 jours de RTT, soit (39-35) x 45,6 = 182,4 heures / 7,5 heures.

La société ne peut pas davantage invoquer une convention de forfait en heures.

En effet, l’article L.3121-41 du code du travail, dispose que la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l’article L.3121-2.

Or, l’employeur n’a pas respecté ces dispositions, puisqu’il a été vu ci-dessus qu’il n’appliquait pas les minima conventionnels.

La société n’ayant pas réglé à Madame X les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35^e heure et jusqu’à la 39^e heure, ce grief est retenu.

c) sur la rémunération variable

Le contrat de travail signé le 24 décembre 2010, comporte les dispositions suivantes sur la rémunération variable :

'Rémunération variable et objectifs :

Une rémunération variable sur objectif est établie pour la période du 3/01/2011 au 31/12/2011. L’objectif global du département ingénierie interactive pour 2011 est de produire un chiffre d’affaires HT de 1 298 695 €. Cet indicateur correspond à 80% de notre capacité de production. Notre objectif minimum sur 2011 étant de vendre 70% de l’ensemble des journées de ce pôle.

Deux objectifs sont fixés sur la période : 1-gestion d’un volume de projet :

Sur la période indiquée, Madame X devra assurer la gestion d’un volume de projet correspondant à 600 000 € de chiffre d’affaires HT.

2- rentabilité des projets :

En parallèle, Madame X doit s’assurer de la rentabilité des projets dont elle aura la gestion. Le calcul de rentabilité est basé sur le rapport entre les jours vendus et les jours consommés. L’outil de suivi de projet 'visual projet’ doit servir de support et de supervision à cet indicateur.(…)

3- déclenchement des primes :

a) une prime de 3 000 € brut sera versée au prorata de l’atteinte de l’objectif avec un seuil de déclenchement de l’objectif à 50 % de l’objectif, si 300 000 € de CA sur l’année 0 euros, si 600 000 € de CA = 100% de la prime,

b) une prime de 3 000 € brut sera versée après atteinte de l’objectif n°2 qui est d’obtenir sur 2011 une rentabilité de 100% lissé sur l’ensemble des projets gérés par Madame X.

Le calcul sera basé sur l’ensemble des projets consommés sur l’année avec un seuil de déclenchement à 0,7. Si ratio à 1,2 sur l’année = 120% de la prime, si ratio à 1 = 100% de la prime, si ratio à 0,8 = 80% de la prime.

c) une prime supplémentaire d’atteinte d’objectif à la fin du premier semestre de 1 000 € brut sera versée si le ratio de rentabilité des projets atteint 85%'.

Suivant avenant du 1^er juillet 2011, les objectifs pour la période du 1^er juillet au 31 décembre 2011, ont été fixés pour la gestion d’un volume de projet à 350 000 euros de chiffre d’affaires HT, le montant des primes à été arrêté à 1 500 euros, les conditions de déclenchement des primes étant inchangées.

—  1- sur l’absence de fixation d’objectifs

Alors que l’avenant prévoyait qu’un nouvel objectif avec variable et salaire serait proposé pour l’année 2012, il est constant qu’aucun objectif n’a été fixé pour les années suivantes.

L’employeur ne justifie pas qu’il ait engagé des discussions avec la salariée aux fins de lui fixer des objectifs et qu’elle s’y soit opposée.

La non fixation par l’employeur des objectifs pour les années 2012 et 2013 constitue un manquement à ses obligations.

Ce grief est retenu.

—  2 – sur le paiement de la rémunération variable

En raison de la carence de l’employeur les objectifs annuels de 2011 doivent être reconduits pour les années 2012 et 2013.

— sur l’objectif de volume de projet

La société produit les rapports semestriels des ventes de la société pour toute la période contractuelle. Madame B certifie en qualité de responsable administrative du GROUPE CYRES, que les chiffres d’affaires 2011, 2012 et 2013 sont bien extraits de la comptabilité de la société.

Il n’y a aucune raison de mettre en cause la fiabilité des données fournies par l’employeur et les critiques avancées par Madame X ne peuvent être suivies pour les motifs suivants :

— Madame B apparaît bien sur les organigrammes de la société en qualité de responsable administrative, il n’y a aucune raison de douter de la sincérité de son attestation,

— les objectifs étant fixés par pôle d’activité, le chiffre d’affaires doit donc être ventilé selon l’activité de chaque pôle, et rien ne permet de suspecter que cette répartition soit inexacte,

— il n’existe aucune contradiction entre les données financières reprises dans le courriel de Monsieur A et les rapports semestriels des ventes, au contraire, les chiffres d’affaires mentionnés se recoupent,

— le chiffre d’affaires projets clients annoncé par la salariée pour 2012 de 497 565 euros censé démontrer l’absence de fiabilité des chiffres communiqués par l’employeur ne révèle pas un

écart significatif puisque pour l’année 2012, le chiffre d’affaires fourni par l’employeur est de 422 964 euros, la pièce 21 à laquelle la salariée se réfère pour chiffrer les projets commandés par les sociétés de Monsieur A ne figure pas dans le bordereau des pièces communiquées et la pièce 21-2, intitulée temps passés par l’équipe interactive sur les projets de Monsieur A, ne comporte aucune donnée relative au chiffre d’affaires, de sorte que les chiffres produits par l’employeur ne sont pas sérieusement contredits.

L’examen des rapports semestriels révèle que les chiffres d’affaires volume projet réalisés s’élèvent à 156 633 euros pour le 1^er semestre 2011, 178 629,26 euros pour le 2^e semestre 2011, 227 132,25 euros pour le 1^er semestre 2012, 195 832,68 euros pour le 2^e semestre 2012 et 173 345,76 euros pour le 1^er semestre 2013.

Compte tenu du seuil de déclenchement de la part variable de 50 %, soit 175 000 euros, le montant de la part variable s’élève pour la période considérée à 722,84 euros comme calculé par l’employeur, outre les congés payés, soit un total de 795,12 euros.

Madame X ayant perçu 760 euros, il lui reste due la somme de 35,12 euros dont la société se reconnaît débitrice.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

— sur l’objectif de rentabilité

Le contrat comme l’avenant prévoient, s’agissant du calcul de la rentabilité des projets dont Madame X a la gestion, qu’il est basé sur le rapport entre les jours vendus et les jours consommés et que l’outil de suivi de projet 'visual projet’ doit servir de support et de supervision à cet indicateur.

Dès lors Madame X est mal venue à critiquer les données extraites de ce logiciel qui sont communiquées par l’employeur et que rien ne justifie de remettre en cause.

Au vu de ces documents et du chiffre d’affaires réalisé, les objectifs de rentabilité n’ont pas été atteints.

d) sur la classification professionnelle Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Aux termes de l’annexe II de la convention collective des bureaux d’études techniques, la classification appliquée à Madame X et celle qu’elle revendique sont définies comme suit :

— position 2.3, coefficient 150 : ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche.

— position 3.2, coefficient 210 : ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l’accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant

et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.

Madame X sollicite le bénéfice de la classification 3.2 coefficient 210 depuis le début de la relation contractuelle. Dans la mesure ou elle a été employée successivement en qualité de chef de projet et de responsable de pôle, il convient de distinguer entre ces deux périodes.

— période du 1^er janvier 2011 au 30 juin 2011

Madame X a été engagée à compter du 1^er janvier 2011, en qualité de chef de projet – consultant.

L’article 4 du contrat relatif aux principales missions confiées à Madame X est ainsi rédigé : 'votre mission consiste à coordonner une équipe aux compétences multiples dans le but de réaliser les projets les projets interactifs qui vous sont confiés. Vous encadrez la production de sites web depuis l’émergence du concept créatif jusqu’à sa mise en ligne. Vous pilote les choix relatifs au contenu, l’arborescence ou encore l’architecture du portail. Vous assurez la maîtrise des délais et des coûts. Rattachée au directeur de Cyres interactive, vous intervenez sur des domaines aussi différents que la conception d’un projet, son financement, sa stratégie de développement, la constitution et la coordination d’une équipe, éventuellement le dialogue avec des prestataires externes, la gestion des ressources matérielles, le suivi et la qualité de la réalisation technique, le respect du budget et la planification générale. En amont de la réalisation du projet, vous décrivez l’arborescence et rédigez le cahier des charges en collaboration avec les équipes concernées par le projet. En phase de réalisation, vous suivez toutes les étapes du projet en supervisant les différents paramètres : intégration des éléments mutimédia (sons animations, vidéos, images,…), développements techniques, aspect juridiques et financiers'.

Les missions confiées à Madame X aux termes du contrat sont des attributions techniques de chef de projet qui ne comportent pas l’exercice de tâches de commandement sur des collaborateurs qui est un des critères de la définition de la classification 3.2 coefficient 210 revendiquée.

Madame X ne justifie pas de l’exercice de fonctions de commandement pendant cette période.

Elle reconnaît d’ailleurs, qu’elle relevait de la responsabilité de Madame Z, directrice marketing, qui dirigeait également le pôle interactive.

Par suite Madame X ne rapportant pas la preuve qui lui incombe qu’elle exerçait effectivement des attributions relevant de la classification 3.2 coefficient 210, elle ne peut prétendre à cette classification pour la période considérée. – période postérieure au 30 juin 2011

Madame X a été promue aux termes de l’avenant du 1^er juillet 2011 responsable du pôle interactive. Le contrat lui fixe les missions suivantes : encadrement et animation de l’équipe ; supervision de l’ensemble des projets du pôle, organisation et supervision de la production.

Il résulte des termes mêmes du contrat que Madame X avait bien une fonction d’encadrement et d’animation des membres de l’équipe du pôle interactive.

Elle justifie par la production des entretiens d’évaluation qu’elle procédait effectivement à la notation en sa qualité de responsable du pôle, et non par délégation de Monsieur Y, comme prétendu par la société, des membres de l’équipe, Mesdames C, D et E.

Au demeurant on s’explique mal, à suivre l’employeur dans ses explications, comment il est possible d’apprécier l’activité d’un salarié si le notateur n’a pas la capacité de donner des instructions, de fixer des objectifs et d’en contrôler l’exécution.

Il est également justifié par la production d’un courriel de Monsieur A que Madame X évaluait conjointement avec lui Monsieur F.

À ce sujet, c’est manifestement sans crainte de se contredire que la société prétend que Madame X encadrait occasionnellement 2 salariés, alors qu’elle prend en compte l’ensemble des salariés du pôle pour déterminer le coût de journée vendue dans le calcul de l’objectif de rentabilité, ce qui démontre, en revanche, que Madame X assurait bien l’encadrement et l’animation de l’ensemble des personnels composant l’équipe du pôle interactive.

Il ressort également du courriel de Monsieur A du 25 janvier 2013 que celle-ci était placée sous son autorité au même titre que les autres directeurs de pôle puisqu’il lui écrivait : 'je fais les entretiens des directeurs sur la première quinzaine de février, je planifierais le tien à mon retour'.

Elle justifie par la production des courriels (notamment les pièces 26-1 à 29-3) qu’elle organisait et contrôlait le travail des membres de l’équipe du pôle interactive, qu’elle autorisait et gérait leurs absences, proposait et validait en accord avec Monsieur A les promotions et augmentations de salaire, et qu’elle gérait leur calendrier.

Elle rapporte également la preuve par les courriels communiqués qu’elle supervisait l’activité de Mesdames D, G, E, C, H et de Monsieur F.

Au demeurant, l’avenant lui fixe expressément la mission d’organiser et superviser l’ensemble de la production du pôle.

Il se trouve ainsi suffisamment démontré que Madame X outre, les initiatives et les responsabilités inhérentes à son poste de responsable de pôle interactive, orientait et contrôlait le travail de ses subordonnés et qu’elle exerçait donc un commandement sur ces derniers.

Madame X aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1^er juillet 2011, date de sa promotion en qualité de chef de pôle.

Ce grief est retenu.

e) sur le non respect de l’obligation de formation

Madame X qui affirme avoir sollicité des formations en management à la suite de sa promotion comme responsable du pôle interactive ne justifie pas de ses demandes. La société démontre, en revanche, que Madame X a suivi des formations pendant la période contractuelle, de 'webmaster/designer’ du 19 au 20 juillet 2012, et qu’elle a été

inscrite aux formations, personnaliser une boutique en ligne les 27-28 août 2012 et 24 et 25 septembre 2012.

La société rapporte également la preuve par la production de la copie du relevé des droits au DIF et l’attestation de Madame B que Madame I a bien été informée de ses droits lors de la remise du bulletin de salaire de juin 2013.

Ce grief n’est pas fondé.

Les manquements de l’employeur ci-dessus retenus : à savoir le non respect des minima conventionnels, le non paiement des heures supplémentaires entre la 35^e et la 39^e heure, la non fixation des objectifs relatifs à la rémunération variable et la sous classification conventionnelle, revêtent chacun un caractère de gravité rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle et justifiant de faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point.

2) Sur les demandes financières

a) sur la demande de rappel de salaire au titre de la qualification effective et des heures supplémentaires

Madame X aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1^er juillet 2010, date de sa promotion en qualité de responsable de pôle et du paiement des heures supplémentaires entre la 35^e heure et la 39^e heure.

Par suite et compte tenu du taux horaire correspondant aux minima conventionnels, elle aurait dû percevoir un salaire mensuel de 4 078,20 euros de juillet 2010 à janvier 2012 (151,67 heures x 26,89 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 582,50 euros (17,33 heures x 33,61 euros taux horaire majoré à 25%), et un salaire mensuel de 4 143,30 euros (151,67 heures x 27,32 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 591,82 euros de février 2012 à juillet 2013 (17,33 heures x 34,15 euros, taux horaire majoré à 25 %) soit au total la somme de 117 857,06 euros [(4078,20 euros + 582,50 euros) x 7 mois] + [(4 143,30 euros + 591,82 euros) x 18 mois].

Madame X a perçu sur la période une somme de 81 250,02 euros, il lui est donc dû la somme de 36 607,04 euros (117 857,06 euros-81 250,02 euros), dont 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et 14 730,26 euros au titre des heures supplémentaires.

De janvier à juin 2011, Madame X aurait dû percevoir un salaire de 2 016,19 euros pour le mois de janvier (105,01 heures au taux conventionnel horaire de 19,20 euros) et un salaire mensuel de 2 912,06 euros (151,67 heures au taux horaire de 19,20 euros) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 415,92 euros (17,33 x 24 euros taux majoré à 25 %) de février à juin 2011, soit au total la somme de 18 156,11 euros [2016,19 euros + (2912,06 euros x 5)] + (415,92 euros x 5).

Pour la période, elle a perçu 17 076,75 euros, il lui est donc dû la somme de 1 579,36 euros

(18 156,11 euros – 17 076,75), à titre d’heures supplémentaires.

En conséquence de ce qui précède la société GROUPE CYRES sera condamnée à payer à Madame X la somme de 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et celle de 16 309,62

euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires (14 730,26 euros + 1 579,36 euros) outre les sommes de 218,76 euros et de 163,09 euros au titre des congés payés afférents.

b) sur les indemnités de rupture

— sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 19 de la convention collective prévoit pour les cadres ayant plus de deux ans d’ancienneté, une indemnité de licenciement égale à un tiers de mois par année de présence.

Il sera alloué à Madame X une indemnité conventionnelle de 3 945,93 euros sur la base d’un salaire de 4 735,12 euros et d’une ancienneté de 2 ans et 6 mois (4 735,12 euros x 5/6).

— sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Madame X était âgée de 40 ans à la date de la rupture, elle avait 2 ans et 6 mois d’ancienneté. Elle n’a pas connu de période de chômage ayant retrouvé immédiatement un emploi.

Il lui sera alloué la somme de 29 000 euros par application de l’article L.1235-3du code du travail.

3) Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il a été vu ci-dessus, que la société n’a pas réglé à Madame X les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35^e heure.

Il est établi qu’à compter du mois de février 2013, l’employeur a mentionné sur les bulletins de paie, un salaire de 2 986,62 euros pour 151,67 heures et 10,70 heures supplémentaires pour 263,38 euros, soit un total de 3 250 euros pour 162,37 heures, alors que sur les bulletins de salaire établis pour la période antérieure, la rémunération était de 3 250 euros pour un horaire contractuel de 169 heures mensuelles.

Cette modification opérée par l’employeur, à laquelle la salariée n’a pas consenti, qui tend à dissimuler la durée effective de travail de Madame X qui était de 169 heures et à faire

croire que les heures supplémentaires étaient réglées, démontre que l’employeur avait conscience de l’illicéité du système qu’il appliquait, qui conduisait à ne pas régler les heures supplémentaires accomplies, et signe son intention frauduleuse.

Il sera par suite alloué à Madame X une indemnité correspondant à 6 mois de salaire, soit la somme de 28 410,72 euros [(4 143,30 euros +591.82 euros HS) x 6 mois].

4) Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail, Madame X n’ayant pas perçu d’indemnités de chômage.

Les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la demande, c’est-à-dire de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de leur prononcé.

La remise des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire conformes à la présente décision sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte comme demandé.

La société GROUPE CYRES qui succombe sera condamnée aux dépens et à payer à Madame I X la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS La cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

J, en la forme, l’appel de la XXX ;

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Tours, section encadrement, du 25 septembre 2015, en ce qu’il a :

— dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur et entraîne les conséquences d’un licenciement sans cause,

— condamné la XXX à payer à Madame I X les sommes de 35,12 euros à titre de rappel de prime, 1 100 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la XXX aux dépens,

— débouté Madame I X de sa demande d’indemnité pour non respect de l’obligation de formation professionnelle ;

L’INFIRME pour le surplus ;

STATUANT À NOUVEAU des chefs infirmés ;

CONDAMNE la XXX à payer à Madame I X les sommes de :

—  21 876,78 euros(VINGT ET UN MILLE HUIT CENT SOIXANTE SEIZE EUROS SOIXANTE DIX HUIT CENTIMES) de rappel de salaires au titre de la classification 3.2 coefficient 210 ;

—  218,76 euros (DEUX CENT DIX HUIT EUROS SOIXANTE SEIZE CENTIMES) de congés payés afférents ;

—  16 309,62 euros (SEIZE MILLE TROIS CENT NEUF EUROS SOIXANTE DEUX CENTIMES) à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires ; – 163,09 euros (CENT SOIXANTE TROIS EUROS NEUF CENTIMES) au titre des congés payés afférents ;

—  29 000 euros (VINGT NEUF MILLE EUROS) d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 945,93 euros (TROIS MILLE NEUF CENT QUARANTE CINQ EUROS QUATRE VINGT TREIZE CENTIMES) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  28 410,72 euros (VINGT HUIT MILLE QUATRE CENT DIX EUROS SOIXANTE DOUZE CENTIMES) à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  2 000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs plus amples demandes ou contraires ;

DIT que les créances salariales sont assorties de l’intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ;

ORDONNE à la XXX de remettre à Madame I X dans un délai de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à la présente décision ;

CONDAMNE la XXX aux dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

XXX BECDELIÈVRE